Microsoft Word - No.2 94890 BG(ff) SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3016-2023 Radicación n.° 94890 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PABLO ENRIQUE CANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condenara al acrecimiento de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) mediante Resolución 0546 del 28 de enero de 1975 y en razón al fallecimiento de su esposa, María Elsy Hernández Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 2 Tejada, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de sobrevivientes en un el 75 % y a su hija el 25 % de la misma prestación; ii) en abril de 1992, la accionada le suspendió el pago de su prestación; iii) acudió a la jurisdicción ordinaria para reactivar el pago de la cuota suspendida y el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, por fallo del 16 de octubre de 2009, declaró que ostentaba la calidad de acreedor de la prestación, ordenando el pago del retroactivo y de la mesada vitalicia en un 50 % a partir de octubre del mismo año; iv) por decisión n. 31033 del 16 de noviembre de 2011, la accionada dio cumplimiento a dicha providencia; v) el 13 de diciembre de 2016 pidió a Colpensiones acrecimiento pensional, con ocasión al cumplimiento de la mayoría de edad de Deisy Luz Cano Hernández, pero mediante Resolución GNR 50727 del 16 de febrero de 2017 la entidad negó la solicitud aduciendo la existencia de cosa juzgada (f.° 2 a 8, cuaderno digital de primera instancia).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones, admitió todos los hechos y formuló las excepciones de inexistencia el deber a pagar acrecimiento de pensión de sobrevivientes y de la obligación de reconocer intereses moratorios, buena fe, prescripción, prescripción especial, e imposibilidad de condena en costas (f.° 39 a 45, ibidem). Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 3 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 25 de enero de 2021 (f.º 88 acta, ibidem), resolvió: Primero. Próspera la excepción de inexistencia de la obligación de pagar acrecimiento de pensión de sobrevivientes, propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones; Colpensiones, en contra de las pretensiones del señor Pablo Enrique Cano. Segundo. Se condena al señor Pablo Enrique Cano a pagar a Colpensiones las costas del proceso.

Se liquidarán por Secretaría una vez en firme la sentencia; como agencias en derecho se fija la suma de un millón cien mil ($1.100.000) pesos (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2022 (f.º 1 a 8, cuaderno digital de segunda instancia), confirmó la decisión inicial.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, centró el problema jurídico a determinar si al promotor le asiste derecho al acrecimiento al 100 % de su cuota pensional con ocasión de la expiración del derecho de su hija Deisy Luz Cano y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Indicó que en razón a la fecha del fallecimiento de la causante -25 de julio de 1974-, las normas aplicables son el Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 4 parágrafo primero del artículo 1º y el 2º de la Ley 33 de 1973 en su texto original, la que reprodujo.

Recordó, que en la sentencia CC C309-1996, declaró la inexequibilidad de las expresiones «o cuando el viudo contraiga nuevas nupcias o haga vida marital», contenidas en el artículo 2º de la Ley 33 de 1973, al igual que el término incluido en el 2º de la Ley 126 de 1985 «o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital» por cuanto establecían un trato discriminatorio para la mujer; que, sin embargo, en esa providencia «la Corporación al referirse a la parte que se acaba de citar del artículo 62 de la Ley 90 de 1946, la Corte no abordó concretamente el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, que es el punto que aquí nos ocupa».

Razonó, que al fijarse los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas, se dispuso que sólo los tendría para los viudos que con posterioridad al 7 de julio de 1991, hubieran contraído nupcias o hecho vida marital; de tal modo, que en el evento de que hubiesen perdido el derecho, según el criterio referido, podían recuperar la prestación en cualquier tiempo.

Indicó que en sentencia CC C-568-2016, se abordó la misma problemática, pero que en esa ocasión refirió: […] el estudio que hizo o el estudio recayó mejor, concretamente en el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, que es la norma en la que se basa en este caso el Instituto de los Seguros Sociales, Colpensiones para negar la prestación, declarando inexequibles las expresiones "o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias" y la otra expresión "pero la viuda que contraiga matrimonio recibirá en sustitución de las pensiones eventuales una suma Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 5 global equivalente a 3 mensualidades de la pensión reconocida", expresiones que están contenidas en la citada normativa al comprobar la Corte la vulneración de los derechos a la igualdad, a la seguridad social en pensiones, al libre desarrollo de la personalidad y a la voluntad responsable de conformar familia mediante un vínculo matrimonial […].

Y precisó, que en el numeral 2º de la parte resolutiva de aquella providencia, se condicionó la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 62 de la Ley 90 de 1946, «solamente para las viudas y viudos que con posterioridad al 7 de julio de 1991 hubieren contraído nuevas nupcias», esto es, que si bien amparó el derecho al grupo poblacional que en virtud de la norma en comento, le fue suspendido el pago de la prestación por haber contraído matrimonio en vigencia de la Constitución Política de 1991, dejó por fuera de esta protección, a aquellas personas que, como el demandante, lo hicieron «en vigencia de la Carta Política de 1886, frente a quienes se sigue aplicando la causa de extinción del derecho pensional».

Trajo a colación la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2017, rad. 55412. Estableció como supuestos fácticos acreditados con la documental los siguientes: i) la Resolución 0546 del 28 de enero de 1975 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, en la que se reconoce pensión de viudez al actor y de orfandad a la hija en común de la pareja (f.° 19 a 21, cuaderno digital de primera instancia); ii) el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió sentencia el 19 de octubre de 2009, en la que declaró que al accionante le asistía el derecho a continuar percibiendo su cuota correspondiente a un 50 % de la prestación que dejó Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 6 causada su primera cónyuge, ordenando reanudarle el pago de la cuota que le fue suspendida por entidad en 1979 (f.° 22 a 32); iii) el Acto administrativo n.° 031033 del 16 de noviembre de 2011 reanudó el pago de la cuota al actor (f.° 33), en la que señaló que dicha interrupción obedeció a que el accionante contrajo nuevas nupcias con Carmen Luisa Serna Urrego; iv) la Decisión 50727 del 16 de febrero de 2017 expedida por Colpensiones negó el acrecimiento pensional solicitado por el actor con ocasión del cumplimiento de la mayoría de edad de su hija Deicy Luz Cano (f.° 11 a 12).

Destaca que el promotor del proceso pretende se le reconozca el acrecimiento de la cuota parte de su descendiente Deisy Luz Cano Hernández, a quien le expiró el derecho el 5 de abril de 1992 por haber cumplido la mayoría de edad. En virtud de lo anterior, concluyó que de la normativa y jurisprudencia referida, así como de las pruebas aportadas al trámite, al demandante no le asiste derecho al acrecimiento pretendido, pues contrajo nuevamente matrimonio en 1979 con la señora Carmen Luisa Serna, esto es, antes del 7 de julio de 1991, no encontrándose dentro del límite temporal establecido por la sentencia CC C-309-1996 que declaró la inexequibilidad de la expresión «o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital» del artículo 2° de la Ley 33 de 1973, la cual rige para las nuevas nupcias contraídas después del 7 de julio de 1991, perdiendo así el derecho de acrecer, de lo que tampoco habría lugar al Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 7 pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente señaló que no compartía lo expresado en la impugnación respecto de la aplicación de la providencia CSJ SL2568-2021 en atención al principio de igualdad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia revoque el fallo inicial y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se proceden a estudiar en primer lugar el segundo y, si es procedente, el primero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub motivo de infracción directa los artículos 1° parágrafo 1° de la Ley 33 de 1973; 1° y 3° de la Ley 12 de 1975 y 2° de la Ley 4ª de 1976.

Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego de reproducir apartes de la sentencia de segundo grado y los cánones 1° y 2° de la Ley 33 de 1973 explica que no fue discutido que el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín en proceso previo por fallo del 16 de octubre del 2009 ordenó reactivar el pago de la prestación pensional, declarándolo como acreedor de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50 %, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada tanto formal como material, con la presunción de acierto y legalidad que ello comporta, por tanto, el problema jurídico se suscribió al acrecimiento del 50 % restante de la prestación pensional del cónyuge supérstite, en atención al fenecimiento del derecho de los hijos, por lo que el ad quem no podía fundamentar su decisión en el segundo de los preceptos citados, que provoca la extinción total de la prestación por contraer segundas nupcias, lo que vulnera el principio de cosa juzgada en relación con la providencia referida, disposición que debió inaplicar como lo indicó esta Corte en la sentencia CSJ SL413-2022, pues sino debió emplear el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1973, que regula la atracción o aumento del monto porcentual que se genera en uno de los renglones u órdenes beneficiarios ante la desaparición de otro.

A renglón seguido, acota: […] empero, si con un ánimo tuitivo originado en las mismas consideraciones vertidas por la corte constitucional en sentencia c309 de 1996 -citada incluso por el Tribunal Superior de Medellín al sustentar la sentencia confutada por el hoy recurrente- y con el objetivo de dar una aplicación tan real como concreta al Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho a la igualdad en el marco del derecho irrenunciable a la seguridad social, la sala permanente de casación laboral en su función de unificar la jurisprudencia nacional ha recogido tesis antiguas, optando progresivamente por desterrar de la práctica jurídica el uso y/o la aplicación de aquellas normas pretéritas cuyas consecuencias resultan discriminatorias, permitiendo de paso la reactivación de la pensión de sobrevivientes a quienes contrajeron segundas nupcias antes de la carta de 1991, puede colegirse que bajo tal regla o criterio de concesión del derecho resulta inadmisible la utilización que hizo el iudex ad quem del artículo 2° de la ley 33 de 1973 para dirimir la controversia de acrecimiento pensional sometida a su conocimiento, no solo porque esta disposición claramente encaminada a regular la pérdida total del derecho pensional no está llamada a gobernar la petición de acrecimiento de quien mediante sentencia ejecutoriada previa ya obtuvo la reactivación de la prestación periódica, sino también porque ante el panorama jurisprudencial actual, bajo el prisma de la reducción al absurdo, es inconcebible una tesis pro homine proclive a la reactivación de la pensión por fallecimiento en favor de quienes contrajeron segundas nupcias, pero contraria al acrecimiento de la misma, máxime cuando este segundo derecho es un derivado o ramificación del primero. Así las cosas, encuentra verificada la infracción directa del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1973, que consagra el acrecimiento pensional y, en consecuencia, la aplicación indebida del 2° de la misma codificación. VII.

CARGO SEGUNDO Enrostra al fallo del colegiado trasgredir directamente, en la modalidad de «infracción directa (interpretación errónea)» del precepto 2° de la Ley 33 de 1973, «en relación con» los artículos 1° parágrafo 1° de la Ley 33 de 1973; 13°, 48°, 53° de la Constitución Política; 141° de la Ley 100 de 1993, Ley 12 de 1975; 1°, 3° y 2º de la Ley 4ª de 1976.

Asegura que el Tribunal cuando interpretó el artículo 2° de la Ley 33 de 1973 vulneró la cosa juzgada y el principio de Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 10 no contradicción, pues de un lado se le reconoció la titularidad del derecho pensional, pero del otro se pregona la disolución o pérdida del mismo como justificación para rechazar su acrecimiento.

Precisa que: […] la operación intelectiva efectuada por el juez de apelaciones también deviene errada por resultar impertinente según la postura que, mutatis mutandis, ha sostenido en casos similares el órgano de cierre de la jurisdicción, tras colegir por extensión y luego de un encomiable ejercicio de control de convencionalidad, la improcedencia de privilegiar una lectura exegética de normas preconstitucionales que restringen ora las libertades, ora los derechos pensionales, de quienes contrajeron segundas nupcias con anterioridad al estatuto constitucional de 1991, es así como recientemente en mérito de la Sentencia del 26 de enero de 2022, Radicación 81540, SL413-2022, MP Gerardo Botero Zuluaga.

Cita las sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210- 2016 y CSJ SL10444-2016, para indicar que esta Corte ha aceptado la naturaleza sustancial vinculante de ciertos enunciados constitucionales capaces de articular adecuadamente un reproche en casación, como es el artículo 48 de la Constitución Política que prohíbe en Colombia el pago de pensiones inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, como quiera que, ante la desaparición de los restantes órdenes de beneficiarios, no existe norma alguna que avale pagar al cónyuge supérstite tan solo el 50 % de la prestación pensional, así como en el inciso décimo segundo del Acto Legislativo 001 de 2005, los que contraría la interpretación endilgada por el ad quem al artículo 2° de la Ley 33 de 1973.

Finalmente, explica que debe imponerse la sanción moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 11 conforme lo expuesto en la sentencia CSJ SL3130-2020. VIII. RÉPLICA Colpensiones resalta que en el primer cargo el censor alega la infracción directa de unas normas que fueron empleadas por el ad quem en su decisión y, en la segunda, mezcló indebidamente las modalidades de infracción directa e interpretación errónea, yerros de técnica que imposibilitan a esta Sala conocer el recurso extraordinario.

Agregó que la jurisprudencia de esta Corporación es pacífica y reiterada en señalar que la norma llamada a resolver el derecho es la vigente a la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, para este caso, artículo 1º y el 2º de la Ley 33 de 1973 en su texto original que reguló la pérdida de la pensión de sobrevivientes cuando el beneficiario contrajera nuevas nupcias con anterioridad a la Constitución Política de 1991, no es beneficiario de las declaratorias de inexequibilidad de las normas enlistadas en la proposición jurídica, porque bajo su rigor y vigencia se consumó la pérdida del derecho pretendido; que por lo dicho, el Tribunal no incurrió en los dislates hermenéuticos que se le endilgan.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida en las acusaciones no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) la Resolución 0546 del 28 de enero de 1975 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, en la que se reconoce Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión de viudez al actor y de orfandad a la hija en común de la pareja (f.° 19 a 21, cuaderno digital de primera instancia); ii) el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió sentencia el 19 de octubre de 2009, en la que declaró que al accionante le asistía el derecho a continuar percibiendo su cuota correspondiente a un 50 % de la prestación que dejó causada su primera cónyuge, ordenando reanudarle el pago de la cuota que le fue suspendida en 1979 (f.° 22 a 32); iii) el Acto Administrativo no. 031033 del 16 de noviembre de 2011 reanudó el pago de la cuota al actor (f.°. 33), en la que señaló que dicha interrupción obedeció a que el accionante contrajo nuevas nupcias con Carmen Luisa Serna Urrego; iv) la Decisión 50727 del 16 de febrero de 2017 expedida por Colpensiones negó el acrecimiento pensional solicitado por el promotor con ocasión del cumplimiento de la mayoría de edad de su hija Deicy Luz Cano (f.° 11 a 12).

En ese contexto y de acuerdo con lo planteado por la censura en la segunda acusación, lo que entiende la Corporación se dirige por la interpretación errónea dada la sustentación del mismo, el problema del que debe ocuparse la Sala apunta a discernir si el Tribunal se equivocó al entender que, por haber celebrado segundo matrimonio con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el demandante no podía beneficiarse de los pronunciamientos de la Corte Constitucional que excluyeron del ordenamiento las diferentes causales de pérdida de la pensión de sobrevivientes por ese hecho.

Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto, la Sala advierte que mediante providencia CSJ SL413-2022 se recogió el criterio vertido en otras decisiones según el cual la viuda o viudo que en vigencia de la Ley 90 de 1946 perdió el derecho a la pensión de sobrevivientes por contraer nuevas nupcias o hacer vida marital antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, no puede solicitar el restablecimiento de la prestación en virtud de las sentencias CC C309-1996 y CC C568-2016.

Lo previo, al considerar que no es admisible, so pretexto de reconocer «derechos» o de dar «protección» a un grupo poblacional, distinguir, excluir su goce a otras, pues con ello se restringe una decisión personalísima de la esfera íntima de la viuda o viudo al prohibírsele, o reprochársele arbitrariamente, la posibilidad de reanudar su vida sentimental con la consecuencia negativa de la pérdida del derecho pensional de sobrevivientes que legalmente causó y percibió. En consecuencia, mantener la interpretación jurisprudencial recogida, además de lo ya dicho, va en contravía del orden interno y también del sistema internacional de derechos humanos que proscribe la discriminación y toda distinción, exclusión o preferencia por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, orientación política, posición económica o cualquier otra condición social, que tenga como propósito negar, reducir, suprimir o desconocer el ejercicio de un derecho en igualdad de condiciones.

Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 14 Así lo expuso la Corte en dicha decisión: Esa interpretación jurisprudencial, se reitera, que permite acceder a la pensión de sobrevivientes a aquellas mujeres (también hombres) que contrajeron nuevas nupcias en vigencia de la Constitución Política de 1991, y lo elimina a aquella(o)s que lo hicieron con antelación a dicho suceso, basado exclusivamente en un criterio normativista, cae en una distinción odiosa, que, aunque no sea intencionada, produce un efecto discriminatorio funesto.

En primer lugar, porque marca un retroceso sobre el origen y razón de ser de dicha prestación, que tanto se ha venido defendiendo en la jurisprudencia laboral, pues desde su creación legal ha tenido como finalidad brindar soporte y ayuda a los miembros del grupo familiar, quienes se ven abocados no solo a la pérdida de un ser querido, sino a la orfandad de quien proveía aporte económico para el hogar y que, finalmente, no encuentra en aquella posición, más que un mandato machista y patriarcal que, principalmente, le imponía a la mujer negar su posibilidad de restablecer su vida afectiva y sentimental a cambio de un beneficio económico, como si la viudez pasara de ser un estado civil a un derecho de índole económico o patrimonial, pero en general, como una especie de castigo al rol individual o como persona de quien por muchos años ejerció las labores domésticas (hoy denominada economía del cuidado) y que luego intenta una nueva opción de vida.

Es más, mantener sin ninguna crítica la posición de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que antes de la Constitución Política de 1991, perdieron el derecho ante la consumación de la condición resolutoria del art. 62 de la L. 90 de 1946, para decir, que ello estaba justificado a la luz del régimen constitucional de la época, significa negar la trascendencia de esa prestación pensional, porque en el mismo sentido que ocurre con esta pensión en vigencia de la L. 100 de 1993, en la cual, el miembro de la pareja que sobrevive tiene derecho a recibirla si cumple los requisitos legales como forma de recibir una protección económica, también es un reconocimiento a la labor que cumplió al ayudar a construir la prestación, bien, porque se encargó de las labores domésticas o cuidado de los hijos, ora porque dio apoyo afectivo, o acompañamiento económico en algún momento, entre otras situaciones que permitieron sumar semanas o tiempo de servicio en el afiliado, es decir, que en la pensión siempre hay una mirada conjunta y no únicamente el propio esfuerzo; eso mismo se notaba, incluso con mayor vigor en época anterior al nuevo régimen constitucional por el marcado papel de la persona que sólo dependía de quien prestaba los servicios remunerados, esto es, que la construcción de la pensión de sobrevivientes en cabeza Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 15 del cónyuge o compañero sobreviviente, aunque no fuera visible antes de 1991, estaba presente y no se diferencia de lo que ocurre con el nuevo grupo poblacional surgido con el nuevo régimen constitucional.

Por otro lado, el argumento sostenido por el legislador en el estudiado precepto normativo, parte de suponer que al contraer un nuevo vínculo matrimonial la viuda o viudo recibirá lo necesario para su subsistencia del nuevo integrante, lo que hace nugatorio su derecho a la pensión de sobrevivientes, pero en la práctica o en el terreno de los hechos, se podía presentar, que el beneficiario recibiera otros ingresos producto de una labor, terceros, o explotación de un bien, o la ayuda económica de otro miembro del núcleo familiar, premisa que, tratándose de la misma pensión en la actualidad, la jurisprudencia ha permitido su goce no obstante el beneficiario tener otras entradas económicas, lo que significa, que para el anterior grupo poblacional, la restricción estaba fincada más en un criterio moral consistente en guardar la imagen o memoria al afiliado o pensionado, siendo aún más evidente la discriminación entre beneficiarios de una prestación con orígenes y propósito similar, a costa de sacrificar garantías fundamentales como lo son la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, incluso, la conformación de un nuevo núcleo familiar.

En segundo lugar, no se desconoce que la Constitución Política de 1886, que rigió el ordenamiento jurídico colombiano desde finales del siglo XIX hasta finales del siglo XX, bajo cuya égida se emitió la Ley 90 de 1946, estuvo orientada por unos principios ideológicos conservadores, y que, bajo su imperio se intentó justificar la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes para aquellas viudas y viudos que decidían rehacer su vida sentimental contrayendo nuevas nupcias, pero bajo ese mismo marco constitucional, y ante el panorama internacional que se estaba vertiendo, por ejemplo, con la aprobación misma de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, incorporada a la legislación colombiana mediante la L. 51 de 1981, se podía replantear el trato discriminatorio y lesivo de los derechos mínimos fundamentales de aquel grupo poblacional, particularmente femenino que contrajeron nuevas nupcias antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991.

De manera que, no estaba tan justificada la restricción, y con mayor razón, si desde antes existían unos instrumentos internacionales que prohibían cualquier distinción por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, de origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, y con ello, dar un trato de inferioridad, exclusión o estigmatización a una persona o grupo Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 16 de personas para privarlas activa o pasivamente, de gozar de los mismos derechos de los que disfrutan otras.

Así las cosas, existen dos grupos poblacionales frente a una prestación pensional que en sus orígenes y propósitos se ha mantenido inalterable, independientemente de cada uno de los requisitos que las normas han ido introduciendo para su causación: uno que tuvo que renunciar al derecho que ayudó a construir para dar prevalencia a la opción de vida seleccionada, y otro, que pese a haber conformado un nuevo núcleo familiar y habérsele privado del derecho pensional que también ayudó a forjar, por la azarosa fecha que dio lugar a la expedición de una nueva Constitución Política, y bajo unos contenidos materiales expresos de reconocimiento a una carta de derechos, puede restablecer el goce de la prestación, lo cual, la jurisprudencia no puede mantener o privilegiar en desmedro de los primeros, como si por el hecho de haber exteriorizado un proyecto de vida y concretarlo fuera una forma de castigo, persistiendo sus efectos en el tiempo, siendo que, es deber del Estado, a través de todas sus autoridades, con mayor razón, la que está en cabeza del operador judicial, eliminar toda clase de discriminación para lograr la igualdad jurídica entre los sujetos de derecho, principalmente, que los dos grupos poblacionales puedan participar en todas las esferas de la vida y ejercer el conjunto de derechos sin lugar a arrepentimientos por haber decidido cómo vivir.

En tercer lugar, y volviendo al artículo 62 de la Ley 90 de 1946, y a los efectos de inexequibilidad plasmados en la sentencia CC C-568-2016, no puede quedarse la jurisprudencia laboral en señalar enfáticamente, que allí existe un obstáculo para el reconocimiento y goce del derecho a la pensión de sobrevivientes de dominio patriarcal que termina imponiéndole a la viuda o el viudo una forma exclusiva de vivir so pena de la pérdida de un derecho legalmente causado, cuya condición resolutoria se cumplió antes del 7 de julio de 1991, pues aunque la Corte Constitucional fue clara y precisa en declarar los efectos de su sentencia por cuenta de lo previsto en el art. 45 de la L. 270 de 1996, que como se sabe, tiene una prohibición de retroactividad, a menos que la propia Corte lo defina en la decisión, y que en este caso, tomó como parámetro lo resuelto en otros proveídos que declararon la inexequilidad de las disposiciones que contenían esa limitación al derecho pensional de sobrevivientes de las viudas y viudos de otros regímenes, esto es, que a partir de hechos consolidados en vigencia de la Constitución Política de 1991, los afectados podían reclamar ante la respectiva entidad el restablecimiento de las mesadas, no significa que el alto Tribunal hubiera olvidado a ese grupo poblacional al que se ha venido haciendo referencia, pues también en la consideración 57, expresamente indicó, que esas personas que contrajeron un segundo vínculo matrimonial antes de tal calenda, «[…]actualmente se les continuaría vulnerando sus derechos a la Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 17 igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social en pensiones y a la voluntad libre y responsable de conformar una familia mediante el lazo jurídico».

Y por ello, la Corte Constitucional mencionó que, para ese sector, acorde con los efectos de su fallo, subsistía un vacío, que incluso podía asimilarse en su solución a los casos de reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional para situaciones jurídicas preconstitucionales o consolidadas antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, y que para la Sala, rectificando el actual criterio, para los diferentes casos específicos puestos a conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, es posible llenar, no como una aplicación retroactiva de la sentencia de constitucionalidad antes referenciada o el fallo CC C-309 de 1996, que fue el que dio inicio a la discusión, sino reconociendo esa discriminación en el tiempo a que está sometido ese grupo poblacional, con mayor énfasis en la mujer, que se alejó de los roles tradicionales que la relegaban al trabajo doméstico para cumplir un papel más activo en la sociedad, o simplemente quiso conformar un nuevo núcleo familiar como aspiración legítima de todo ser humano, que no se puede censurar por haberse ejercitado en época pretérita y, que hoy por hoy se ve con buenos ojos, pero sin olvidar, que los datos muestran que seguimos en una sociedad que la sigue discriminando […] y con altos niveles de violencia de todo tipo […] o en general, a quien ejerce la economía del cuidado […], y por ello, desde diversas esferas, las autoridades debemos proscribir, con mayor razón, quien se encuentra encargado de dispensar justicia. En cuarto lugar, como ya se anticipó, esta Corporación en oportunidades anteriores ha reconsiderado y replanteado sus añejas posturas en aras de restablecer la equidad y la justicia social, como ocurrió, entre otros, en el caso de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones. […] En quinto y último lugar, la Sala considera que, no se puede hablar de estabilidad de los Estados contemporáneos, convivencia pacífica y la salvaguarda de los derechos y libertades de todos, que tanto se enfatizó en la sentencia CSJ SL3210-2016, si al mismo tiempo se mantienen diferencias notables de ejercicio y goce de los garantías entre dos grupos poblacionales que se acercan muchísimo en una prestación, que como se dijo atrás, ayudaron a construir y no solo como sujetos pasivos esperando la asistencia de la pensión de quien trabajó formalmente, pues también participaron en la construcción de la pensión en labores que hoy por hoy viene dándosele crédito y espacio en la economía de un país, como lo es la economía del cuidado, que ejercieron cientos de colombiana(o)s, pero que, al ejercer un proyecto de vida, se les reprocha su autodeterminación, como si la protección Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 18 y el reconocimiento que da la pensión de sobrevivientes estuviera marcada arbitrariamente por una fecha específica de protección y el resto de beneficiarios la perdieran sin ninguna posibilidad de acercarse a ella […] (CSJ SL413-2022).

Concordante con el anterior criterio jurisprudencial, si bien el ad quem profirió su decisión conforme a la postura existente hasta ese entonces, es claro que debe darse la razón al recurrente, toda vez que no existe sustento que fundamente un trato discriminatorio segregacionista entre aquellas personas que a la luz del artículo 62 de la Ley 90 de 1946, contrajeron nuevas nupcias antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, como es el presente caso y las que lo hicieron con posterioridad a esta.

Así las cosas, el cargo resulta fundado; sin embargo, como en el plenario no figura la fecha a partir de la cual se suspendió el pago de la pensión a su favor y de la hija del actor, la Sala, para mejor proveer, decretará el envío de oficio a Colpensiones a efectos de que, en el término de 15 días hábiles siguientes al recibo del mismo, informe el valor de la pensión reconocida a cada uno de los beneficiarios de la pensión y la fecha desde la que cesó el pago de la prestación así como la indicación de la cuantía porcentual que tenían asignada; igualmente, indicar cuál es el porcentaje asignado al accionante; una vez obtenida la respuesta, la Secretaría de la Sala correrá traslado a las partes por tres días.

Vencido el término regrese al despacho para continuar con el trámite. Como el segundo cargo resultó fundado, no se hace necesario abordar el primero ni impondrán costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 19 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO ENRIQUE CANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Para mejor proveer se dispone que por la secretaría de la Sala se oficie a Colpensiones, a efectos de que dentro de los quince días siguientes al recibo de la comunicación que se le enviará, informe el valor de la pensión que les reconoció a la descendiente del demandante y a partir de qué fecha les suspendió el respectivo pago, así como la indicación de la cuantía porcentual que tenía asignada; igualmente, indicar cuál es la cuantía porcentual asignada al accionante y el momento de su suspensión. Una vez obtenida la respuesta, se dará traslado a las partes por el término de tres días.

Vencido el término regrese al despacho para continuar con el trámite. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 94890 SCLAJPT-10 V.00 20