CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3016-2020 Radicación n.° 74078 Acta 025 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DONELIA VARGAS DÍAZ, contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que aquella promovió contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA ESP GECELCA SA ESP, al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarios las empresas CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA SA ESP, CORELCA SA ESP, sucedida procesalmente por la UGPP; y TERMOCARTAGENA SA ESP, hoy VISTA CAPITAL SA.

I.

ANTECEDENTES Donelia Vargas Díaz demandó a la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe SA ESP, Gecelca SA Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 2 ESP, para que fuera condenada a pagarle la pensión legal de jubilación establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, compartida con la que se encuentra a cargo del ISS, y las diferencias retroactivas generadas desde la causación del derecho, debidamente indexadas.

En subsidio, pidió que se condene a pagarle la diferencia que resulte entre el monto de la pensión que reconozca el ISS a su favor, con base en los salarios deficitarios asegurados por la demandada, y la que le habría correspondido si Corelca SA ESP hubiere informado y cotizado a esa entidad los salarios realmente devengados desde el 1° de abril de 1994 hasta la fecha de su retiro.

Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que nació el 28 de julio de 1954, y laboró al servicio de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca, un total de 13 años y 5 meses desde el 16 de mayo de 1984 hasta el 1° de noviembre de 1997, cuando pasó a la nómina de Termocartagena SA ESP (hoy Vista Capital SA), por sustitución patronal que operó entre ambas empresas; que el convenio garantizó los derechos de los trabajadores oficiales sustituidos de acuerdo a la convención colectiva celebrada con Sintraelecol; que laboró para Termocartagena SA ESP hasta el 28 de febrero de 2006; que las convenciones colectivas reiteran que los trabajadores oficiales beneficiados de ellas son acreedores de la jubilación de acuerdo con la ley, y que los requisitos convencionales para esa prestación coinciden con los establecidos por la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 3 Continuó manifestando que antes de la Ley 100 de 1993, su empleadora asumía directamente la pensión de sus trabajadores, sin afiliarlos a ninguna caja de previsión o al ISS, pero que, a partir del 2 de abril de 1994, fue vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a cargo del Instituto de Seguros Sociales, cotizando por los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, y no por los del régimen anterior establecidos en la convención colectiva de trabajo; y que el 11 de marzo de 2010 inició el trámite ante el ISS para el reconocimiento de su pensión de vejez.

Al contestar, Gecelca SA ESP se opuso a las pretensiones de la actora, por carecer de soporte fáctico y jurídico. Sobre los hechos, admitió la existencia de la relación laboral, el tiempo total de servicio de la demandante para Corelca SA ESP, y que esta, antes de la Ley 100 de 1993, no la vinculó a ninguna caja de previsión o al ISS. Precisó que la afiliación al Sistema General de Pensiones ocurrió el 2 de mayo de 1994, que la accionante nunca fue su trabajadora y tampoco fue sujeto de la sustitución patronal que se verificó con Corelca, sino de la que hubo entre esta y Termocartagena SA ESP, de manera que quedaba a cargo de la última cualquier tipo de obligación laboral o pensional.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa, prescripción, y falta de legitimación en la causa respecto de la parte activa y pasiva. Mediante auto del 13 de mayo de 2011, el juzgado dispuso integrar el litisconsorcio necesario con Corelca SA ESP y Termocartagena SA ESP, hoy Vista Capital SA.

Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 4 La primera de ellas objetó las reclamaciones por no tener fundamentos jurídicos ni fácticos. Acerca de los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, la sustitución patronal, lo acontecido en relación con la afiliación al ISS después de la Ley 100 de 1993, y el monto sobre el cual se hicieron las cotizaciones.

También aceptó la vigencia de la convención colectiva de trabajo, pero aclaró que esta se refería expresamente a los trabajadores activos en desarrollo de un contrato con Corelca SA ESP. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, e indebida conformación del litisconsorcio necesario.

A su turno, Vista Capital SA también rechazó los pedimentos de la accionante, por no tener sustento de hecho ni de derecho. Admitió los mismos supuestos fácticos que avaló Corelca SA ESP, anotados supra, y bajo el título de «EXCEPCIONES», argumentó que entre ella y la demandante se celebró una conciliación ante el Inspector del Trabajo, por lo que ninguna discrepancia derivada del contrato de trabajo, incluida la controversia bajo examen, quedó excluida de la fuerza de cosa juzgada.

Mediante proveído del 3 de julio de 2014, proferido en el marco de la segunda audiencia de trámite, el juzgado tuvo como sucesor procesal de Corelca SA ESP a la UGPP. Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, mediante fallo del 31 de julio de 2014, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Gecelca SA ESP, y absolvió a las enjuiciadas de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2015, confirmó la del juzgado. Identificó que debía establecer si era procedente el reconocimiento de la pensión legal con base en la Ley 33 de 1985, la que según la demandante solo fue subrogada parcialmente por Corelca SA ESP, hoy Gecelca SA ESP.

Invocó el artículo 6 del Decreto 813 de 1994 y consideró que las demandadas no estaban obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación en el sub lite, ya que esa carga estaba en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, previa emisión de un bono pensional por cuenta de Corelca SA ESP, lo que ciertamente acaeció en el asunto bajo examen, tal como se comprueba con la Resolución n° 13807 del 6 de septiembre de 2010.

Explicó que, por lo tanto, a la demandante no le asistía el derecho reclamado, en razón a que el empleador no solo cumplió con su obligación de afiliarla al Sistema General de Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 6 Pensiones, sino que por el período no cotizado al ISS respondió por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, subrogándose de su obligación pensional.

Y agregó: Además, en la convención colectiva de trabajo que se solicita instrumentar, artículo décimo sexto, e (sic) convino que CORELCA “… jubilará a sus Trabajadores Oficiales de acuerdo con la ley, es decir, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad.” (fl. 408), lo que indica el establecimiento de una obligación legal, en norma convencional, la que se subrogó, como ya se dijo, en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ministerio de la ley, no existiendo en consecuencia, obligación a cargo de las enjuiciadas.

En cuanto al ingreso base de liquidación, reprodujo varios apartes de la sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 43614, y sostuvo que el mismo se obtiene conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 ibidem, según sea el caso, por lo que no podía tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, además de que esa liquidación le correspondía hacerla al ISS.

En lo tocante a la pretensión subsidiaria, encontró que el artículo 8 de la convención colectiva de trabajo contempló los factores salariales a tener en cuenta para el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores, pero que de su lectura no fluye que las partes hubieran acordado el deber patronal de cotizar para pensión tomando factores diferentes a los previstos en la ley.

Analizó los documentos recaudados, y observó que el valor cotizado estuvo sujeto a fluctuaciones, producto de la variación del salario mensual, como consecuencia de los distintos factores salariales sobre los cuales debía cotizar. En ese sentido, dijo que, si bien la demandante adujo que no se Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 7 tuvieron en cuenta todos esos factores a la hora de hacer los aportes, no probó cuáles fueron los que devengó y sobre los cuales su empleadora estaba obligada a realizar las cotizaciones, como para que pudieran establecerse con certeza las diferencias dejadas de cotizar, que eventualmente harían responsable a las enjuiciadas del pedimento subsidiario de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula, por la causal primera de casación, un cargo que fue objeto de réplica por Gecelca SA ESP.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN», acusó la violación de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 17 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 «del mismo año»; 11, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 25 del Decreto Ley 2665 de 1988; 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 8 y 18 del 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo.

Le imputó al Tribunal los siguientes errores de hecho: Dar por probado, no estándolo, que la pensión que disfruta la actora y que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, es la misma pensión de jubilación legal que se reclama, desconociendo que sus requisitos y fórmula de liquidación se encuentran consagradas en la convención Colectiva de Trabajo.

Dar por probado, no estándolo, que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama, en razón a que la accionada no solo cumplió con su obligación de afiliación a la demandante al Sistema General de Pensiones, como se observa a folio 133 del expediente, sino que por tal período no cotizado al I.S.S. respondió la empleadora por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público subrogándose el antiguo empleador de su obligación pensional.

No haber apreciado los medios de prueba documentales, que dan cuenta del mayor valor del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios ($2.093.799,00), que actualizado a 28 de Julio del año 2009, asciende a la suma de ($2.484.836,0). No haber apreciado los medios de prueba documentales que dan cuenta del menor valor del Ingreso Base de Liquidación establecido por el ISS en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante frente al salario promedio del último año de servicios que en este caso aparece por la suma de ($2.484.836,03).

No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto que la(s) empresa(s) demandada(s) se subrogaron en el ISS, dicha subrogación fue parcial, dejando al descubierto y a cargo de los subrogados, la diferencia no asegurada. No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas confesaron en la contestación de la demanda, que en virtud de la aplicación de los factores salariales que trae el Decreto 1158 de 1994, excluyeron factores salariales prestacionales como: prima de antigüedad, subsidio de alimentación, incremento por antigüedad, sobresueldos, recargos, viáticos, prima de servicio extralegal, prima de navidad y prima de vacaciones, que están contemplados en el artículo 8° literal e) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 1991-1993, como gananciales computables para el cálculo del monto de esta pensión legal mejorada convencionalmente.

Señaló que, al confrontar el salario promedio actualizado a julio de 2009, con el IBL obtenido por el ISS a Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 9 la misma fecha, surge una diferencia que no pude quedar huérfana de amparo constitucional, quedando al descubierto que las demandadas se subrogaron únicamente hasta la suma establecida en el IBL que consta en la resolución de reconocimiento de la pensión por parte de esta entidad, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, surgiendo una diferencia no asegurada.

Citó la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2004, rad. 22312, y afirmó que la pensión legal que tenía a su cargo el empleador no podía ser subrogada en su totalidad por el Sistema de Seguridad Social, por no haber cotizado lo suficiente, y que el hecho de que la jurisprudencia entienda que el IBL se calcula con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implica que autorice la condonación de la diferencia a cargo del empleador y en contra de la seguridad social.

Y explicó: Al considerar que el empleador se encuentra liberado de aplicar la ley 33 de 1985 so pretexto que la pensión legal ya se encuentra otorgada por el Sistema de Seguridad Social, muy a pesar de que el Ingreso Base de Cotización establecido por el ISS resulte inferior, omite advertir que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no liberó a los empleadores de aquellas prestaciones no aseguradas o aseguradas parcialmente, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Sería patrocinar que se cotizara por salarios inferiores a los realmente devengados por el trabajador, lo que se encuentra vedado y sancionado por el artículo 26 del Decreto - Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales. Ello, en consideración, a que el Sistema de Seguridad Social en pensiones con la Ley 90 de 1946 fue liberar a los empleadores de las cargas que les imponía la ley, siempre y cuando procediera a la subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se estaba autorizando la elusión de las cotizaciones.

Relacionó, dentro de los medios de prueba no apreciados, la contestación de la demanda, en la que Corelca Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 10 SA ESP confesó la existencia de una pensión señalada en la convención colectiva de trabajo, como pensión legal, desconociendo los requisitos y fórmula de liquidación consagrados en el compendio extralegal.

Incluyó también en esa relación las documentales que dan cuenta del mayor valor del salario promedio devengado en el último año de servicios, y las que demuestran el menor valor del ingreso base de liquidación establecido por el ISS al reconocerle la pensión de jubilación. Dijo que, al desconocer estas pruebas, el sentenciador eliminó jurídicamente los efectos y alcances del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho a la negociación colectiva, y que los yerros fácticos llevaron a que la pensión concedida se tornara en detrimento suyo.

Más adelante, indicó que el Tribunal incurrió en un error de hecho, al tener como prueba del salario el valor histórico estacionado en el tiempo, desconociendo la desvalorización del peso, y omitiendo la actualización prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que «[…] hizo inane el derecho merecido, estableciendo un (sic) diferencia negativa, que según su error, no permitía hacer efectivo el derecho diferencial de la pensión causada y exigible a favor de mi defendido.» VII.

RÉPLICA Gecelca SA ESP puso de presente que la censura se abstuvo de singularizar y particularizar qué es lo que cada una de las pruebas acredita, y cómo contradicen de modo Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 11 flagrante las conclusiones del Tribunal sobre los hechos del proceso. También destacó que el cargo entremezcla aspectos jurídicos y fácticos, a pesar de dirigirse por la vía indirecta, además de que no cuestionó todos los asideros del fallo, lo cual conduce a su rechazo.

En cuanto al asunto de fondo, apuntó que la demandante tenía la calidad de trabajadora particular, conforme al artículo 41 de la Ley 142 de 1994, debido a que estaba vinculada a una sociedad comercial por acciones. Recordó que aquella fue afiliada desde el 1° de mayo de 1994 al Sistema General de Pensiones, y que Termocartagena SA ESP quedó obligada a responder por el pago derivado del bono pensional por el período correspondiente del 15 de mayo de 1984 al 1° de mayo de 1994.

Precisó que, como lo pretendido era el reconocimiento de la pensión legal de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y la misma ya fue reconocida por el Sistema de Seguridad Social, entonces no es posible acceder a sus súplicas, pues el riesgo de vejez fue subrogado con la afiliación al ISS, por tratarse de una trabajadora particular, razón que le sirvió para insistir en que ella no podía ser destinataria del régimen pensional de los servidores públicos.

En cuanto al IBL, evocó los pronunciamientos de esta corporación que le daban la razón al ad quem, y añadió que, si la recurrente estimaba que el ISS no actualizó sus salarios de cotización al liquidar la pensión, debió solicitarlo así en la demanda primigenia, por lo que no puede ahora introducir Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 12 un medio nuevo que constituye un cambio abrupto en la posición jurídica inicial.

Por último, advirtió que la censura no desvirtuó la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal, consistente en que aquella incumplió su carga procesal de demostrar, mes a mes, los conceptos laborales devengados que le permitieran establecer la supuesta diferencia dejada de cotizar, y que eventualmente serviría para verificar si a cargo de la demandada se radicaba la obligación de pago de diferencias en la pensión de jubilación. VIII.

CONSIDERACIONES Acierta la opositora en los reproches técnicos enrostrados al cargo. En efecto, a pesar de haber elegido la vía indirecta, la demandante planteó argumentos de estirpe jurídica, con lo que incurrió en una contradicción. Así lo ha advertido reiteradamente esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: 1-.

Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio. Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas.

Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. Por si fuera poco, la censura omitió singularizar o individualizar los medios de prueba cuya errónea apreciación, o falta de observancia, condujo al Tribunal a Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 13 incurrir en los yerros fácticos relacionados en el cargo, tal como acertadamente lo resaltara la réplica.

Y, todavía más, por la vía de los hechos adujo la «falta de aplicación» del compendio de normas relacionadas en la proposición jurídica, cuando es sabido que, por regla general, la modalidad que se puede invocar cuando el ataque se endereza por este sendero es la aplicación indebida, mas no la infracción directa, la cual solo tiene cabida cuando la controversia es de puro derecho, sin que la censura adujera que se tratara de uno de aquellos asuntos excepcionalísimos en los que la jurisprudencia ha aceptado tal modalidad en el juicio fáctico.

Conviene memorar, al respecto, lo que la Corte dijo en la sentencia CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526, reiterada en la CSJ SL5985-2014: 1º. Le asiste razón al opositor en relación con la deficiencia técnica que le imputa al cargo, por cuanto en él no se expresa la modalidad de violación en que incurrió el ad quem, pues la sentencia fue acusada por “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY POR ERROR DE HECHO derivado de apreciación errónea de la prueba, violándose el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1 del D.L. 797/49” Empero, si con amplitud se entendiera que el ataque señalado por la censura corresponde a lo que enuncia en la demanda como “la falta de aplicación de los artículos 52 del decreto 2127 de 1945( )”, se tiene que este concepto de vulneración no lo contempla el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en asimilarlo, al denominado “infracción directa”, que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia.

Y ocurre que la referida infracción directa se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho y no cuando se cuestionan las pruebas que sirvieron o no de medio de convicción o los hechos que el juez de alzada dio por establecidos, como equivocadamente se propone en el cargo por la vía indirecta cuya violación tiene su origen en la prueba y en los supuestos fácticos que fundaron la decisión del Tribunal y que fue la que precisamente seleccionó la impugnante para acusar el fallo.

Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora bien, la jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso.

La excepción que antecede no encaja dentro del sub lite, puesto que no es de recibo sostener que el juez de apelaciones dejó de aplicar el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 de Decreto 2127 de 1945, precepto que consagra la indemnización moratoria, porque en verdad dicha norma sí fue tenida en cuenta por el Tribunal pero de manera negativa, ya que dio por establecido, a través del documento a folio 166, que la conducta desplegada por la demandada no se acomoda dentro de los presupuestos fácticos de dicha norma, para producirle las consecuencias jurídicas en ella contenidas.

Así, a todas luces queda claro que la recurrente pasó por alto las reglas adjetivas mínimas que exige la demanda de casación. Además, con el pretexto de sustentarla, lo que hizo fue extenderse en alegatos propios de las instancias, olvidando que debía plantearla sucintamente, sin desarrollar consideraciones jurídicas como en los argumentos de primer grado (art. 91 CPTSS).

En todo caso, si se pasaran por alto tales desafueros, a la misma conclusión tendría que arribar la Corte, pues el colegiado de instancia no cometió ninguno de los desaguisados atribuidos en la acusación. En efecto, el Tribunal encontró probado en el proceso que la demandante fue afiliada al ISS después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, entidad que le reconoció la pensión al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 15 Siendo ello así, entonces no cometió ninguna transgresión jurídica el ad quem al sostener que no eran las demandadas las que estaban obligadas a reconocer la pensión de jubilación deprecada por la actora, pues tal carga quedó radicada en el ISS, una vez el empleador la afilió después del 1° de abril de 1994, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, norma que acertadamente empleó el colegiado para resolver, y que reza: Artículo 6º.

Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.

Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida.

(Destaca la Sala). b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional. Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 16 Así las cosas, se itera, el ISS debía reconocer la pensión legal de jubilación, observando las normas del régimen que venía cobijando a la extrabajadora, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, como ella misma lo admite.

Correlativamente, y con fundamento en el literal b) de la misma preceptiva, la empleadora quedó a cargo del bono pensional correspondiente al tiempo de servicio anterior a la vinculación al sistema, con el objeto de contribuir al financiamiento de la prestación. Así fue como procedió la referida entidad de seguridad social al reconocer la pensión a la demandante mediante la Resolución n°13807 del 6 de septiembre de 2010, lo que descarta la responsabilidad de las demandadas, las que, como ya se dijo, no estaban obligadas a asumir su pago.

Al respecto, conviene traer a colación la sentencia CSJ SL5606- 2018, en la que esta corporación razonó así: En ese sentido, cuando está de por medio una afiliación al ISS, que en este caso, le permitió completar al trabajador el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a la de sus Acuerdos, cuando la vinculación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional.

De manera que el juzgador de segunda instancia debió acudir al Decreto 813 de 1994, que en el artículo 6º, sobre la obligación del extinto ISS de reconocer pensiones de jubilación de los servidores públicos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso lo siguiente: […]. También en la CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, reiterada en las CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 32355, CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 37242, y CSJ SL5606-2018, había puntualizado: Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 17 Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones, pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Lo anterior sería suficiente para desestimar íntegramente el cargo, puesto que ambas pretensiones de la demanda inicial, tanto la principal como la subsidiaria, parten de una obligación pensional a cargo de la pasiva, la cual carece de fundamento jurídico, como acaba de verse. No sobra precisar, en todo caso, que no tiene razón la actora al exigir el pago de la diferencia que supuestamente se genera al confrontar el salario promedio devengado en el último año de servicios, con el que obtuvo el ISS al liquidar la pensión. Ello es así, habida cuenta de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

Por lo tanto, de ninguna manera podría tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el último año para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión, tal como lo disponía el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues, con arreglo a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la inveterada jurisprudencia sobre el tema, aquel concepto no estaba Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 18 comprendido dentro de los factores que, por virtud del régimen transicional, conservaban su aplicación ultractiva (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014, CSJ SL16415-2014 y CSJ SL4086-2017). Es decir, por fuerza de la transición, la demandante tenía derecho a que se le aplicaran las disposiciones sobre edad, tiempo de servicios y monto que preveía el régimen anterior al que se encontraba afiliada, pero no así las relacionadas con el ingreso base de liquidación, el cual quedó íntegramente sometido a las reglas de la Ley 100 de 1993.

Es por eso que, si existiera alguna diferencia entre el cálculo del ingreso base de liquidación obtenido con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, frente al de las últimas diez anualidades, ello resultaría irrelevante. Por último, en lo atinente a que las demandadas no efectuaron las cotizaciones al ISS sobre todos los factores salariales consagrados en la convención colectiva de trabajo, y que, por ende, están obligadas a pagar la diferencia resultante entre el monto correcto de la pensión y el que finalmente le fue reconocido, basta advertir que el Tribunal analizó la prueba del convenio extralegal celebrado entre Corelca SA ESP y Sintraelecol, y encontró que en el mismo no se pactó que aquella debiera realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones con base en los factores mencionados en su artículo 8, intelección que ni siquiera fue Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 19 controvertida en casación, pero que, en todo caso, no luce caprichosa ni disparatada frente al contenido de la prueba.

También dijo el ad quem que, de cualquier manera, no podría establecerse la supuesta diferencia alegada por la actora, debido a que esta no probó cuáles fueron esos conceptos laborales devengados mes por mes, sobre los cuales su empleadora supuestamente estaba obligada a cotizar, inferencia que la censura también dejó desprovista de ataque en el recurso extraordinario, con lo cual perdió la oportunidad para desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto de las que está revestida la sentencia definitiva de instancia. En suma, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de Gecelca SA ESP. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario Radicación n.° 74078 SCLAJPT-10 V.00 20 promovido por DONELIA VARGAS DÍAZ contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA ESP, GECELCA SA ESP, al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarios las empresas CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA SA ESP, CORELCA SA ESP, sucedida procesalmente por la UGPP; y TERMOCARTAGENA SA ESP, hoy VISTA CAPITAL SA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ