República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 51150 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL3016-2014 Radicación N° 51150 Acta No. 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fecha 26 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario promovido por JOAQUÍN EMILIO HERRERA SALAZAR contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. – CAJANAL (EN LIQUIDACIÓN).

Téngase al doctor JOHN LINCOLN CORTES, como apoderado de UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP., en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 26 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el demandante que se condene a la entidad demandada, CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. – CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN, a reliquidar la pensión de vejez, tomando como base el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 27 de diciembre de 1998 y el 27 de diciembre de 1999, teniendo en cuenta la asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, y las primas de: antigüedad, servicios, vacaciones y navidad.

Consecuencialmente, solicita el pago de la diferencia entre la pensión reconocida y la que tenga derecho, desde el 28 de diciembre de 1999; los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/93; y, en subsidio, la indexación; lo probado ultra o extra petita; y las costas. Fundó sus pretensiones en que ingresó a laborar al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el municipio de Arboletes (Antioquia), el 9 de noviembre de 1973, hasta el 28 de diciembre de 1979, ejerciendo el cargo de Registrador Municipal del Estado Civil.

Con fundamento en la L. 33/85 CAJANAL le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 003299 del 29 de marzo de 1999 y por medio de la Resolución No. 003916 de febrero 23 de 2001, se la reliquidó, con base en la L. 100/1993. Aduce que para la liquidación de la prestación económica, CAJANAL, tomó el promedio de algunos factores salariales correspondientes a 4 años y 4 meses, sin tener en cuenta que era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad y, por tanto, mantenía las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de las pensiones del régimen que se le venía aplicando, L. 33 de 1985, en concordancia con el art. 45 del D. 1045/1978.

Que, por consiguiente, el monto de la pensión debe ser el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios, durante el cual devengó por asignación básica $10.378.371,oo; prima de antigüedad $516.038,49; auxilio de alimentación $394.191,oo; bonificación $318.130,oo; prima de servicios $482.211,oo; prima de vacaciones $503.104,54; prima de navidad $1.003.071,10; para un total de $13.595.476,oo, cifra que dividida por 12 meses arroja un salario promedio de $1.132.956,30, que al aplicarle el 75% equivale a $849.717,22, que debe ser el valor de su pensión. Que a los beneficiarios del régimen de transición la L. 100/1993 no les aplica.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada, CAJANAL, se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 25-32). En cuanto a los hechos, no los admite y los somete al debate probatorio. Señala que no procede la reliquidación deprecada por cuanto los actos administrativos expedidos por la entidad en su caso lo fueron « de conformidad con las normas vigentes para la fecha de su expedición y en ellos se tuvieron (sic) en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables…».

Frente a los intereses moratorios adujo que «están regulados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, solo para el pago de pensiones no reconocidas, porque ellos no proceden cuando se trata de un reajuste pensional, sino solo de la pensión». Citó la sentencia de la CSJ SL 25 mayo de 2006, Rad. 25821. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y falta de jurisdicción y competencia, ésta última declarada no probada al resolverse como previa, en la audiencia obligatoria de conciliación, fijación del litigio, decreto de pruebas y primera de trámite (fls. 45).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 11 de septiembre de 2009 (fls. 139-148), absolvió a la entidad demandada, CAJANAL, de las pretensiones impetradas en su contra; declaró implícitamente resueltas las excepciones y condenó en costas a la parte demandante. Para fundamentar su decisión, el a quo señaló que « El IBL se debía obtener con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100/93, es decir, que como le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, promedio este que sin lugar a duda fue el empleada (sic) por la entidad accionada».

Citó la sentencia de la CSJ, SL 17 mar. 2009, Rad. 36090. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 (fls. 186-193), confirmó la absolutoria de primer grado; condenó en costas a la parte demandante, y fijó agencias en derecho en un salario mínimo legal mensual vigente.

Para arribar a tal decisión, el Tribunal precisó que la reliquidación pretendida « Surge de dos fundamentos jurídicos diferentes; el primero de ellos, está relacionado con el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la cuantificación de su mesada pensional. El segundo, con la inclusión de factores salariales que según él, fueron dejados de tener en cuenta por la entidad demandada al momento de conceder la pensión».

Al respecto, concluyó: Frente al tema de los factores salariales para la reliquidación pensional, dijo que se trata de un derecho prescriptible y que por ello «la entidad demandada será absuelta de la pretensión de reliquidación relacionada con la inclusión de factores salariales» y citó la sentencia de la CSJ SL, 17 mar. 2009. Rad. 34251.

Con relación a la forma de liquidar el Ingreso Base de Liquidación (IBL), indicó que la norma que gobierna el tema, tratándose de pensiones causadas en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, es el art. 36-3 de la L. 100/1993, para quienes, como el demandante, les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, conforme, de manera acertada lo estableció el a quo en la sentencia de primer grado.

Por tanto, el IBL no se determina con la norma anterior, o sea el Art. 1º de la L. 33/1985, pues, por el régimen de transición, ella rige únicamente para definir la edad, el tiempo cotizado y el monto porcentual. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte actora interpuso recurso de casación, con fundamento en la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, consagrada en el art. 87 del CPT y SS, y art. 60 del D. 528/1964, por «falta de aplicación de la ley 33 de 1985, por estar dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993».

Como alcance del recurso pretende que « actuando como TRIBUNAL DE INSTANCIA se acojan todas y cada una de las pretensiones de la demanda», para lo cual formula un solo cargo, a pesar de que lo rotuló « primer cargo», que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente, por «falta de aplicación de la ley 33 de 1985», que es el « régimen anterior a la ley 100 de 1993, así como la normatividad especial que regía de manera especial a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, como son la Ley 6 de 1945, 65 de 1946 y los decretos leyes números 603 de 1977, 721 y 897 de 1978 y los Decretos Reglamentarios 2597 de 1956, 1160 de 1947 y 1434 de 1982.

Igualmente el D. 603 de 1977 en su artículo 17…». En la demostración del cargo insiste en que los empleados de la Registraduría del Estado Civil, como el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/93, tienen derecho « A una pensión vitalicia de jubilación del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio» y que « las pensiones de los empleados con regímenes especiales deben liquidarse exclusivamente con las disposiciones del correspondiente estatuto, y considero que no fueron afectadas estas por el nacimiento a la vida jurídica de la Ley 100 de 1993».

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero señalar que no se encuentra sometido a discusión, ni ha sido motivo de la acusación, la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social, por lo que la Corte procede a resolver de fondo el asunto, con base en las siguientes consideraciones. Tratándose de un ataque con fundamento en la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, «falta de aplicación de la ley 33 de 1985, por estar dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 », los supuestos fácticos que las instancias tuvieron en consideración permanecen incólumes: i) Que el actor prestó sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 9 de noviembre de 1973 hasta el 28 de diciembre de 1979 (según la resolución 003916 de 2001 desde 1962 hasta 1998); y ii) Que CAJANAL le reconoció pensión de vejez con base en el régimen de transición, (según Resolución No. 003299 del 29 de marzo de 1999, reliquidada mediante la Resolución No. 003916 del 23 de febrero de 2001).

El tema que debe dilucidarse, consiste en determinar, si la pensión reconocida al demandante debió ser liquidada con base en el promedio salarial del último año de servicios como lo prevé el art. 1º de la L. 33/1985 o, si resulta correcta la liquidación que hizo CAJANAL, con base en los lineamientos fijados en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, tesis que el Tribunal prohijó. El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia CSJ SL, 10 de mayo 2011, Rad. 37929.

Como en esa oportunidad se puntualizó para dar respuesta a los argumentos de la recurrente, se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

Se dijo que en relación relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

(Destacado de la Sala) De esa manera, resulta claro que cuando el art. 36 de la L. 100/1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que se preserva del sistema anterior a los beneficiarios del régimen de transición, alude únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación (IBL) que dicho régimen preveía. Así, para el caso de los servidores públicos es del 75%, de acuerdo con lo que establecía la L. 33/1985 (norma aplicada al demandante por la accionada).

Empero, no se entiende incluido el período temporal que abarca los factores que se integran para calcular el ingreso base de liquidación (IBL), pues este se determina, para los beneficiarios del régimen de transición, por el promedio de los ingresos salariales en el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la L. 100/1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, cuando a éste le faltaren menos de 10 años para ello.

De tal modo que el art. 36-3 de la L.100/1993, respecto de quien cotizó o devengó en el Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones ​-como el demandante-, no permite tomar para conformar el IBL de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como es la aspiración del actor; razón por la cual debe someterse la liquidación de la prestación, en este puntual aspecto, a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social.

Desde esta perspectiva, el Tribunal, al arribar esa conclusión, no cometió el yerro jurídico endilgado. Ahora bien, respecto de las otras normas denunciadas, que se asevera constituyen el régimen especial de los empleados de la Registraduría del Estado Civil, se tiene que el art. 17 del D. 603 de 1977, textualmente dispone: El empleado de la Registraduría Nacional del Estado Civil que por 16 años continuos o discontinuos haya servido en el laboratorio fotográfico como jefe de sección de grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactiloscopista; o trabajado en el proceso de procesado o laminación de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de cincuenta años a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

El haber desempeñado por veinte años continuos o discontinuos alguno de los cargos señalados en éste artículo, con derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, cualquiera que sea la edad. Precisa la Sala que dicho artículo está dirigido, de manera taxativa y por tanto restrictiva, a algunos de los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que hayan servido «en el laboratorio fotográfico como jefe de sección de grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactiloscopista; o trabajado en el proceso de procesado o laminación de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor», presupuestos de la norma dirigidos, en consecuencia, a quienes se encuentran dentro de la excepción que contempla la misma; cargos de excepción que no corresponden al que desempeñó el demandante, de Registrador del Estado Civil en el municipio de Arboletes (Ant.).

Al efecto, el inc. 1º del art. 1º de la L. 33/1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, con el siguiente tenor literal: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”.

La excepción a la regla general está contemplada así: No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro Proyectado lo anterior al caso bajo examen, el demandante no se encuentra dentro de quienes aplica el régimen especial contemplado en el art. 17 del D. 603 de 1977 y, como quiera que le gobierna el régimen general de la L. 33/1985, por virtud de la transición, respetándosele la edad, el tiempo y el monto, sobre lo cual ya se refirió la Sala en ésta providencia, sin más, se desestima el ataque por la presunta vulneración de la norma que fue correctamente aplicada por el sentenciador de segundo grado.

En cuanto a la acusación de la infracción in genere de la L. 65 de 1946, sin precisar el artículo específico violado, a más de constituir una falta de técnica en el recurso, debe decirse que dicha ley no contiene disposiciones que consagren un régimen pensional especial para funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil que aplique al demandante, distinto del acogido en virtud del amparo de la transición. Igual planteamiento se predica respecto de los D. 721 y 897 de 1978 (modificatorio éste último del anterior) y de los D.R. 2597/1956, 1160/1947 (relativo al auxilio de cesantía) y 1434/1982 (sobre remuneración electoral).

En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros endilgados y se desestima el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 26 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario promovido por JOAQUÍN EMILIO HERRERA SALAZAR contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. – CAJANAL (EN LIQUIDACIÓN).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15