CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3013-2020 Radicación n.° 69507 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELÍAS MARÚN GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014) en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. I.
ANTECEDENTES Jorge Elías Marún García demandó al ISS hoy Colpensiones y a Monómeros Colombo Venezolanos S. A., para que se declarara, que le asiste derecho a ser tratado en forma igual a sus compañeros de trabajo, de conformidad Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 2 con el artículo 13 de la CN, a quienes mediante sentencia judicial se les ha reconocido la pensión especial de vejez por haber laborado en actividades de alto riesgo en favor de la empresa accionada.
Solicitó, en consecuencia, que se condenara i) a la administradora de pensiones, a reconocer «el cambio de la pensión simple de vejez por la pensión especial de alto riesgo, con el valor del retroactivo», teniendo en cuenta, que laboró para ésta «más de 30 años»; pagar las mesadas conforme la liquidación resultante de los hechos probados, de acuerdo a las operaciones matemáticas exigibles, junto con los incrementos o reajustes de ley, los intereses moratorios y la indexación, aplicando el régimen que correspondiera, en perspectiva de la fecha de finalización del contrato de trabajo; ii) a la ex empleadora a realizar el aporte del porcentaje adicional que debió hacer, por haberle servido en actividades de alto riesgo y, iii) a ambas, a reconocer las costas y lo que resulte probado.
Narró, que prestó sus servicios personales y subordinados a Monómeros Colombo Venezolanos S. A., entre el 19 de junio de 1975 y el 30 de mayo de 2011, como «supervisor de puertos y logísticas»; que durante ese tiempo, su labor fue de alto riesgo, pues no solo la empleadora estaba catalogada como una de máximo riesgo (categoría V), sino que estuvo expuesto permanentemente a los gases tóxicos y vapores de las plantas, como «sulfato de amonio […] caprolactama, las propias del nitrato de potasio, sulfato de sodio […] altamente cancerígenas, como el benceno […] y sus derivados y el ácido sulfúrico y sus derivados»; que fue asegurado al ISS, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el 1° de noviembre de 2011, solicitó pensión especial por Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 3 actividad de alto riesgo, pero no le fue reconocida; que se le concedió la de vejez simple y que, por ese motivo, terminó el contrato de trabajo (f.° 2 a 16, cuaderno del Juzgado).
Monómeros Colombo Venezolanos S. A., aceptó la existencia de un contrato de trabajo con el demandante, durante los extremos señalados en el gestor, así como la terminación de este, por el reconocimiento que le realizó el ISS de la pensión de vejez. Negó, que el señor Marún García, hubiere laborado en actividades de alto riesgo, porque en ninguno de los oficios que desempeñó, estuvo expuesto al benceno o a otras sustancias cancerígenas; que tal afirmación, la corroboran los análisis realizados en varias oportunidades por la ARP, en los que, conforme estudios técnicos y científicos, se han catalogado tres oficios como de alto riesgo, a saber, «técnico de extracción de la planta 7 o de coprolactama, analista de laboratorio de planta 7 o de coprolactama, técnico de tanque de la sección».
Aclaró, i) Que el peticionario ostentó los siguientes cargos: Cargo Desde Hasta Inspector de Productos Terminados 19 de junio de 1975 30 de junio de 1983 Supervisor III 1° de julio de 1983 30 de junio de 1986 Supervisor II 1° julio de 1986 30 de junio de 1988 Supervisor I 1° de julio de 1988 30 de junio de 1999 Supervisor Mayor 1° de julio de 1999 30 de noviembre de 2006 Supervisor de Puertos y Logísticas 1° de diciembre de 2006 30 de mayo de 2011 ii) Que en ejercicio de sus labores, debía inspeccionar y coordinar el cargue y descargue de buques, coordinar el almacenamiento y despacho de productos empacados, remitir el despacho de los «ensacados» y líquidos por Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 4 carrotanques, controlar estadísticas en libros de minutas, coordinar los recursos para la ejecución de las operaciones portuarias e inspeccionar el cumplimiento de las condiciones óptimas de seguridad para la ejecución de los trabajos en el área, supervisar el almacenamiento de productos empacados recibidos por banda, despachando vehículos comerciales; mantener un ambiente de cumplimiento a las normas de disciplina, elaborar informe diario en el libro de reportes de operaciones y, entre otras, liquidar horas extras del personal a su cargo. iii) Que no todas las áreas de la empresa tienen la misma clasificación de riesgo alto o máximo, al tenor del Decreto 1295 de 1994, pues hay secciones en las que aquél corresponde al mínimo, bajo o medio (I, II o III), como lo son las oficinas administrativas; que esa determinación, permite establecer es el porcentaje en que se debe aportar a la ARP, por cada uno de sus trabajadores, por lo que no tiene relación fáctica o legal, con que el oficio desempeñado sea de alto riesgo, para efectos de obtener la pensión especial de vejez. iv) Que tal tipo de labor es un concepto relacionado de forma directa y específica con la propia del trabajador y no guarda relación general con la empresa.
Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido, pago y carencia de acción (f.° 203 a 279, ibidem). El ISS hoy Colpensiones, no contestó la demanda. Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, el 19 de julio de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones (f.° 502 a 511, ib).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de febrero de 2014, al resolver la apelación del demandante, confirmó la primera decisión. Dijo que, en perspectiva de los reparos de la apelación, debía determinar si el reclamante tenía derecho a que el ISS, le reconociera la pensión especial de vejez por haber laborado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas; que estaba demostrado, que prestó sus servicios en favor de Monómeros Colombo Venezolanos S. A. en los cargos y fechas aceptados en la contestación de la demanda, entre el 19 de junio de 1975 y el 30 de mayo de 2011; así como también, que mediante Resolución n.° 101362 de 2011 (f.° 17 y 18, cuaderno del Juzgado), le fue reconocida pensión de vejez, a partir del 1° de marzo de 2011, en cuantía de $3.705.214, a razón de 1483 semanas cotizadas, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Señaló, que el artículo 1° del Decreto 1281 de 1994, estableció las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, entre ellas, la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; que el artículo 2° ibidem, determinó que quien se dedique a esa labor, por lo menos durante 500 semanas continuas o discontinuas, tendrá derecho a la pensión especial de vejez; que el artículo 3 ib., Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 6 impuso como requisitos para el efecto, haber cumplido 55 años de edad y cotizado un mínimo de 1000 semanas, permitiendo disminuir la edad, en un año, por cada 60 de cotización especial, adicionales a las primeras mil; que de otra parte, el artículo 8° siguiente, creó un régimen de transición, en favor de los trabajadores que a la entrada en vigencia del decreto, tuvieren 40 años o 35 de edad, dependiendo si se era varón o mujer o 15 o más de servicios cotizados.
Razonó que, como el reclamante nació el 11 de enero de 1951, según lo informó la resolución de folios 17 y 18, ib, estaba amparado por la última normativa y que, en consecuencia, le era aplicable el artículo 15 del Decreto 049 de 1990, que le exigía demostrar «[…] que laboraba en una de las cuatro actividades relacionadas en forma permanente; debidamente calificado, y […] haber cotizado más de 750 semanas»; que fue acreditado, con la certificación de la ARP Suratep (f.° 299, ib), que la ex empleadora, es una empresa de las de alto riesgo y que «después de realizar los estudios técnicos e investigaciones correspondientes», se determinaron como oficios de esa connotación por exposición a sustancia comprobadamente cancerígenas, los de «técnico de extracción de la planta 7 o de coprolactama, analista de laboratorio de planta 7 o de coprolactama, técnico de tanque de la sección».
Denotó, que conforme la constancia de f.° 290 a 292, ibidem, el actor laboró como «inspector de productos terminados, supervisor III, supervisor II, supervisor I, supervisor mayor, supervisor de puertos y logística», por lo cual, en armonía con la certificación de la administradora de riesgos, «no se determina que en los cargos ocupados por el demandante estuviera expuesto a una actividad de alto riesgo Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 7 por estar expuesto a sustancias cancerígenas»; que las declaraciones de Rafael Montejo Torres (f.° 440 a 444, ib) y Carlos Arturo Borrero Soto (f.° 440 a 444, ibidem), referenciadas por el apelante, no eran determinantes para establecerlo tampoco, máxime «cuando se trata de testigos de descargo traídos a juicio por la parte demandada para desvirtuar los hechos alegados por la parte demandante».
Aclaró, que tanto el Acuerdo 049 de 1990, como el Decreto 1281 de 1994, exige que para acceder al reconocimiento de la pensión especial pretendida, las dependencias de salud ocupacional del ISS o en su defecto de la ARP, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición; que, precisamente, la certificación de la administradora, no determinó que los cargos desempeñados por el señor Marún García, fueran de alto riesgo o que hubiere estado expuesto en forma permanente o esporádica a la sustancia cancerígena; que si bien, Monómeros Colombo Venezolanos es una empresa clasificada como de alto riesgo, ello no implica necesariamente que todos los oficios que allí se realicen sean actividades de esa naturaleza, de suerte que, como le correspondía al demandante probar los supuestos de hechos con los que pretendía respaldar sus pretensiones y no lo hizo, se imponía la absolución (f.° 554 a 558, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación, case la sentencia impugnada y, en sede de instancia «REVOQUE en su totalidad las sentencias aludidas y CONDENE a las demandadas […] conforme las pretensiones […]».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, en razón a que comparten esquema argumentativo y finalidad. VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad del fallo, «[…] por error de derecho por infracción directa en la modalidad de falta de aplicación del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 4° del Decreto 2090 de 2003 y que conllevó a una aplicación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990».
Plantea, que está demostrado que la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A., está catalogada como una de alto riesgo y de riesgo máximo, clases IV y V, respectivamente; que la comprobación de la exposición del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] no constituye un requisito de actualidad y por ello solo basta que se trate de una empresa de [esos riesgos] para que todos sus trabajadores estén expuestos a los factores de riesgo»; que ejerció sus funciones en los muelles del complejo petroquímico, donde los buques desembarcaban los productos de esa naturaleza, que servían de materia prima a Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 9 la actividad económica de la ex empleadora, como lo corroboran las certificaciones laborales expedidas.
Afirma que, Es menester tener en cuenta para la demostración fehaciente de lo aquí argumentado que dentro del material probatorio documental allegado al proceso, se encuentra entre otras, copia de una certificación expedida por el ISS, en la que indicaba la clasificación de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A., como empresa de alto riesgo de igual copia del Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, por la cual, se reglamentan las actividades de alto riesgo, copia del manejo del benceno sacado del T-210, firmados por el jefe de planta […], las hojas de seguridad de los productos con que [la demandada] ejerce su actividad comercial y en la que se identifica los peligros y riesgos de cada uno de ellos, copia de un análisis de la definición de las actividades que impactan las expectativas de vida saludables y que por tanto se deben considerar alto riesgo, análisis éste expedido por el Ministerio de la Protección Social y que fue dirigido al gerente jurídico, secretaría de Monómeros […] de fecha 31 de marzo de 2008 y al igual que existen otras documentales que demuestran que toda la materia prima propias de sustancias químicas que utilizaba esa empresa constituían un alto riesgo para todos los trabajadores que realizaban su actividad a cielo abierto.
Reitera, que para acceder a la pensión especial de vejez, solo se requiere haber laborado a una empresa que como la convocada a juicio, esté calificada en una de alto riesgo, por ejercer una actividad comercial con grave exposición a sustancias cancerígenas, como el benceno, por lo que, al no encontrarse en discusión su relación laboral por más de 25 años, era acreedor de la pensión reclamada (f.° 24 y 25, ibidem) VII.
CARGO SEGUNDO Denuncia la infracción de la ley por […] haberse desconocido por parte del Tribunal Superior de Barranquilla, la falta de aplicación de los artículos 24 del Decreto 3189 de 1984 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 10 conllevó a la indebida aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Argumenta, que de acuerdo con el literal a) del artículo 24 del Decreto 3189 de 1984, la existencia de operarios y empleados administrativos en la empleadora, no justifica por sí sola, una clasificación diferencial del riesgo entre sus trabajadores y que, si bien esa normativa contempla una excepción, no aplica a la accionada, pues «es un hecho notorio […], que su materia prima lo constituyen sustancias químicas, altamente tóxicas, cancerígenas»; que, en efecto, ella es un complejo industrial a cielo abierto y, […] tal y como se demuestra con los estudios sobre la exposición del benceno en áreas de trabajo, la investigación realizada por el ingeniero de salud ocupacional […] de la ARP del ISS sobre alto riesgo y las certificaciones expedidas por la empresa […] sobre los cargos y funciones que ejercía el actor durante el transcurso de la relación laboral que existió […] siempre estuvo expuesto a esos tóxicos ya que debía supervisar los mismos conforme a la actividad que le competía como tal.
Sostiene, que de los diferentes análisis realizados por la administradora de riesgos laborales, se sigue que habían trabajadores expuestos directamente a la sustancia cancerígena o a «altas temperaturas» y otros, de manera indirecta; que las cargas laborales no era livianas, que, por el contrario, eran moderadas a pesadas; «[…]que las mismas sobrepasan los límites de globo y temperaturas de bulbo húmedo (TGEH6C) para cada tipo de trabajo» y que, no obstante como supervisor realizó sus labores administrativas en las oficinas, lo cierto es que debía salir de la planta al muelle, a vigilar la labor realizada por los operadores, monitorear su trabajo, «haciendo contactos directo o indirecto con los productos químicos como el benceno, que por ser ligero puede ser fácil su arrastre por la brisa, por ello se encontraba más expuesto a tales sustancias y a respirar el aire contaminado […]».
Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 11 Concluye que, por lo anterior, no comparte «las tesis acogidas por primera y segunda instancias que violentan a más de las disposiciones legales, desconocen el acervo probatorio y por ende su debida interpretación» (f.° 25 y 26, ib). VIII. RÉPLICA El ISS hoy Colpensiones sostiene que el cuestionamiento de legalidad que elevó el censor es inestimable, pues, además de que el alcance de la impugnación es deficiente, ambos cargos, dirigidos por la vía de puro derecho, hacen alusión a aspectos que requieren valoración probatoria, entremezclando impropiamente sendas de ataque; no confrontan puntualmente los pilares de la sentencia y plantean, a lo sumo, un alegato admisible en las instancias; que, con todo, lo cierto es que no «[…] obra evidencia que permita verificar por cuanto tiempo y bajo que circunstancias [el peticionario] desarrolló una actividad de [alto riesgo]» (f.° 37 a 44, ibidem).
Monómeros Colombo Venezolanos S. A. afirma que la acusación no se atiene a la técnica del recurso extraordinario, porque en el alcance de la impugnación solicitó, como no resulta posible, revocar tanto la primera como la segunda sentencia y, en el primer cargo, no incluyó una sola norma sustantiva que le resultare aplicable y entre mezcló vías; que, en todo caso, acreditó que el reclamante no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, al tenor de las certificaciones laborales y de la ARP SURA (f.° 59 a 60, ibidem).
Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. CONSIDERACIONES En el marco del debido proceso judicial, garantizado y protegido por el artículo 29 de la CN, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. En armonía con ello, la Corporación ha orientado que la exigencia de cumplimiento de aquellas normas adjetivas, por parte de quien acude al recurso extraordinario, no puede comprenderse como que se esté priorizando lo formal sobre los derechos sustanciales laborales o de seguridad social.
En esa dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, se dijo: Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la acusación inicial con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, como lo resaltó la oposición, presenta deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 13 1. La acusación, dejó de incorporar expresamente, como le correspondía, la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, a pesar de que la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 39759;
CSJ SL19457-2017; CSJ SL4008-2018; CSJ2153-2019; CSJ SL1891-2019; CSJ SL1180-2020; CSJ SL2028-2020 y CSJ 142-2020, ha señalado que ese requisito es un mínimo para el efecto, al explicar, a modo de ejemplo, en la última que se cita, lo siguiente: […] basta con leer los términos en que se sustenta el recurso de que trata, para que se concluya que el recurrente, desconoce las mínimas normas de la técnica que se deben cumplir para que la acusación se puede analizar y decidir en el fondo.
En efecto, el censor no indica en ninguno de los cargos propuestos si la violación de la ley sustancial que denuncia se dio por la senda de los hechos o por la de puro derecho […] Y en la sentencia CJS SL1180-2020, que: […] el único cargo propuesto adolece de serios desaciertos técnicos, que dejan en evidencia el desconocimiento de las reglas que gobiernan el recurso de casación y comprometen su prosperidad.
En efecto, la censura no especifica si la discusión planteada es eminentemente jurídica, caso en el cual el cargo se debía dirigir por la vía directa, o si se produjo alguna infracción como consecuencia de errores fácticos o probatorios, escenario en el cual la vía escogida debió ser la indirecta. Ahora, si bien es cierto, en otras oportunidades como en las sentencias CSJ SL4901-2019 y CSJ SL2223-2019, la Sala ha considerado, que aquél defecto es subsanable, así lo ha indicado, cuando de la estimación del ataque se logra inferir el camino elegido por la censura, circunstancia que no se verifica en el presente, en razón a que, en ambos cargos, el recurrente aludió de forma indiscriminada a aspectos tanto fácticos como jurídicos, por lo cual, inclusive, al tenor Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 14 de lo dicho en las sentencias CSJ SL142-2020 y CSL3274- 2019, tal falencia en el caso es insuperable. 2.
Concluye la Corte lo último, porque aun cuando en el ataque inicial, la censura denunció la «infracción directa» de la ley por la «falta de aplicación» de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995 y 4° del Decreto 2090 de 2003 y en el segundo, el «desconocimiento» de los artículos 24 del Decreto 3189 de 1984 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que podría corresponder con un juicio de legalidad encausado por la vía de puro derecho, en el sub motivo de infracción directa, por ser el que, por regla general, se estructura por aquella senda cuando el sentenciador, como lo increpó la impugnación, omite aplicar una norma regulatoria del caso (CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354), lo cierto es que introdujo argumentos que no podrían verificarse a través del sendero en comento.
Así se dice, porque: i) En el primer cargo, con total distanciamiento de las premisas fácticas de la segunda sentencia, afirmó que el Tribunal incurrió en «[…] error de derecho», por haber dejado de advertir, que la prueba documental acreditaba, que la materia prima de la empleadora era una sustancia comprobadamente cancerígena y que, al realizar sus labores a cielo abierto, era obvio que estuvo expuesto a ella, con lo cual olvidó, de una parte, que la equivocación a la que aludió, es un concepto propio de la vía indirecta y, de otra, que en la senda jurídica, el censor debe estar conforme con las inferencias probatorias del fallador.
Sobre lo primero, la Corporación en la sentencia CSJ Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 15 SL12427-2014, explicó: También aluden tales acusaciones a errores de derecho, cuando estos son propios de la vía indirecta, en tanto que para la valoración de un hecho específico, la Ley exige una prueba solemne para su demostración, qué o bien el sentenciador pasa por alto, o echa de menos. Y en la sentencia CSJ SL9349-2016, consideró De otro lado, el impugnante plantea un «error de derecho» que produjo un supuesto yerro jurídico, cuando es sabido que aquel se presenta al darse por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la ley exige para su comprobación una prueba solemne, acusación que tendría que formularse por la vía indirecta.
En relación con lo segundo, la Sala en la sentencia CSJ SL739-2018, afirmó: […] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. ii).
En la segunda confrontación, en semejante línea con lo anotado, expuso, que de los análisis realizados por la administradora de riesgos profesionales del ISS y las certificaciones expedidas por la empresa, sobre sus cargos y funciones, era dable inferir, que si bien pudo no estar expuesto directamente a la sustancia cancerígena, sí lo estuvo de manera indirecta, porque realizaba algunas de sus actividades en el muelle, entrando en contacto con el benceno, «que por ser ligero puede ser fácil su arrastre por la brisa» y que, en todo caso, la demandada no se hallaba en las excepciones normativas dispuestas para clasificar a sus trabajadores en riesgos diferentes, por ser un hecho notorio, Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 16 que su materia prima era una comprobadamente cancerígena, de donde, siendo cierto, que es un complejo industrial a cielo abierto, toda ella contaminaba el aire, argumentación con la cual, invitó a la Corte, como no resulta posible por la vía directa, a analizar el contenido de las pruebas.
En torno a la equivocación que ese proceder constituye en la senda jurídica, la Sala en las sentencias CSJ SL4596- 2019 y CSJ SL261-2020, dijo: […] aun cuando se encamina por la senda de puro derecho, el recurrente de manera impropia invita a esta Sala a realizar un análisis de las pruebas a fin de que se verifique […] aspectos que necesariamente deben estudiarse a través de la vía indirecta. […] En esa medida, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. iii).
A lo anterior se agrega, que junto con aquellas alegaciones, impropiamente planteadas, el censor, está vez, acorde con el camino de puro derecho, razonó, en el primer ataque, que bastaba la clasificación de la empleadora como de alto riesgo, aspecto que halló demostrado el sentenciador, para entender que todos sus trabajadores realizan actividades de esa naturaleza y, en el último, que al tenor de las normas que citó, solo hay una excepción por virtud de la cual, dentro de una empresa de alto riesgo existe una clasificación diferente para los trabajadores, con lo cual la impugnación, como se explicó en la sentencia CSJ SL2536- 2018, devela el defecto subsiguiente, de entremezclar las vías de ataque de la causal primera del recurso.
Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 17 En un caso similar, la Sala en la sentencia CSJ SL4596- 2019, precisó, El casacionista en ambos cargos amalgama aspectos jurídicos y fácticos, lo cual es incorrecto dado que no es factible hacer una mixtura de la vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros probatorios, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado. […] Entonces, se advierte que aun cuando el cargo se encamina por la senda de puro derecho, de manera desacertada, el recurrente invita a esta Sala a realizar un análisis de las pruebas a fin de que verifique si el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante la vigencia de la relación laboral con Monómeros Colombo Venezolanos S.A. En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional.
De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. 3. Ahora, si por las razones anotadas, la Corte prescindiera de los argumentos indebidamente incorporados, analizando los cuestionamientos jurídicos que subyacen en los cargos, tampoco encontraría cumplidos los requisitos mínimos para el efecto, porque: i) la acusación no argumentó el motivo por el cual aseguró que el sentenciador infringió directamente los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995 y el 4° del Decreto 2090 de 2003, esto es, la razón por la que, con exclusión de los artículos 1° a 8° del Decreto 1281 de 1994, a los que acudió el sentenciador, aquellos eran los aplicables al caso y, ii) tampoco razonó de qué forma el segundo juez aplicó indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues nada dijo, en torno a si el fallador empleó una regla de derecho sustancial a un hecho no regulado por ella, le hizo producir efectos contrarios o no dedujo los pertinentes, Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 18 siendo estas las modalidades en que se estructura el sub motivo en referencia, según se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL14091-2016 y CJS SL1913-2019, con lo que dejó sin sustento argumentativo esos embates.
En relación, con las cargas de argumentación en el ataque enderezado por la vía de puro derecho, la Sala, en la sentencia CSJ SL14481-2016, resaltó: [ ] el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo.
Al hilo de lo anterior, en lo que toca con la infracción que denunció de los «artículos 24 del Decreto 3189 de 1984 y 51 del Decreto 3170 del mismo año», halla la Sala, que el primero, no corresponde con el litigio, pues regula el análisis de datos como temperatura y oxigenación del agua, destinada al consumo humano o doméstico, agrícola, pecuario, recreativo, industrial o de transporte y, el segundo, no existe, por lo que olvidó el recurrente que para increpar la vulneración de la normativa en la forma que lo hizo, esto es, por su omisión, es necesario que sea la aplicable al conflicto, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;
CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015, al referir, en la última, que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 19 debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». 4.
Otro tanto ocurriría, si la Corporación realizara el análisis que se le solicita por la vía de los hechos, debido a que, en ese escenario, logra corroborarse que la impugnación obvió, conforme se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, que para demostrar una infracción de la ley fincada en el ejercicio de valoración probatoria del juzgador, no basta con adjudicar ciertas falencias en su raciocinio, como lo hizo, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90, CPTSS, también debía: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.
Tal afirmación, porque la censura, no enrostró los defectos fácticos que achaca a la segunda instancia, tampoco anunció cuál fue el error valorativo en el que presuntamente incurrió y, con mayor trascendencia, estructuró las críticas sin cuestionar las pruebas que apreció el juzgador, esto es, la certificación emitida por la ARP SURATEP (f.° 299, cuaderno del Juzgado), según la cual, los cargos en los que el personal subordinado está expuesto a sustancia comprobadamente cancerígena, son los de «técnico de extracción de la planta 7 o de coprolactama, analista de Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 20 laboratorio de planta 7 o de coprolactama, técnico de tanque de la sección» y la constancia laboral de f.° 290 a 292, ibidem, de la que dedujo que el recurrente no laboró en ninguna de esas actividades.
Sobre el deber del censor de atacar todas las valoraciones fáctico probatorias del fallo impugnado, como uno relacionado con la presunción de legalidad y acierto de este proveído, en la decisión de casación CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, la Sala orientó: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.
Posición que reiteró en la sentencia CSJ SL5158-2018, al afirmar: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.
Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos. 6. En síntesis, la censura presentó sus demostraciones como si se trataran de unos alegatos de instancia, olvidando que la técnica de la casación laboral, le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, son de doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica.
Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Así se dice, porque como quedó visto, no sólo no derribó las valoraciones probatorias en las que se fincó el fallo, por la vía de los hechos, sino que dejó libre de críticas las verdaderas razones jurídicas del mismo, al tenor de las cuales, i) tanto el Acuerdo 049 de 1990 como el Decreto 1281 de 1994, exigen a las dependencia de salud ocupacional del ISS o en su defecto de la ARP, que califique el riesgo de la actividad laboral, previa investigación sobre habitualidad e intensidad de la exposición; ii) la clasificación de la empresa como una de alto riesgo, no implica necesariamente que todos los oficios que en ella se realicen sean de esa naturaleza; iii) en consecuencia, el peticionario debió demostrar que realizó, por el período que exige la norma, actividades laborales que implicaban exposición a la sustancia cancerígena y, iv) como en relación con la Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 22 certificación de la administradora de riesgos laborales, éste no las ejecutó, se imponía la absolución. Con todo, las deficiencias formales de los cargos, no son óbice para precisar, a modo de doctrina, que no erró el juzgador al asegurar que no basta la clasificación de la empresa como una de alto riesgo, para acceder a la pensión especial de vejez, por haber laborado en actividades de esa naturaleza, debido a que, como lo ha explicado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL925-2018, que se remite a las sentencias CSJ SL10031-2014;
SL17123-2014 y CSJ SL3963-2014, aquel razonamiento es equivocado, pues, tanto los Decretos 049 de 1990, 1281 de 1994 y 2150 de 1995, sobre la materia, exigen que el trabajador demuestre que estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, en uso de sus labores, lo que no se suple con la clasificación del riesgo de la empresa demandada, como lo plantea el recurrente.
En efecto, en la sentencia en cita, se consideró: Ahora bien, independiente de los desatinos en los que incurre el censor en su escrito de acusación, lo cierto es, que su discurso está encaminado a demostrar, que por el hecho de estar calificada la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A. como de riesgo alto clase V, en cuanto a riesgos laborales se refiere, en su criterio, ese solo aspecto es suficiente para afirmar y concluir que las labores u oficios desarrolladas por el señor Jaime Alcaraz Alcaraz en dicha sociedad, deben ser catalogadas como actividades de alto riesgo, conforme al artículo 15 del A. 049/90, 1 y 2 del D. 1281/94.
De la disertación que antecede, resulta evidente, que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión especial de que tratan las disposiciones legales antes citadas.
Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). […] Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (Resalta la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar.
Ahora, resulta oportuno también precisar, que teniendo en cuenta los hechos indiscutidos, esto es, que el peticionario fue desvinculado del cargo que desempeñaba en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A., con ocasión del Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 24 reconocimiento de la pensión de vejez, no resulta razonable, como lo persigue en sede extraordinaria, modificar su prestación por una especial al haber desempeñado actividades de alto riesgo, puesto que, al tenor de lo explicado por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL2807-2018, en lo único que difiere la última, de la concedida, es en la anticipación de la edad para efectos de su causación, por lo cual, inclusive, otorgándole la razón al reclamante, la prestación que pretende únicamente podía ser pagada a partir de su disfrute, esto es, desde el mismo momento que le fue otorgada la de vejez.
En efecto, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aplicables al presente, según la regla de derecho incorporada en las sentencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, que rememoró la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558 y, en un caso igual, contra las mismas demandadas, en la sentencia CSJ SL231-2019, la pensión especial de vejez, sólo pueden empezar a pagarse cuando hay desafiliación del sistema de seguridad social, circunstancia que no ocurrió en el caso, sino hasta la terminación del contrato de trabajo del peticionario, por lo que no habría lugar a conceder, como lo requirió, un retroactivo en su favor por la modificación perseguida.
En la última de las decisiones, dijo la Sala: […] Sobre el particular conviene recordar que el texto normativo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad denunciado como mal interpretado, es del siguiente tenor: […] Entre las reglas de hermenéutica jurídica sobresale aquella que señala que, cuando el texto es claro al intérprete le está vedado hacer indagaciones y mucho menos elucubraciones, así lo Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 25 consagra el artículo 27 del Código Civil al decir «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; de tal suerte que como la conformación gramatical de la norma traída a colación no ofrece ninguna duda, ni el planteamiento del recurso propone particularidades que puedan obligar a una exégesis diferente a la que por regla general ha fijado la jurisprudencia, es imperioso respaldar la posición que adoptó el juzgador de la alzada al decir que, para poder disfrutar de la pensión, se requiere la desafiliación. Con la afirmación antes referida, el Tribunal en manera alguna impuso o adicionó un requisito a los contemplados por el legislador para la tipificación de la titularidad de una pensión, como equivocadamente lo plantea el recurrente confundiendo el hecho de la causación con el del disfrute.
Todo lo anterior con independencia de quién sea el sujeto responsable de adelantar las diligencias tendientes a que el afiliado deje ser tal, es decir, si el deber de informar la novedad de retiro en el registro de afiliados corresponde al empleador o si este procede a solicitud del propio interesado buscando el reconocimiento de la prestación. En otras palabras, ya sea carga de uno u otro de los sujetos de la relación contractual, es indispensable, para que el titular del derecho lo pueda gozar o disfrutar, que el trabajador esté retirado del sistema o del servicio, pues la concesión del derecho implica que el riesgo ya ocurrió. Por las razones inicialmente expuestas, los cargos se desestiman.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, pues la impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 69507 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia dictada el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral y de seguridad social, seguido por JORGE ELÍAS MARÚN GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. Costas como se dijo en la considerativa.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.