Radicación n.°58657 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3013-2018 Radicación n° 58657 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por WILFRIDO ORTEGA GARAY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, del 17 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. I.

ANTECEDENTES Wilfrido Ortega Garay, demandó a La Nación - Ministerio de la Protección Social e Instituto de Seguros Sociales E.I.C.E. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales, la ineficacia o la nulidad de la Resolución 1076 de 24 de noviembre de 2006, expedida por la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN; pide que no se aplique el Decreto 4320 del 30 de noviembre de 2006, en tanto ordenó incorporar empleados a una entidad en liquidación, a pesar de existir prohibición expresa, ni la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006, por la misma razón; pidió se declarara que los derechos y obligaciones de la ESE José Prudencio Padilla, en Liquidación, se subrogaron en el Ministerio de la Protección Social y que aquella entidad no podía terminar un contrato de trabajo inexistente con Ortega Garay.

Solicitó condena por cesantías y sus intereses, primas de junio y navidad, convencionales de junio y diciembre, vacaciones, prima de vacaciones, antigüedad, dotaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y riesgos profesionales, desde el 30 de noviembre de 2006 hasta la ejecutoria de la sentencia, así como los intereses moratorios por no pago oportuno de los aportes.

Subsidiariamente, pidió se declarara que entre el actor y el Instituto de Seguros Sociales se celebró contrato de trabajo, así como la ineficacia de la Resolución 1076 de noviembre de 2006 de la ESE José Prudencio Padilla, en Liquidación, o que son condiciones nulas y no obligan las cláusulas en las que se impuso incorporarlo a esa planta de personal, lo que desmejora las condiciones laborales, derecho al mínimo vital, igualdad, de asociación sindical y las demás que sean ilícitas.

Solicitó que no se aplicara por inconstitucional el Decreto 4320 del 30 de noviembre de 2006, porque viola el debido proceso, en cuanto ordenó incorporar a empleados a la entidad en liquidación, a pesar de existir prohibición expresa; se declare la terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte del Instituto de Seguros Sociales, al pretender incorporarlo a la planta de personal de la ESE, al reintegro al Instituto de Seguros Sociales a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el despido y hasta que quede ejecutoriada la sentencia, al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y riesgos profesionales, así como los intereses moratorios, por el no pago oportuno de las cotizaciones en pensiones.

En subsidio de lo anterior, pidió se declarara la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales y se condenara al pago de salarios dejados de percibir, con los reajustes, desde el 1 de diciembre de 2006, hasta la ejecutoria de la sentencia y el pago de cesantías, sus intereses, primas de servicios de junio y navidad, convencionales de junio y navidad, vacaciones, prima de vacaciones, antigüedad, dotaciones, así como al pago de la indexación de salarios y prestaciones entre el 1 de diciembre de 2006 y hasta la fecha en quede ejecutoriada la sentencia y al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales.

Soportó su pedimento en que se vinculó como trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales el 4 de septiembre de 1998, en el cargo de médico general, grado 36, dedicación completa, en la seccional del Cesar y que la última asignación fue de $3.069.390, incluyendo prima de servicios; que como integrante de la junta directiva de Sintraseguridad Social, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004.

Sostuvo que el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, «ordenó la incorporación automática de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales a la ESE José Prudencio Padilla», y con la expedición de la Resolución 1813 del 25 de julio de 2003, el Instituto evadió la incorporación automática a los trabajadores oficiales que gozaran de fuero sindical, dentro de los que se encontraba el demandante, por lo cual quedó como integrante de la planta global de dicho Instituto, en la dependencia Contratación de Servicios de Salud.

Relató que la ESE José Prudencio Padilla negó el reintegro, porque era empleado del Instituto de Seguros Sociales, de suerte que esta entidad debía resolver la solicitud. Expuso que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-041-05, tuteló sus derechos y ordenó al Gerente de la ESE José Prudencio Padilla que procediera a proveer « los cargos que corresponden a los accionantes referidos en dicha empresa, atendiendo la incorporación automática en la planta de personal que como empleados públicos hiciera de los mismos el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.».

Agregó que conforme a las razones señaladas en dicha sentencia, el actor no pertenecía a la planta de personal de los cargos de trabajadores oficiales que fueron incorporados automáticamente, por lo cual dicha situación debía ser conocida por el juez competente. Señaló que el resguardo constitucional se concedió como mecanismo transitorio, y sus efectos cesaron a partir de que la ESE José Prudencio Padilla entró en proceso de liquidación, por existir expresa prohibición de vincular servidores públicos, porque ya los cargos habían sido suprimidos; que es un imposible jurídico pretender incorporarlo a la ESE José Prudencio Padilla en las mismas condiciones, porque la entidad dejó de existir, lo cual ha sido ratificado por el Consejo de Estado y constituiría una desmejora por adecuar las condiciones para el despido, vulnerando con ello el debido proceso.

Dijo que no demandó la Resolución 1813 de 2003, que dispuso el traslado de los trabajadores aforados a la planta global del Instituto de Seguros Sociales, porque cuando se intentó cumplir la sentencia de tutela, habían trascurrido más de 2 años y cesado los efectos del fallo, por manera que no hubo incorporación automática y continuó siendo trabajador oficial; que el Decreto 2505 del 2006, ordenó la liquidación de la ESE José Prudencio Padilla, lo cual tornó imposible la incorporación a esa entidad.

Que bajo el pretexto de acatar el fallo de tutela, la ESE ordenó la incorporación del demandante a la planta de personal, en el cargo de médico código 2085, grado 18, en la Unidad Hospitalaria Ana María, cuando ya no funcionaba y el gerente del ISS, seccional Cesar, ordenó el traslado a la ESE, en liquidación. Que rechazó las medidas y expuso las razones por las cuales no se incorporaba y, como retaliación, fue suspendido en las funciones que desempeñaba en el Departamento de Riesgos Profesionales del ISS; que en comunicación de 24 de enero de 2007, el liquidador de la Empresa Social del Estado le manifestó que tenía la obligación de incorporarse a esta entidad, a lo que se resistió. Estima que esa forma de desvinculación constituye un despido no contemplado en la convención colectiva de trabajo, por lo cual tiene derecho a que se le reintegre; que la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006, es ineficaz, porque desmejoró sus condiciones laborales y violó el derecho de asociación sindical; que no podía ser despedido por la ESE porque no había tomado posesión y existía prohibición de incorporar nuevos servidores a una entidad, cuyo objeto era la liquidación de la entidad (fls. 1 a 27).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones las de cosa juzgada y prescripción. Aceptó que Ortega Garay se vinculó al Instituto de Seguros Sociales a partir del 4 de septiembre de 1998, en el cargo de médico general en la seccional Cesar, con una asignación mensual de $3.069.390; que por ser miembro de la Junta Directiva de Sintraseguridad Social, no se hizo efectiva la incorporación automática a la ESE, lo cual se soportó en la Resolución 1813 de julio de 2003 del Instituto.

Igualmente, aceptó la formulación de acción de tutela y que la Corte Constitucional ordenó proveer los cargos, en atención a la incorporación automática ordenada por el Decreto 1750 de 2003; que el Decreto 2505 de 2006, ordenó la supresión y liquidación de la ESE José Prudencio Padilla, la cual, en cumplimiento de la sentencia de tutela había ordenado la incorporación del accionante a su planta de personal, como médico en la Unidad Hospitalaria Ana María. Admitió que el liquidador de la ESE José Prudencio Padilla y el Instituto de Seguros Sociales le informaron que debía incorporarse a la primera, lo cual rechazó el demandante, con fundamento en que esa entidad había entrado en liquidación y se habían suprimido los cargos.

(fls. 264 – 276) El Ministerio de la Protección Social se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de trámite diverso al que correspondía, falta de jurisdicción y competencia, falta de reclamación administrativa ante el Ministerio de la Protección Social, falta de integración del litisconsorcio, falta de legitimidad pasiva en la causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad entre las demandadas y prescripción. No aceptó ninguno de los hechos de la demanda.

(fls. 279 a 307). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 30 de marzo de 2011, declaró probadas las excepciones propuestas. No impuso costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual confirmó la de primera instancia. No impuso costas.

Consideró como hechos probados: que el actor laboró para el Instituto de Seguros Sociales y mediante Resolución 1813 de 2003, lo ubicó en otra dependencia en virtud de la escisión; que mediante sentencia CC T-041-05, se ordenó su incorporación a la ESE José Prudencio Padilla en forma automática, según los términos del Decreto 1750 de 2003, lo cual fue acatado mediante Resolución 001076 del 24 de noviembre de 2006.

Después de discurrir por las sentencias CC C-314-04 y CC C-306-04, el ad quem destacó que el reintegro impetrado por el demandante a la Unidad Hospitalaria Clínica Ana María de la Empresa Social del Estado accionada, fue negado por improcedente y por ello, formuló acción de tutela, que terminó en la orden emitida por la Corte Constitucional, que generó la comunicación que dispuso que el accionante debía presentarse a laborar a partir del 1 de diciembre de 2006, al cual se opuso en escrito de 12 de diciembre de 2006, en la medida en que el cargo había sido suprimido.

Estimó que al margen de la negativa de Ortega Garay de incorporarse a la ESE por el estado de liquidación en que se hallaba, a partir de la sentencia de la Corte Constitucional que ordenó la incorporación a la ESE, el trabajador adquirió la condición de empleado público; por ello, se abstuvo de resolver la alzada, en tanto consideró carecer de jurisdicción y competencia. Así discurrió: Se detiene esta sala en este punto central del debate para observar que el señor Ortega Garay, después de perseguir su incorporación a la E.S.E. una vez obtenida con la decisión proferida en sede de tutela por la Corte Constitucional, no la acepta, apuntalándose en que la resolución No 001076 del 24 de noviembre de 2006 perdió fuerza ejecutoria por encontrarse la ya mencionada E.S.E. en liquidación obligatoria, sin embargo, indistintamente que esto fuere así, dicha resolución fue proferida para dar cumplimiento a la sentencia de tutela, y por tanto, la calidad de empleado público la adquirió desde momento que la Corte Constitucional, ordenó tal incorporación a la ESE de acuerdo a las normas del Decreto 1750 de 2003, y por ello aunque estuvo vinculado al ISS, ocupando el cargo de Médico, trabajador oficial, tal como se desprende de las pruebas que huelgan en el plenario, una vez incorporado paso (sic) a ser empleado público como ya se dijo y acertadamente lo concluyó el juez de instancia. Así las cosas, tiene asidero lo expuesto por el A quo al concluir que el demandante era empleado público, por lo tanto, esta Sala confirmará la sentencia recurrida, absteniéndose de resolver las demás inconformidades del recurso, pues carece esta jurisdicción de competencia por la calidad del trabajador.

No está demás (sic) señalar que, cuando pretende el actor en el recurso interpuesto que se revoque la sentencia proferida alegando la derogatoria tácita del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, para cuando fue proferida la Resolución No 001076 de 24 de noviembre de 2006, plantea argumentos que no fueron expuestos en los supuestos fácticos y en las pretensiones de la demanda instaurada, ni tampoco se deducen del marco considerativo y normativo de la providencia impugnada, desbordando el principio de consonancia aludido inicialmente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo atacado y, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, emita sentencia conforme a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, oportunamente replicados; a pesar ser dirigidos por vías diferentes, se estudiarán conjuntamente, por cuanto el elenco normativo es el mismo, la argumentación similar, e igual el objetivo. VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003, 1, 11 y 13 del Decreto 2505 de 2006, 122 y 123 de la Constitución Política, 125, numeral 5, de la Ley 100 de 1993, 26 y 30 de la Ley 10 de 1990, 46 y 47 del Decreto 1950 de 1973, 66 y 67 del Decreto 01 de 1984, 2 de la Ley 712 de 2001, que llevó a incurrir en infracción directa de los artículos 2 de la Ley 712 de 2001, 1, 4, 15, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 5, inciso 3, del Decreto 3135 de 1968, « Art. 1 del 2148 de 1992», 1, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, 71, 72, 1519 y 1532 del Código Civil, 14 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, « porque en vez de atribuir el régimen de los trabajadores oficiales como lo ordena la Ley y contra lo cual se rebeló el Tribunal, le aplico (sic) el régimen de los empleados públicos».

En la demostración del cargo, señala que acepta todos los supuestos de hecho del fallo gravado. Sostiene que la sentencia incurrió en aplicación indebida de los artículos 66 y 67 del Código Contencioso Administrativo, así como del 1, 11 y 13 del Decreto 2505 del 29 de junio de 2006, que suprimió de plano el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en tanto ordenó la liquidación de la ESE José Prudencio Padilla, creada por el Decreto 1750 de 2003, de suerte que desde la expedición del Decreto 2505 de 2006, ya no existía en el mundo jurídico el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003; agrega que para la fecha de la expedición de la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006, ya había decaído « el acto administrativo, contenido en el Art. 17 del Decreto 1750/03 », por lo cual se tornó ineficaz y la sentencia de tutela CC T-041-05 perdió fuerza ejecutoria.

Arguye que como consecuencia del decaimiento referido, se produjo la aplicación indebida del mismo y del artículo 195, numeral 5 de la Ley 100 de 1993, así como del 26 de la Ley 10 de 1990, porque no existía la ESE, pues no se puede dar el carácter de Empresa Social del Estado a una entidad que ha sido suprimida; que igualmente aplicó indebidamente el artículo 13 del Decreto 2505 de 2006, que prohibió vincular nuevos servidores a la ESE José Prudencio Padilla, en Liquidación, e igualmente, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en cuanto el ad quem dedujo que era empleado público, a pesar de que los artículos 122 y 123 de la Constitución Política disponen que para serlo, se requiere que el cargo esté contemplado en la planta de personal, las funciones sean detalladas en la Ley, se cumpla con el juramento y que deben ser provistos por nombramientos ordinarios.

Argumenta que el Tribunal incurrió en infracción directa del artículo 1 del Decreto 2148 de 1992 y del 5 del Decreto 3135 de 1968, que establecen quienes son trabajadores oficiales en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como el Instituto de Seguros Sociales, porque dio la calidad de empleado público al demandante, a pesar de que era un trabajador oficial; que se infringió directamente el artículo 18 del Decreto 2127 de 1945, pues contra expresa prohibición, se desmejoraron sus condiciones laborales.

Asegura que también se infringió directamente el artículo 1519 del Código Civil, el cual dispone que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público y las normas laborales lo son; adicionalmente, en la infracción directa del artículo 1532 ibídem, porque el Tribunal dio por incorporado al actor a la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación, a pesar de que la entidad ya no existía y había una restricción para ese efecto.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 11 y 13 del Decreto 2505 de 2006, 195, numeral 5, de la Ley 100 de 1993, 17 del Decreto 1750 de 2003, 66 y 67 del Decreto 01 de 1984, 122 y 123 de la Constitución Política; y dejó de aplicar, el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, 5 del Decreto 3135 de 1968, 1, 4, 15, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 14 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 3, literal b) del Decreto 1848 de 1968 y 1519, 1532 y 1537 del Código Civil.

Denuncia como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor WILFRIDO ORTEGA GARAY fue incorporado automáticamente mediante la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006, para dar cumplimiento al fallo de tutela T-041/05. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante WILFRIDO ORTEGA GARAY estuvo vinculado en la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación como empleado público. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante era trabajador oficial entre el periodo del 4 de septiembre de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2006, fecha en que fue despedido del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 4. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante fue despedido mediante Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006, suscrita por el Liquidador de la ESE José Prudencio Padilla En Liquidación, notificada el 1º de diciembre de 2006. 5.

No dar por demostrado, estándolo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES da por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, mediante comunicación del 30 de noviembre de 2006, bajo el argumento de dar cumplimiento al fallo de tutela T-041 del 27 de enero de 2005, en el sentido de incorporarlo a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla En Liquidación. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el despido fue ineficaz mediante la comunicación del 30 de noviembre de 2006, suscrita por el representante legal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Cesar. 7. No dar por demostrado, estándolo, que una vez notificado mi mandante, de la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 02006, se opuso a la incorporación automática y a la ejecución de ese acto administrativo porque la entidad había sido suprimida. 8.

No dar por probado, estándolo, que mi mandante tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales y al pago de las cotizaciones a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia. 9. No dar por probado, estándolo, que mi mandante goza de fuero sindical.

Señala como pruebas no apreciadas la certificación de conformación de la junta directiva de ASMEDAS seccional Cesar (fl. 150), la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social (fls.151. 220), comunicaciones de 30 de noviembre de 2006, suscrita por el representante legal del ISS. (fl. 135) y de 24 de enero de 2007, por el liquidador de la ESE José Prudencio Padilla, en Liquidación, (fl.148); como apreciadas erróneamente: la certificación laboral de 25 de enero de 2007 (fl. 149), la Resolución 1813 del 25 de julio de 2003 (fls. 28 a 49), la sentencia T-041-05 (fls. 53 a 128) y la Resolución 001076 del 24 de noviembre de 2006 (fls.129 – 133).

Aduce que el Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si el demandante fue incorporado automáticamente a la ESE José Prudencio Padilla y, si por ello, ostentó la calidad de empleado público, para lo cual tuvo en cuenta la certificación laboral del 25 de enero de 2007 (fl. 149), la Resolución 1813 del 25 de julio de 2003 (fls. 28 a 49), la copia de la sentencia T-041-05 (fls. 53 a 128), la Resolución 001076 del 24 de noviembre de 2006 (fls.129 – 133), la comunicación del 26 de noviembre de 2006, suscrita por el Liquidador de la ESE José Prudencio Padilla (fl. 134) y la del 12 de diciembre de 2006, firmada por el actor y dirigida al representante legal de la ESE (fl.140 a 146).

Arguye que a partir de la sentencia CC T-041-05, el Tribunal dedujo que el actor persiguió la incorporación a la ESE y una vez la obtuvo, no la aceptó, con el argumento de que la Resolución 001076 del 24 de noviembre de 2006, había perdido fuerza ejecutoria porque la ESE había entrado en proceso de liquidación obligatoria y que, con independencia de lo anterior, dio cumplimiento al fallo de tutela, por manera que adquirió la calidad de empleado público desde que la Corte Constitucional dispuso su incorporación a la planta de personal de la Empresa Social del Estado.

Sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, porque consideró que con la comunicación del 26 de noviembre de 2006, fue incorporado a la ESE y adquirió la condición de empleado público, y de allí se generó aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 2505 de 2006, porque este derogó e hizo imposible la incorporación automática a la ESE José Prudencio Padilla; además, al colegir que era empleado público, aplicó indebidamente el artículo 122 de la Constitución Política, en cuanto dispone que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento y que el cargo esté contemplado en la planta de personal, siendo que habían sido suprimidos en la ESE; adicionalmente, aplicó indebidamente el 123 de la Carta, porque el Decreto 2505 de 2006, derogó tácitamente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 a partir del 29 de julio del 2006, cuando suprimió y ordenó la liquidación de la ESE, y prohibió iniciar nuevas actividades en el desarrollo del objeto social y si no podía desempeñarse conforme al objeto social, no podía ejercer las funciones.

Asegura que el ad quem incurrió en error de hecho, al valorar « la sentencia T-041-05», porque afirmó que la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006 fue proferida para dar cumplimiento a la sentencia CC T-041-05, sin percatarse de que la misma era imposible de cumplir física y jurídicamente, porque la ESE había sido suprimida por los artículos 1, 11, 13 del Decreto 2505 del 2006 y que, a pesar de que el acto administrativo era legal, había sido objeto de decaimiento e ineficacia; por ello, la negativa a incorporarse, obedeció a lo preceptuado en los artículos 66 y 67 del Código Contencioso Administrativo, la cual no fue apreciada y se valoró erróneamente la respuesta de 24 de enero de 2007, sobre la incorporación a la ESE José Prudencio Padilla.

Expone que el Tribunal no apreció la comunicación de 30 de noviembre de 2006, por medio de la cual, el representante legal del Instituto de Seguros Sociales dio por terminado el contrato de trabajo. Manifiesta que el ad quem dejó de aplicar el artículo 1530 del Código Civil, pues ignoró la existencia de una obligación condicional, en tanto solo era viable proveer cargos cuando existía la ESE, que no una vez suprimida.

Dice que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 1, 11 y 13 del Decreto 2505 de 2006, porque la incorporación automática fue incluida en la sentencia y, por ello, se rebeló contra el artículo 1532 del Código Civil, en tanto aquella devino imposible física y jurídicamente, por supresión de la entidad y los cargos. Sostiene que al aplicar indebidamente las normas señaladas, dejó de hacerlo con las propias de los trabajadores oficiales, como el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que define quienes son trabajadores oficiales en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y el Decreto 2148 de 1992, que dio al Instituto de Seguros Sociales tal naturaleza jurídica.

Asevera que, a la luz del artículo 18 del Decreto 2127 de 1945, el despido es ineficaz porque el acto desmejoró las condiciones establecidas en la convención colectiva de trabajo y no tuvo en cuenta las causales para terminar el contrato de trabajo, en tanto convencionalmente no está plasmado como motivo, la incorporación derogada, que aduce el Instituto de Seguros Sociales y la ESE.

Arguye que el ad quem no apreció la certificación de Asmedas, por lo cual dejó de aplicar las normas correspondientes al fuero sindical, como lo artículos 405 a 407 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que el actor continuó vinculado al Instituto de Seguros Sociales. VIII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, argumenta que la censura no señala lo que debe hacer la Corte en sede de instancia con las costas procesales, lo cual impide un pronunciamiento de fondo.

Sostiene que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida, ni en la infracción directa de las disposiciones señaladas, sino que por el contrario, la sentencia gravada se ciñó a las normas y a la reiterada jurisprudencia en casos similares, pues a consecuencia de la escisión, se modificó la naturaleza jurídica laboral del vínculo del actor, de trabajador oficial al de empleado público.

Agrega que el Tribunal hizo un juicioso estudio de las normas jurídicas y la incidencia del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon, Empresas Sociales del Estado, y, en consecuencia, los servidores de esta ESE fueron empleados públicos, por manera que no podían ser beneficiarios de la convención colectiva de trabajo.

Que por las razones señaladas, el Instituto de Seguros Sociales no tiene obligación de reconocer las pretensiones de la demanda, porque en virtud del Decreto 1750 de 2003, el demandante pasó a ser un empleado público, con situación legal y reglamentaria, sin solución de continuidad del Instituto de Seguros Sociales a la ESE José Prudencio Padilla y que las controversias que nazcan a partir del 26 de junio de 2003, como secuela de la escisión corresponde conocerlas a la jurisdicción contencioso administrativa.

Respecto al segundo cargo, afirma que el Tribunal se ajustó a la realidad procesal, a los principios constitucionales, a los antecedentes jurisprudenciales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y por ello no interpretó erróneamente las pruebas del proceso, puesto que en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pasó a ser automáticamente empleado público, incorporado a la ESE José Prudencio Padilla, por lo cual el Instituto de Seguros Sociales no debe soportar las pretensiones reclamadas. 1.

CONSIDERACIONES Desde luego que la ausencia de petición, en el alcance de la impugnación, sobre lo que debe hacerse en sede de instancia con las costas procesales, no constituye defecto grave que impida el estudio de los cargos formulados. Está fuera de discusión, que Ortega Garay ingresó a laborar al Instituto de Seguros Sociales a partir del 4 de septiembre de 1998, y que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, ordenó la incorporación automática de los servidores de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria del Instituto a la ESE José Prudencio Padilla y por Resolución 1813 del 25 de julio de 2003 se dispuso que el personal aforado sería distribuido en la planta de la entidad; que la entidad dio cumplimiento al fallo de tutela, mediante Resolución 001076 del 24 de noviembre de 2006, por la cual se ordenó la incorporación del demandante a la Empresa Social del Estado.

En tal virtud, consideró el Tribunal que una vez incorporado, el actor pasó a ser empleado público, por lo cual confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo «de resolver las demás inconformidades del recurso, pues carece de jurisdicción de (sic) competencia por la calidad del trabajador». El censor argumenta que la sentencia de tutela perdió fuerza ejecutoria, como consecuencia del decaimiento del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en razón a que, mediante el Decreto 2505 del 29 de julio de 2006, se ordenó la supresión y liquidación de la ESE y se prohibió vincular nuevos servidores; que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, porque calificó al actor como empleado público a pesar de la prohibición mencionada.

Adicionalmente, se queja de que el Tribunal diera por demostrado que el actor se había incorporado a la ESE, sin tener en cuenta su rechazo a la medida, y que no hubiera tenido por despedido al trabajador, a pesar de la comunicación de 30 de noviembre de 2006, mediante la cual se le informó que con la expedición de la Resolución 1076 del 24 de noviembre de 2006, se había dado cumplimiento a la sentencia CC T-041-05, por lo cual quedaba incorporado a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla y se debía presentar el 1 de diciembre de 2006 en dicha entidad.

Constituye un hecho incontrovertible que la expedición de la Resolución 1813 del 25 de julio de 2003, mantuvo el vínculo del actor como trabajador oficial del ISS, pues se trató de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y tuvo como soporte el respeto a los derechos sindicales que se derivan de la condición de aforado, a que hacen referencia los artículos 405 del Código Sustantivo del Trabajo y 39 de la Constitución Política; literalmente, así dice: Que el artículo 405 del Código Laboral define el fuero sindical como la garantía de que gozan todos los trabajadores a no ser despedidos, ni desmejorados en su condición de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez.

Que la anterior garantía laboral es ampliamente amparada por el artículo 39 de Nuestra Constitución Política, como un privilegio del ámbito de las relaciones colectivas de trabajo y un mecanismo constitucional de protección de los derechos de asociación y libertad sindical. Que en aplicación de los preceptos citados ningún trabajador del Instituto de los Seguros Sociales que esté amparado por fuero sindical y que desempeñara labores en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, en las Clínicas o Centros de Atención Ambulatoria que fueron escindidos del Instituto de los Seguros Sociales, podrán ser incorporados automáticamente a las nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas mediante el Decreto 1750 de 2003.

Cuando la ESE José Prudencio Padilla y el Instituto de Seguros Sociales pusieron en conocimiento del demandante por comunicaciones de 29 y el 30 de noviembre de 2006, que se había expedido, por la primera, la Resolución 1076 de 24 de noviembre de 2006, por la cual se daba cumplimiento a la sentencia CC T-041-05, en el sentido de incorporarlo a aquella, no tenía vínculo laboral con la Empresa Social del Estado, pues mantenía la relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales, como trabajador oficial, pues así lo ordenó la Resolución 1813 de 2003 y por ello no estaba sometido a esa incorporación. Mediante escrito, el actor rechazó la orden de incorporación, bajo el argumento de que la Resolución 1813 de 2003, lo había retirado de las dependencias que se habían escindido del Instituto de Seguros Sociales y que la Empresa Social del Estado, había entrado en proceso de liquidación por disposición del Decreto 2505 del 29 de julio de 2006 y en su artículo 13, había prohibido vincular nuevos servidores, además de que el objeto social original de la ESE, no se podía cumplir, porque a esas alturas el proceso debía dirigirse exclusivamente a concluir la liquidación. En consecuencia, el accionante siempre mantuvo la condición de trabajador oficial del ISS y, por ende, sí era la jurisdicción ordinaria laboral la llamada a resolver la demanda propuesta por el mismo.

La Resolución 1076 de 24 de noviembre de 2006, no podía modificar el vínculo laboral del demandante, por tratarse de un acto administrativo de una entidad diferente al Instituto de Seguros Sociales, para el cual laboraba, que no tenía sustento en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pues no procedía ya la incorporación automática que ordenó esa norma cuando escindió el Instituto; además, que por Resolución 1813 de 2003, no pertenecía a ninguna de las dependencias que se escindieron de la estructura original del ISS.

De lo que viene de decirse, colige la Corte que el cargo es fundado, pero no está llamado a prosperar, dado que correspondía al trabajador demostrar el despido y no lo hizo, puesto que el hecho de que el 30 de noviembre de 2006, la demandada le hubiera puesto en conocimiento que debía presentarse a partir del 1 de diciembre de 2006 a la ESE José Prudencio Padilla (fl. 135), no implica que se le hubiera dado por terminado el contrato de trabajo como pretende el actor, pues para ello se requiere que la decisión de poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, sea manifiesta e inequívoca; tampoco acreditan la terminación del contrato de trabajo, las comunicaciones suscritas por el demandante (fls. 140 a 146) en las que rechaza la incorporación, porque en las mismas no se hace ninguna referencia a la terminación del contrato de trabajo.

Adicionalmente, el conjunto de la prueba denunciada por el censor, no ofrece elementos que permitan dar por demostrado que el actor continuó prestando el servicio al Instituto de Seguros Sociales, o que dejó de hacerlo por culpa imputable a dicho Instituto, para dar solución a las pretensiones subsidiarias, razones por las cuales no se accede a casar la sentencia gravada.

De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan, a pesar de ser fundados, razón por la cual no se imponen costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, del 17 de febrero de 2012, en el proceso seguido por WILFRIDO ORTEGA GARAY contra la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E..

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00