CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66505 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3012-2019 Radicación n.° 66505 Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EMMA ISABEL ARROYAVE DE LONDOÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA EMMA ISABEL ARROYAVE DE LONDOÑO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes de José Mario Londoño Ochoa, a partir del 2 de enero de 2008, en calidad de cónyuge; y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo, el afiliado José Mario Londoño Ochoa, falleció el 2 de enero de 2008; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero ésta le fue negada, mediante Resolución No. 011816 de 2008, bajo el argumento de que al asegurado se le había reconocido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, mediante resolución No. 015116 de 1999 y, además, no se cumplían los requisitos para que sus beneficiarios accedieran a aquella prestación; que la aludida indemnización sustitutiva no había sido cobrada y, en todo caso, era compatible con la pensión de sobrevivientes; que el señor Londoño Ochoa había completado la densidad mínima de cotizaciones para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cotizó un total de 632 semanas durante toda su vida, es decir, más de las 500 que exigía el referido ordenamiento.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el deceso del causante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación de la prestación solicitada, buena fe de la entidad demandada, imposibilidad de condena en costas e intereses moratorios, prescripción, compensación y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 316 a 329). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de noviembre de 2013, confirmó el de primera instancia (Folios 363 a 368).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia estaba circunscrita a los puntos que habían sido materia del recurso de apelación, en los términos de los artículos 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 57 de la Ley 2 de 1984 y 357 del Código de Procedimiento Civil; que, en tales condiciones, el problema jurídico se contraía a determinar si a la demandante le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, José Mario Londoño Ochoa, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que estaba demostrado y no era materia de discusión que el señor José Mario Londoño Ochoa, cónyuge de la demandante, había fallecido el 2 de enero de 2008; que, mediante Resolución No. 015116 de 1999, el ISS le había reconocido al afiliado fallecido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por no reunir la densidad mínima de semanas cotizadas; y que, mediante Resolución No. 012888 de 2007, la entidad le negó al causante la pensión de vejez dado que le había reconocido la indemnización sustitutiva de dicha prestación y, además, los dineros girados por ese concepto no habían sido reintegrados al ISS.

Seguidamente, consideró el Tribunal que la normativa aplicable era la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del óbito del afiliado; que, no obstante, «su situación fáctica al haber cotizado 848 semanas en toda su vida laboral, no se acoge a los lineamientos del artículo 46 de la ley 100 de 1993, cuando exige 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento»; que el parágrafo 1 del artículo 12 de aquel ordenamiento preveía que el afiliado debía contar con el número de semanas mínimo requerido en el régimen «de prima» para la pensión de vejez y, adicionalmente, no debía haber tramitado o recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se refería a la indemnización sustitutiva y del artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, que lo había reglamentado, se entendía que una vez reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez o de vejez, no era posible solicitar el reconocimiento de la prestación económica por vejez o invalidez, «toda vez que el sustento de ambas descansa en las cotizaciones efectuadas al sistema y si estas ya se han “consumido” por efecto de haberse obtenido la correspondiente indemnización, es apenas lógico que sin existir el respaldo económico a través de los respectivos aportes, no sea posible proceder a otorgar ninguna otra prestación de carácter económico»; que, no obstante, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885, había adoctrinado que el hecho de que el afiliado hubiera recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impedía que sus derechohabientes pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes.

Enseguida explicó el ad quem: Así entonces recobran vigencia las 632 semanas cotizadas por el causante y sobre las cuales se reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez sumándolas a las 216 semanas cotizadas con posterioridad a dicho reconocimiento (848 semanas en toda la vida laboral), punto de partida para establecer si esta densidad es suficiente para optar por la pensión de vejez en el régimen de prima, en los términos de la Ley 100 de 1993; presupuesto que así establecido no impone ningún tipo de restricción, por lo que debe entenderse que no ha excluido para el efecto el régimen de transición contenido en el artículo 36 y por tanto se abordará la situación fáctica del causante bajo esta óptica, que implica entonces concluir que para el 1º de abril de 1994, aquel contaba con más de 40 años de edad, puesto que nació el 22 de julio de 1928, y en consecuencia era beneficiario del régimen de transición que remite al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que para efectos de la pensión de vejez, en su artículo 12 exige: “500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo”.

De antemano puede concluirse que la opción referente a las 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, no alcanzó a satisfacerse por parte del señor Londoño Ochoa. De conformidad con la fecha de nacimiento del causante el periodo correspondiente a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, transcurrió del 22 de julio de 1968 al 22 de julio de 1988.

Revisada entonces la historia laboral que obra de folios 127 y la liquidación de la Indemnización sustitutiva realizada por el ISS, folios 245; se tiene que durante el citado periodo, corrido entre los 40 y 60 años de edad del señor Londoño Ochoa, se registran cotizaciones por 2.068 días que corresponden a 295,4285 semanas, densidad que no alcanza a satisfacer las exigencias del legislador, de donde es conclusión obligada confirmar la decisión de primera instancia, revisada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «en armonía» con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida, los artículos 9 de la Ley 797 de 2003; y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, afirma el censor que el Tribunal negó la pensión reclamada al considerar que el asegurado no tenía 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores «al deceso» (sic), como lo exige la actual jurisprudencia de la Corte; que en este caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa; que el fin de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar del asegurado o pensionado, ante la calamidad más grande que puede sufrir el ser humano, como es la muerte; que no comparte el alcance que el ad quem le dio al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que dicha disposición contempla varias hipótesis para que «los derechohabientes» accedan a la pensión de sobrevivientes, como contar con las 50 semanas y la fidelidad o haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, «lo que denota que el Tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos»; que cuando la norma se refiere a que el «…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…», hace alusión al régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, que exige un mínimo de 500 semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez; que esas 500 semanas no tienen que haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al deceso; que si el afiliado tuviere 500 semanas cotizadas entre los 40 y los 60 años de edad y fallece, la muerte le habilita la edad; que en ese caso se trataría de un derecho adquirido que se trasmite a los beneficiarios, el cual, de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política, es inmutable.

Seguidamente, afirma el censor: Así las cosas, no es pertinente aquí pedir, pese a que como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si esta (sic) en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez.

Es notorio, en consecuencia, el desvío interpretativo del Ad quem, por ello es que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, lo que impone la quiebra(sic) del fallo y en Instancia la revocatoria del FALLO del A – quo para acceder a las súplicas de la demanda. A continuación solicita la censura que la Corte rectifique su orientación jurisprudencial, según la cual las 500 semanas las debe haber cotizado el afiliado fallecido dentro de los 20 años anteriores al deceso, para lo cual argumenta que ello no es lo que establece la norma en comento, porque allí no se habló sobre que el afiliado estuviera en transición, ni que tuviera ese número de semanas dentro de los 20 años anteriores al deceso, ni en los 20 años previos al cumplimiento de las edades mínimas previstas en la ley; que, si así fuere, se trataría de un derecho adquirido protegido por la Constitución; que, en síntesis, el querer del legislador fue el de «recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas»; que, por estas razones, pide que la Corte rectifique su posición doctrinaria.

En su respaldo trae a colación la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37951. RÉPLICA Aduce que el censor incurre en el grave error técnico de no acusar la violación de alguna norma del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo, que establece los requisitos para la pensión de vejez a que se refiere el recurrente. Añade que, en todo caso, el proceder del Tribunal fue acertado, pues para adoptar su decisión se apoyó en la sentencia CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43218, por lo que pide que la sentencia recurrida no sea casada.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el señor José Mario Londoño Ochoa, cónyuge de la demandante, nació el 22 de julio de 1928 y falleció el 2 de enero de 2008; que era beneficiario del régimen de transición en pensiones; que había cotizado 848 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 295,4285 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad y ninguna dentro de los 3 años anteriores al deceso.

El Tribunal confirmó la decisión absolutoria del juzgado al considerar que el causante no cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que, estimó, era la que gobernaba el caso, en atención a que el fallecimiento se había dado en su vigencia y, no obstante ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo había acumulado 848 semanas en toda su vida laboral, sin contar con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, como lo exigía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Por ello, concluyó que no era de recibo el planteamiento de la apoderada de la parte actora, según el cual dichas 500 semanas podían haber sido cotizadas en cualquier tiempo.

Sobre la correcta intelección del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Sala de la Corte ha señalado que el régimen de prima media al que allí se hace referencia, además de estar referido expresamente a las pensiones de vejez anteriores y no a las de sobrevivientes, es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por tal razón, no resulta jurídicamente correcto sostener que, por virtud de la citada norma, quien reúne más de 500 semanas de cotización, de forma pura y simple, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios. Asimismo, se ha sostenido que si el asegurado era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En otras palabras, la Sala siempre ha sido clara en definir que, en los términos de la disposición que se analiza, para acudir a la densidad de semanas establecida respecto del reconocimiento de la pensión de vejez, en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es presupuesto indispensable e insoslayable que el afiliado hubiese estado inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo clarificó la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, al decir: Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(Resalta la Sala). Ahora bien, frente al argumento del censor conforme al cual la muerte habilita la edad, debe precisarse que, si bien ello es así, lo es bajo el entendido de que el afiliado fallecido sea beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, en atención del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993; y que dentro de los veinte años anteriores a su fallecimiento o al cumplimiento de la edad para pensionarse, lo que ocurriere primero, hubiere cotizado 500 semanas al Seguro Social.

Así pues, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura, cuando al analizar las previsiones establecidas en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, verificó que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como se dijo, esa calidad es indispensable a efectos de dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, en los términos atrás descritos.

Tampoco erró el ad quem al aseverar que si bien el señor Londoño Ochoa era beneficiario del régimen de transición –art. 36 de L. 100/93-, no cumplía con las exigencias para dejar causado el derecho a la pensión de vejez, pues, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es, entre el 22 de julio de 1968 al 22 de julio de 1988, no reunió el mínimo de las 500 semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, importa precisar que la premisa de que la muerte habilita la edad, solo tiene aplicación en aquellos casos donde el afiliado fallece sin haber cumplido la edad requerida para el reconocimiento de la pensión de vejez. En este caso el afiliado falleció a los 79 años de edad, de manera que el periodo dentro del que ha debido completar las 500 semanas de cotización, es el comprendido entre el 22 de julio de 1968 al 22 de julio de 1988, como con acierto lo señaló el Tribunal.

Sin que sean necesarias más consideraciones y ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EMMA ISABEL ARROYAVE DE LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00