CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3017-2020 Radicación n.° 77112 Acta 028 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA IRENE BARINAS ACEVEDO contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Acéptese la renuncia al poder presentado por la apoderada de Colpensiones, abogada Manuela Palacio Jaramillo, en los términos y para los efectos del memorial que se observa en los folios 33 a 35 del cuaderno de la Corte (artículo 76 del CGP). Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ana Irene Barinas Acevedo demandó Colpensiones, para que le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 4 de septiembre de 2009, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 4 de septiembre de 1954 y se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1 de diciembre de 1981; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, del 1 de diciembre de 1981 al 28 de febrero de 2010, contaba con 581,42 semanas de cotización; y que le solicitó la pensión a la demandada, sin obtener respuesta alguna.

Al contestar el libelo inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que la accionante acreditó menos de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, buena fe y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de mayo de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de inexistencia del Derecho y probada de manera parcial la prescripción, conforme razones aducidas en la parte emotiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante, señora ANA IRENE BARINAS ACEVEDO tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 ambos de 7990, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, a partir del CUATRO (4) DE Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 3 SEPTIEMBRE DE 2009 junto con los incrementos anuales de Ley y las mesadas adicionales.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a RECONOCER Y PAGAR a la demandante ANA IRENE BARINAS ACEVEDO, la pensión de vejez en los términos señalados.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 26 de mayo de 2011 y el 30 de abril de 2015, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($32'744.200) y a partir de mayo de 2015 una mesada pensional por valor de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($644.350) y en adelante con los reajustes legales de las mesadas adicionales que se causen.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada COLPENSIONES a pagar a la demandante los intereses moratorios respecto a las mesadas causadas desde el 26 de mayo de 2017 y las que se causen en adelante a la tasa máxima de interés moratorio vigente, para el momento en que se efectué el pago, valor que a la fecha se cuantifica en QUINCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS MCTE.

($15.783.531), imponiéndole a la entidad la obligación de pagar este valor, y posteriormente de liquidar los intereses aplicando la tasa respectiva para el momento del pago.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de la indexación solicitada, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada. En firme la presente providencia se dispone que por secretaria se practique la liquidación respectiva y se incluyan agencias en Derecho por valor de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIEN PESOS M/CTE. ($3'866.100). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, revocó la sentencia del a quo a través del proveído pronunciado el 23 de noviembre de 2016, y en su lugar absolvió a Colpensiones.

Señaló, además, que resolvería el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad accionada. Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo que el problema jurídico era establecer si la actora se beneficiaba del régimen de transición, por ende, si su situación pensional debía ser definida a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto sostuvo que la señora Ana Barinas Acevedo, nació el 4 de septiembre de 1954, cumplió los 55 años el mismo día y mes del año 2009, y que tenía más de 35 años al 1 de abril de 1994, por lo que era beneficia del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego, se remitió al artículo 12 del citado acuerdo, y expuso que los requisitos allí exigidos para acceder a la pensión de vejez eran, reunir 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional o 1000 en cualquier tiempo, y 55 años en el caso de las mujeres. Frente a la densidad de semanas cotizadas por la demandante refirió: […] tenemos a folio 9 que la demandante presenta copia de su historia laboral y a folio 32 la demandada allega historia laboral de la actora actualizada al 6 de enero de 2015, cotejadas ambas historias laborales la Sala encontró que en la historia laboral allegada por la demandada no se observan los siguientes periodos de cotización que si obran en la historia laboral aportada por la actora, febrero de 1998, octubre de 2001, enero, febrero y marzo de 2002, abril, mayo, agosto y septiembre de 2004, septiembre y diciembre de 2006, enero, febrero, agosto, octubre, diciembre de 2007, enero, febrero mayo a septiembre y diciembre de 2008, enero, marzo, mayo, junio, septiembre a diciembre de 2009, enero de 2010 para el efecto la sala de oficio ordenó a la demandada que aclarara las inconsistencias entre ambas historias laborales de la demandante indicando Colpensiones a folio 70, que por estos periodos no se observaba registro de pago, por lo tanto la sala no puede tener en cuenta para efectos de hallar el número de semanas exigidas por el acuerdo 049 de 1990 estos periodos relacionados en la historia laboral del folio 9, pues por haber Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizado la demandante como independiente en el régimen subsidiado no puede imputarse un allanamiento a su propia mora, también se desvirtúan dichos periodos que figuran en la historia laboral de folio 9, porque los mismo salvo el de febrero de 1998 no figura tampoco en la historia laboral detallada de folio 10 a 13 aportada con la demanda, así entonces la Sala le da credibilidad a la historia laboral allegada por la demandada de los folios 32 a 34 incorporada al plenario a título de prueba en audiencia anterior, de conformidad con esta historia laboral la demandante tiene acreditadas 467,02 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, es decir entre el 04 de septiembre de 1989 y el 04 de septiembre de 2009, por lo que se concluye que la actora no cuenta con el requisito de las 500 semanas en este interregno ni con las 1000 semanas en cualquier tiempo pues solo cuenta con 506,16 semanas […] Concluyó que para el ciclo 2011–01, la accionante contaba con 519,02 semanas, y sus beneficios transicionales fenecieron el 31 de julio de 2010, pues a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), no contaba con un mínimo de 750 semanas para que estos beneficios se le extendiesen hasta el año 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Ana Irene Barinas Acevedo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y una vez constituida en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados y serán estudiados en conjunto, vista su afinidad argumentativa, y el fin que persiguen.

Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 29 y 48 de la Constitución Nacional en cuanto al principio del debido proceso, Artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, Artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, que a su vez fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, artículo 281 del Código General del Proceso lo que conllevó a la interpretación errónea del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Manifestó que la decisión recurrida era contraria a los fines esenciales del Estado, y vulneró el deber de protección y efectividad de los derechos sociales, esto en armonía con los artículos 29 y 48 de la Constitución Política.

Alegó que el Tribunal violó los artículos 31 del CPT, 18 y 39 de la Ley 712 de 2001 y 11 de la Ley 1149 de 2007 y 281 del CGP, dado que existió un quebrantamiento de las cargas procesales, […] al considerar un nuevo hecho aducido por la parte demandada, consistente en indicar que "no se observa registro de pagos a nombre de la señora BARINAS, como afiliado al régimen subsidiado para los ciclos 1998/02, 2001/10, 2002/01 a 2002/03, 2004/04, 2004/05, 2004/08, 2004/09, 2006/09, 2006/12, 2007/01, 2007/02, 2007/08, 2008/10, 2008/12, 2008/01, 2008/02, 2008/05 a 2008/09, 2008/12, 2009/01, 2009/03, 2009/05, 2009/06, 2009/09 a 2009/12 y 2010/01 (folio 70), el cual toma por sorpresa a la parte actora, además de dejarlo sin oportunidad alguna de contradicción y defensa, vulnerando con este actuar las garantías procesales al debido proceso de la parte actora.

Que esta violación se presentó, cuando el juez de segunda instancia introdujo hechos nuevos al caso debatido, y con ello se vulneró el debido proceso de las partes, dado Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 7 que le cercenó su derecho de defensa y contradicción al incluir circunstancias ajenas al debate. Agregó que los hechos alegados debían ser expuestos desde el comienzo del juicio, para que la parte en contra de quien se proponen tuviese la oportunidad de refutarlos.

VII. CARGO SEGUNDO Lo trazó así: De acuerdo a lo señalado por el art. 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del CPT, acuso, por la CAUSAL PRIMERA de casación laboral en su forma de violación indirecta por error de hecho al ignorar pruebas arrimadas al plenario, con las cuales se encontraban debidamente acreditados y probados los hechos aducidos con la demanda, pero que el ad quem no tuvo por demostrados, lo que condujo a una Aplicación Indebida del Artículo 29 y 48 de la Constitución Nacional en cuanto al principio del debido proceso, Artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, Artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, que a su vez fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, artículo 281 del Código General del Proceso lo que conllevó también a la aplicación indebida el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado, sin estarlo, que la señora ANA IRENE BARINAS ACEVEDO, NO COTIZÓ 529,42 semanas, entre el 04 de septiembre de 1989 y el 04 de septiembre de 2009. 2) No dar por demostrado estándolo, que la señora ANA IRENE BARINAS ACEVEDO, COTIZÓ 529,42 semanas, entre el 04 de septiembre de 1989 y el 04 de septiembre de 2009.

Afirmó que el ad quem desconoció el contenido de la historia laboral visible a folio 9 del plenario y se inclinó por el reporte que obra de folios 32 a 34 del expediente, prueba Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 8 en la que soportó su decisión, en consonancia con el reporte allegado a folio 70. Adujo que la demandada, […] aporta una historia laboral con un número de semanas cotizadas muy inferior, sin embargo en la contestación de los hechos ni en sus fundamentos de derecho, realizó afirmación alguna en torno a la historia laboral aportada a folio 9, sino, una vez agotado el debate en primera instancia, y en razón a la complacencia del tribunal, fue que expidió el documento a folio 70 del expediente, en donde sorpresivamente aduce que no hay registro de pagos de respecto de los periodos: febrero de 1998, octubre de 2001, enero, febrero y marzo de 2002, abril, mayo, agosto y septiembre de 2004, septiembre y diciembre de 2006, enero, febrero, agosto, octubre y diciembre de 2007, enero, febrero, mayo a septiembre, y diciembre de 2008, enero, marzo, mayo, junio, septiembre a diciembre de 2009, enero de 2010, hecho nuevo en el proceso, pero evidenciando otro error, y es que Colpensiones aduce inexistencia de pago de las cotizaciones, pero el tribunal aduce mora en el pago de las mismas, cuando de mediar mora en el pago de las cotizaciones, el mismo detalle de pago de la historia laboral, arrojaría literalmente PRESENTA MORA, pero ello no es así. VIII.

RÉPLICA Colpensiones aseguró que ambos cargos presentan errores de técnica evidentes, por ejemplo, el primer enfoca su demostración en situaciones fácticas que resultan ajenas a la vía de puro derecho que se escogió, y el segundo, contiene una serie de inconformidades que no se concretan de cara a las pruebas acusadas. Significó que la demandante no controvirtió el eje central del fallo recurrido, es decir, que los periodos en mora en calidad de trabajadora independiente afiliada al régimen subsidiado no podían ser tenidos en cuenta al momento de sumar el total de semanas.

Citó la sentencia CSJ SL, rad. 28501, 20 feb. 2008. Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 9 Agregó que el Tribunal, al verificar la disparidad entre una prueba y otra, decretó la práctica de una prueba de oficio para lograr establecer con claridad lo que se debate en el litigio. IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición cuando expuso que la censora no controvirtió el núcleo de la decisión del ad quem, en lo atinente al decreto de una prueba de oficio, y ningún error encuentra la Sala en lo resuelto en segunda instancia, como se pasa a observar.

Recuerda la Corte que los yerros en casación deben tener la connotación de manifiestos. En ese marco, evidencia la Sala que el Tribunal estableció probatoriamente, que la señora Ana Irene Barinas Acevedo, era beneficiaria del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego, se remitió al contenido del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma fecha, e indicó que ella cumplía con el requisito de edad, pero no así, con el número de semanas cotizadas, ni con las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2005 (750 semanas a la entrada en vigencia).

El juez colegiado arribó a esa conclusión, después de evaluar y cotejar los reportes de semanas cotizadas visibles a folios 9, 32 y 34 del expediente, y al avizorar en ellas inconsistencias, decretó oficiosamente el recaudo de un medio de convicción (f.° 70), lo que a la luz del artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es una Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 10 potestad del ad quem para cumplir con su obligación constitucional de obtener la verdad real en el asunto litigioso, lo que en últimas constituye la denominada justicia material (arts. 2 y 228 de la CN).

El citado artículo 83 enseña al respecto, lo siguiente: «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» (subraya la Corte).

Ha de insistir la Sala, que por ser Colombia un Estado de Derecho donde impera la justicia material, ello le impone al juez el deber de constatar lo realmente sucedido en el caso que investiga, y si es necesario echar mano de medios probatorios idóneos que le ayuden a esclarecer la verdad, la ley procesal del trabajo lo autoriza para que obre conforme al convencimiento que debe obtener sobre lo debatido, y así, descartar las incertidumbres que tenga frente a los supuestos fácticos del proceso.

Y si bien ese proceder oficioso no puede ejercerse arbitrariamente, recuérdese que en el sub lite, el juzgador de segundo grado acometió el estudio de la condena impuesta a Colpensiones, bajo el grado jurisdiccional de consulta (art. 69 CPTSS), precisamente por ser el Estado garante de las obligaciones que surjan a cargo de la entidad demandada, por consiguiente, no luce desaforado el que hubiese ordenado oficiosamente la práctica de un medio de Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 11 convicción, máxime, que se ciñó al debido proceso que le es inherente a toda actividad judicial (art. 29 CN).

De allí, que el Tribunal no involucró un hecho nuevo a la discusión –como lo propone la censora–, cuando decidió averiguar sobre los ciclos cotizados por la actora, pues desde el inicio del juicio, ese es el núcleo de la discusión, y debía ser así, porque no es posible definir un derecho pensional, sin realizar el conteo de las semanas aportadas como requisito sine qua non para que se dé su reconocimiento, como lo estimó el juez de alzada, de cuáles pueden sumarse y cuáles no, tópico que constituyó el centro de la decisión del fallo acusado, y que tal como lo plantea la oposición fue descuidado por parte del casacionista, lo que convierte en ineficaz su crítica, tal como lo expuso esta colegiatura en la sentencia CSJ SL13261–2016, cuando dijo: «La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración».

En conclusión, el ejercicio desplegado por el Tribunal para resolver tanto el recurso de apelación, como la consulta en favor de la opositora, fue el correcto, pues se encuentra en armonía con las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales, en síntesis, el fallador de segundo grado en su calidad de operador judicial cumplió con su deber.

Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, cabe recordar que Colpensiones en la contestación de la demanda, expuso que la demandante no contaba con 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional (55 años). Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA IRENE BARINAS ACEVEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 77112 SCLAJPT-10 V.00 13 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ