Radicación n.° 53167 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3012-2018 Radicación n.° 53167 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FLORALBA MANTILLA QUIJANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de febrero de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES La recurrente (fls. 2-26) llamó a juicio a las entidades atrás señaladas, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 2 de mayo de 1995 y el 20 de noviembre de 2005, que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajado celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social en octubre de 2001, que el Instituto, su empleador inicial, fue sustituido por la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y que esta dio por terminado el vínculo laboral de manera «ilegal».
Reclamó el reintegro sin solución de continuidad o, en subsidio, la indemnización plena convencional por despido injusto, en ambos casos, con «los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir». Además, pidió los aumentos salariales dejados de reconocer «en virtud de la escisión» y por la «no aplicación de los incrementos salariales señalados en el numeral tercero del artículo 39 de la Convención Colectiva», la reliquidación de salarios, prestaciones legales y convencionales y de la «indemnización por desvinculación», más el reconocimiento de los derechos convencionales ( «dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar» ), por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el fin de la relación, junto con la indemnización prevista en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949, «el valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo el demandante a pensionarse», la indexación y las costas.
En sustento de sus pretensiones, informó que fue trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales del 2 de mayo de 1995 al 26 de junio de 2003; al día siguiente, «pasó a ser sin solución de continuidad trabajador oficial adscrito» a la E.S.E. Francisco de Paula Santander -para el desempeño de «las mismas labores en el mismo lugar de trabajo»- hasta el 20 de noviembre de 2005, «fecha en la cual de manera unilateral se canceló su vinculación» con sustento en un estudio técnico, el cual «concluyó que los servidores de la E.S.E. generaban un alto costo y que por ello era más favorable vincular personal a través de las cooperativas de trabajo asociado».
Agregó que siempre estuvo afiliada a SINTRASEGURIDADSOCIAL y las demandadas le descontaron las cuotas sindicales, de suerte que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada el año 2001 entre dicha organización y el ISS, la cual conserva su vigencia porque no ha sido sustituida por un nuevo acuerdo, pero que los derechos extralegales que le reconoció en forma periódica el Instituto demandado, fueron «suspendidos» a partir de su traslado a la E.S.E. y que esta demandada, desvinculó al 70% de sus trabajadores oficiales «sin contar con permiso del Ministerio de Protección Social para efectos del despido colectivo».
La E.S.E. demandada (fls. 270-285) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado. Dijo no constarle hechos anteriores al 26 de junio de 2003, cuando la actora pasó a su planta de personal.
Precisó que una vez vinculada a la Empresa Social del Estado, la accionante adquirió la calidad de empleada pública, ajena a los beneficios convencionales pactados con el Instituto de Seguros Sociales, con independencia de que conservara su afiliación a una organización sindical de industria; también, que los estudios técnicos que sugirieron la reducción de la planta se cimentaron en los principios de eficiencia y eficacia en el gasto público, para la subsistencia de la entidad.
El Instituto demandado (fls. 335-342) también se opuso a las pretensiones y blandió las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. Aceptó el vínculo con la accionante como ayudante de servicios asistenciales, hasta el 25 de junio de 2003. Dijo no constarle ningún hecho posterior a la incorporación a la E.S.E.; no obstante, recordó que esta se produjo bajo la condición de empleado público, que «no son sujetos de negociación colectiva, ni pueden aspirar a ser beneficiarios de convenciones colectivas».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 1 de diciembre de 2008 (fls. 473-501), declaró que la accionante estuvo vinculada con el Instituto de Seguros Sociales, desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, y con posterioridad a esa fecha, a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, absolvió de las pretensiones de condena a las demandadas e impuso costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante la sentencia atacada en sede extraordinaria (fl. 524-541), el juez colegiado surtió el grado jurisdiccional de consulta y confirmó la de primer grado, sin costas para las partes. No advirtió discusión de los extremos temporales de la vinculación con el ISS y con la E.S.E. demandada, respectivamente, ni «sobre la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante estando al servicio del ISS (…) y la condición de empleada pública que asumió a partir del 26 de junio de 2003».
Tras recordar apartes de las sentencias CC T-1166-2008 y CC C-314-2004, asentó lo siguiente: De conformidad con lo anterior, no cabe la menor duda que la situación de los trabajadores oficiales del ISS que por orden de ley pasaron a ser servidores del ISS a la ESE, no obstante mutar por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado las calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no pierden las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del I.S.S., pues subsisten aun en la condición de empleados públicos, que adquirieron con su paso a la ESE, por mandato del Decreto 1750 de 2003.
A renglón seguido, consideró que la jurisdicción ordinaria laboral era la competente para conocer de las reclamaciones de los trabajadores oficiales del ISS, que pasaron sin solución de continuidad a las empresas Sociales del Estado, de suerte que se debía «hacer abstracción de la calidad de empleados públicos que ostentaron dichos servidores ante la ESE», para reconocerles los derechos convencionales que les fuesen aplicables «por la condición de trabajadores oficiales que fueron a órdenes del ISS».
Añadió que la convención colectiva invocada, fue aportada al proceso en forma correcta, beneficiaba a la accionante y se encontraba vigente, en tanto no se aportó «prueba que acredite la existencia de una nueva convención colectiva o laudo arbitral». No obstante, concluyó que en el caso bajo estudio no era posible reconocer los derechos reclamados, pues la demanda solo contiene un planteamiento general, «sin exponer cuales fueron las omisiones en que se fundan sus aspiraciones, para establecer si los pagos que se le hicieron tuvieron en cuenta los preceptos convencionales (…), es decir, si en realidad hubo diferencia alguna en menoscabo de sus derechos».
Tras profundizar en los diferentes conceptos reclamados, dedujo que «ante la falta de prueba que permita establecer los pagos deficitarios en que incurrió la ESE para con el demandante, la decisión de primera instancia se confirmará». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 17 y 18 (parágrafo transitorio) del Decreto 1750 de 2003, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, y 13, 53, 55 y 58 de la Constitución Política.
Imputa al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no suministró los valores y parámetros de juicio para determinar las prestaciones y demás derechos dejados de devengar a partir del 31 de octubre de 2004. 2. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado salarial y prestacionalmente como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnización por desvinculación. 4. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que la parte demandante sí probó los salarios o asignaciones básicas mensuales devengados a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 20 de noviembre de 2005, lo que hace posible la cuantificación de los derecho [s] laborales convencionales pretendidos. 5.
Dar por establecido, contra la evidencia, que no se contaba con los elementos de juicio necesarios para evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación de la indemnización que propició la ESE al dar aplicación al decreto (sic) 4032 y 4033 del 10 de diciembre de 2005. Como pruebas dejadas de apreciar, señala las relaciones de pago obrantes de folios 31, 60, 61, 62, 63, 330, 331 a 334, 416, 417 y 429.
Como equivocadamente apreciadas, la liquidación de la indemnización visible de folios 32 a 34 y la convención colectiva de trabajo (fls. 203-264). La demostración de la acusación se resume en los siguientes apartes, que se transcriben textualmente: 1. Los documentos visibles a folios 416 y 417 señalan de manera clara y precisa que la demandante, como trabajadora oficial al servicio del I.S.S., devengaba para mayo y junio de 2003 una suma de $735.968, por concepto de salario o asignación básica mensual.
Así mismo, a folio 60, 61, 62, 63, 330 y 429 se indican los valores de la asignación básica mensual que a partir del mes de julio de 2003 hasta noviembre de 2005, devengó la demandante. Estos folios señalan que en el mes de julio, agosto y septiembre de 2003 la accionante percibió la suma de $787.088 hasta febrero de 2004, a partir de abril de 2004 la suma de $838.170 hasta agosto de 2005, y a partir de septiembre de 2005 la suma mensual de $884.269.
Información esta última igualmente contenida en el folio 31. […] 2. Como se señaló anteriormente los documentos de folios 60 a 63, 330 y 429 registran la asignación básica mensual que por el mes de julio de 2003 a noviembre de 2005, percibió la demandante como servidor público de la E.S.E. […] 3. De igual forma, dichas documentales señalan que la asignación básica de la actora para el periodo de abril a diciembre de año 2004 como servidora de la ESE fue de $838.170,oo que corresponde a las asignaciones debidamente ajustadas a partir del mes de abril de 2004.
En cuanto al salario o asignación básica mensual correspondiente al año 2005 tenemos que el folio 429, hace referencia a lo devengado por este concepto en los meses de enero a agosto por la suma de $838.170 y de septiembre a noviembre de 2005 corresponde la suma de $884.269. […] Si el Tribunal hubiese realizado una lectura detenida de la convención colectiva de trabajo y además hubiese apreciado las relaciones de pago, habría podido observar que la parte accionante suministró los factores, valores o parámetros requeridos para determinar las diferencias salariales dejadas de pagar (…). […] Con la información suministrada en [el] folio 299 respecto al salario base de indemnización, perfectamente se hubiese podido cotejar la indemnización pagada a la demandante (fls. 298 a 300) con la que realmente le correspondía por mandato convencional.
RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, hace énfasis en que con ocasión del Decreto 1750 de 2003, la demandante quedó incorporada a la planta de personal de la ESE demandada, en calidad de empleada pública, de suerte que a la jurisdicción ordinaria, no le corresponde pronunciarse sobre este vínculo. Que en cualquier caso, el expediente no suministra suficientes elementos de juicio para ordenar las declaraciones y condenas pretendidas.
La Fiduciaria Popular, en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander, repasa la naturaleza jurídica de la entidad, el régimen salarial y prestacional de los servidores de las empresas sociales del Estado y la imposibilidad que le asiste de celebrar convenciones colectivas de trabajo. Conforme a ello, concluye que las pretensiones de la demandada no pueden prosperar, en tanto las convenciones celebradas por el Instituto no le son oponibles, mucho menos si se tiene en cuenta que desde la escisión, la demandante pasó a ser empleada pública.
CONSIDERACIONES Pese a la vía escogida, la censura no discute que la demandante i) prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, en calidad de trabajadora oficial y cobijada por los beneficios de la convención colectiva de trabajo celebrada entre esa entidad y SINTRASEGURIDADSOCIAL, en el año 2001; ii) a partir del 26 de junio siguiente y con ocasión del Decreto 1750 de ese año, se incorporó automáticamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, en condición de empleada pública, hasta el 20 de noviembre de 2005; iii) en ambas entidades, se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales.
Tampoco cuestiona la reflexión del Tribunal según la cual, «los trabajadores oficiales del ISS que por orden de ley pasaron a ser servidores del ISS a la ESE, (…) no pierden las prerrogativas de carácter convencional (…), pues subsisten aun en la condición de empleados públicos, que adquirieron con su paso a la ESE (…)». En ese orden, la inconformidad de la censura radica en que pese a razonar de la manera en que acaba de transcribirse, el Tribunal concluyó que la demandante no acreditó los elementos necesarios para establecer las diferencias salariales y prestacionales reclamadas, siendo que las pruebas adosadas al expediente permiten inferir lo contrario.
Del estudio de los medios de convicción denunciados, emerge claro que el expediente contiene la información que echó de menos el juez colegiado, toda vez que de los folios 31, 60, 61, 62, 63, 330, y 331 a 334, pueden extraerse los valores devengados por la demandante durante su vinculación con la ESE demandada (2003 a 2005); a ello se suma que los folios 416 y 417 informan de los salarios devengados al final de la relación con el Instituto accionado.
De esta suerte, bastaba confrontar tales cifras con los incrementos convencionales dispuestos en la cláusula 39 (fls. 214-215), si lo perseguido era verificar si el incremento efectuado fue inferior al pactado convencionalmente. El folio 429 da cuenta de los diferentes conceptos percibidos a lo largo de la vinculación con la ESE Francisco de Paula Santander, referente suficiente para auscultar si los derechos convencionales reclamados fueron reconocidos o no durante tal periodo, teniendo en cuenta que la demandante aportó el texto convencional y negó haber recibido el pago de «dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar».
Otro tanto ocurre con la Resolución 2818 del 25 de noviembre de 2005 (fls. 32-34), que contiene los parámetros adoptados por la Empresa Social del Estado para calcular la liquidación de la indemnización reconocida a la accionante, los cuales bien podían ser confrontados con los contenidos en la convención colectiva de trabajo adosada al expediente, con miras a establecer las diferencias reclamadas por este concepto.
Así las cosas, la razón para negar las pretensiones de la accionante no podía consistir en la ausencia de información necesaria para calcular o determinar el monto de los salarios y prestaciones reclamadas, como lo concluyó erróneamente el Tribunal. Aunque la censura deja en evidencia el desatino fáctico protuberante de la sentencia gravada, por manera que su acusación es fundada, esta no puede prosperar, porque una vez casada la decisión, la Corte se enfrentaría a la necesidad de aplicar el criterio decantado -distinto y contrario al esbozado en forma equivocada por el Tribunal-, según el cual, los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que mantuvieron su categoría de trabajadores oficiales, de suerte que quienes adquirieron esa nueva calidad quedaron sometidos a un régimen salarial y prestacional especial, que no prevé la aplicación de beneficios convencionales.
Así lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral en múltiples oportunidades, como es el caso de la sentencia CSJ SL8609-2017, que reiteró la CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, en la cual se precisó lo siguiente: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
A la luz de las anteriores reflexiones, pese al evidente dislate del Tribunal, queda claro que la acusación no está llamada al éxito, por cuanto la demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales e indemnización, conforme a los parámetros contenidos en la convención colectiva de trabajo que rigió en el ISS.
Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a encontrarse fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLORALBA MANTILLA QUIJANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Aclaro voto SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00