CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46494 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3011-2017 Radicación n.° 46494 Acta No. 03 Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO LEÓN VALENCIA MEJÍA, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al MUNICIPIO DE MEDELLÍN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fueran condenados a reconocer y pagar al demandante el reajuste de la pensión de vejez, a partir del 25 de abril de 1998, teniendo en cuenta «el salario promedio realmente devengado como I.B.L.» conforme los valores certificados por el ente territorial, y en relación con los meses en que se ha sufragado una mesada pensional inferior y hasta la fecha en que se inicie la cancelación de la cuantía correcta y hacía el futuro, junto con los ajustes de ley, según el número real de semanas cotizadas, y como consecuencia de lo anterior, se pague el retroactivo pensional tanto de mesadas ordinarias como adicionales, los intereses de mora, la indexación de las sumas adeudadas, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue empleado público del Municipio de Medellín desde el 8 de septiembre de 1970, en la Secretaria de Gobierno hasta el 19 de febrero de 1974, que luego prestó servicios al Departamento de Antioquia en las dependencias de la fábrica de licores, entre el 22 de mayo de 1976 y el 11 de julio de 1984, y finalmente volvió a trabajar para el citado municipio en la contraloría general, a partir del 7 de marzo de 1985 hasta el 20 de diciembre de 1995; que el municipio demandado lo afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de julio de 1995; que nació el 25 de abril de 1945 y era beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el ISS le reconoció el derecho a los 55 años de edad, a través de la Resolución No. 00119 de 2001, con un ingreso base de liquidación por la suma de $875.090, con una tasa de reemplazo del 75%, para una cuantía inicial de $656.317 desde el 25 de agosto de 1998, para lo cual las entidades públicas cubrieron el respectivo bono pensional; que el 12 de marzo de 2003 solicitó ante el ISS la reliquidación de la pensión y el pago de intereses de mora, sin obtener ninguna respuesta; que el 11 de marzo de igual año efectuó reclamación al Municipio de Medellín para que se tuvieran en cuenta todos los valores devengados, a lo cual se le contestó con la Resolución No. 160 del 15 de marzo de 2003; que como empleador no incumplió el pago de aportes ni omitió informar lo realmente devengado por el servidor, no era dable otorgar la connotación salarial a lo que no tenía; que por ese motivo negó el reconocimiento de la cuota parte y el reajuste pensional, frente a lo cual interpuso recurso de apelación bajo el argumento que el ente territorial confunde los conceptos de IBL con el IBC y que es el empleador más no el ISS quién debe reconocer la diferencia pensional, impugnación que le fue negada; que el 6 de febrero de 2004 pidió al ISS nuevamente la revisión de su pensión, para que se le tuviera en cuenta un tiempo de servicios de 22 años y lo cotizado en el año 1995, porque solamente se consideró 20 años, y tampoco dicho ente se pronunció. Continuó diciendo que según la certificación del 1 de abril de 2003, expedida por el Municipio de Medellín, son factores salariales para sus empleados, los siguientes: «PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VIDA CARA, AGUINALDO, PRIMA DE VACACIONES, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE TRANSPORTE Y MANUTENCIÓN, TIEMPO EXTRA, SUPLEMENTO ALIMENTICIO, PRIMA EXTRA»; que el ISS solo tuvo en cuenta el salario básico mensual, sin promediar todos los otros conceptos que le eran pagados y que hacían parte integrante como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, y que por ende, eran base salarial para la cotización ante esa entidad de seguridad social, resultando inferior el IBL tomado de $875.090 cuyo monto porcentual exigido por la Ley 33 de 1985 era del 75%; que por razón de las horas extras y primas convencionales que no se consideraron, hay lugar a la reliquidación demandada, al igual que por no tenerse en cuenta todas las semanas cotizadas al ISS y el valor real del bono pensional emitido por el Municipio de Medellín, debiéndose aplicar un tope máximo del 85% para liquidar el IBL; y que agotó la vía gubernativa.

El convocado al proceso MUNICIPIO DE MEDELLÍN al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el tiempo laborado por el actor a ese ente territorial, a quien se le afilió al ISS, así mismo que éste era beneficiario del régimen de transición, que reclamó su reliquidación de la pensión y le fue negada tal petición; de los demás dijo que unos no constituían supuestos fácticos, que otros no eran ciertos, y que los demás no le constaban y debían probarse.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Municipio de Medellín, indebida integración del litis consorcio para vincular al ISS y a la Contraloría General de Medellín, prescripción y la genérica. En su defensa, argumentó que el Municipio no está obligado a efectuar el reconocimiento de lo demandado, tampoco a asumir la diferencia de la pensión, por cuanto cumplió con realizar los aportes a los que estaba obligado ante el ISS con la expedición del bono pensional correspondiente, y por ello no tiene ninguna obligación legal o convencional con esa entidad de seguridad social ni con el demandante; que el Decreto 1158 de 1994 artículo 1°, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de igual año, establece cual es la base de cotización para calcular las pensiones de los servidores públicos, y por tanto solo los conceptos allí relacionados tienen el carácter salarial sobre el cual es que se cotiza; que el municipio reconoce directamente la pensión en los eventos en que el servidor haya cumplido 25 años continuos o discontinuos en la entidad, ello a cualquier edad, que no es el caso del demandante que solo alcanzó a prestar servicios por espacio de 20 años, ni tampoco se trata de que hubiera desarrollado alguna actividad o labor especial para que se le anticipara el otorgamiento de una pensión. Agregó que como el accionante quedó incorporado al sistema general de pensiones en virtud de lo dispuesto en el art. 151 de la Ley 100 de 1993, debe sujetarse a las normas legales que regulan para esta clase de servidores públicos lo referente a los factores salariales; que como el actor es un empleado público que se trasladó al ISS después de la entrada en vigencia del nuevo régimen de seguridad social, la única obligación del municipio es la expedición del bono pensional tipo B, lo cual se cumplió en los términos del artículo 44 del Decreto 1748 de 1995; y que ninguna norma convencional o legal le impone el deber al ente territorial empleador de pagar al accionante directamente la pensión de jubilación. A su turno el codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contestó la demanda y se opuso a las súplicas incoadas.

Respecto de los hechos, admitió que le reconoció al actor una pensión por haber sido afiliado a esa entidad de seguridad social y que se agotó la vía gubernativa, de los demás manifestó que no le constaban. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reajustar la pensión sobre el IBL calculado por el ISS, inexistencia de la obligación en cuanto al pago de los intereses de mora, prescripción, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, y la innominada.

Como hechos y razones de defensa, adujo que la pensión del actor se liquidó con base en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales fueron los contemplados en el Decreto 1158 de 1994; que una vez reconocida la pensión de vejez al actor se le han venido pagando de buena fe puntualmente las mesadas pensionales; que la acción y los derechos reclamados están prescritos por el transcurrir del tiempo; y que no hay lugar a ninguna condena por reajuste pensional, indexación, ni por costas.

El Juez de conocimiento, en la primera audiencia de trámite, declaró no probada la excepción que consideró como previa denominada indebida integración del litis consorcio, que había propuesto el demandado Municipio de Medellín. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada 21 de septiembre de 2007, declaró probada la excepción de prescripción de la acción propuesta por las demandadas como de fondo, y como consecuencia de ello, absolvió a éstas de todas las pretensiones formuladas en su contra, además condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el tribunal advirtió que el punto objeto de apelación consistía en la declaratoria de prescripción que dispuso el a quo, y al respecto con apoyo en la sentencia de la CSJ SL, 15 jul. 2003, sin indicar su radicado, la cual transcribió en algunos de sus apartes, consideró que la reclamación tendiente a la inclusión de factores económicos relacionados con los elementos integrantes para obtener la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la pensión, está afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción. Adujo, que en consecuencia, tanto los factores salariales para integrar el IBL de la pensión, como las mesadas pensionales reconocidas y no reclamadas oportunamente, están inmersos en el fenómeno prescriptivo, ya que se trata de créditos laborales comunes, ello con independencia del origen legal, convencional o voluntario de la prestación, y en tales condiciones, el pensionado cuenta con un término de tres años para solicitar el derecho a la reliquidación de su pensión. Reprodujo en extenso lo adoctrinado en el mismo sentido por la sentencia de la CSJ SL, 2 feb. 2008, rad. 30763.

Agregó, que si bien el derecho pensional en sí mismo no prescribe, los factores salariales que integran el promedio para liquidar la pensión que representa derechos laborales de contenido crediticio, si son susceptible de la prescripción, y como quiera que el actor dejó pasar más de tres años entre la expedición de la Resolución del ISS No. 00119 del 19 de enero de 2001 (folios 36 a 39) y la reclamación administrativa presentada el 12 de marzo de 2003 (folio 8), en este asunto se configuró la excepción de mérito denominada «prescripción de la acción», lo cual lleva a que se confirme el fallo de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, y en su lugar, se condene en forma solidaria, conjunta o separada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, a reconocer y pagar el reajuste pensional impetrado, respecto de la pensión de vejez reconocida desde el 25 de abril de 1998, «teniendo en cuenta el salario promedio realmente devengado como I.B.L. Así como el REAJUSTE de la pensión en una liquidación porcentual no inferior al 85% teniendo en cuenta el número real de semanas cotizadas, reajuste de mesadas pasadas y futuras, los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley.

Que se indexen las mesadas. Que se condene en Costas y agencias en derecho». Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que mereció réplica por parte del demandado Instituto de Seguros Sociales, y que a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos 1, 2, 4, 29, 48, 53 y 84 de la Constitución Política, 1, 2 y 3 de la Ley 100 de 1993; interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C.S.T, 151 del C.P. del T. y la S.S., en relación con los artículos 19 del C.S.T., 1527, 1625, 2512, 2535 y 2536 del C.C., 136 del C.C.A. (44 de la Ley 446 de 1998); y aplicación indebida de los artículos 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (3o de la Ley 48 de 1968), 19 del Decreto 2617 de 1973, 11 del Decreto 340 de 1980, 11 del Decreto 386 de 1.982, 38 de la Ley 31 de 1992, 46 del Decreto 2520 de 1.993, 1 de la Ley 4a de 1976, 1 de la Ley 71 de 1988, 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1617 y 2232 del C.C., en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la C.N.; 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T., 27 a 32 del C.C., 1 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3732 de 1986 y 1 del Decreto 2545 de 1987.

Para la sustentación, la censura sostuvo que el Tribunal confirmó y declaró una prescripción que es contraria a los derechos constitucionales, por cuanto esa decisión judicial desconoce el derecho del pensionado a obtener un incremento o reajuste de acuerdo con el número real de semanas y con el salario promedio realmente devengado. Que el artículo 230 de la C.N. dispone que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, lo que incluye los preceptos constitucionales que son de aplicación prevalente, con lo cual se violó los artículos 1, 2, 4, 48 y 53 ibídem que no se aplicaron, ello dentro de un Estado Social de Derecho con observancia de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

Que del mismo modo, se vulneró el artículo 58 de la Carta Superior al desconocerse los derechos adquiridos del actor, en concordancia con los artículos 29, 84 y 228 de la C.N. que implica la violación del debido proceso y del principio de buena fe constitucional, así como el desconocimiento del derecho sustancial al negar el reajuste demandado por factores o consideraciones meramente procesales, cuando pudo el Juzgador fallar extra y ultra petita, por tratarse de hechos discutidos en el proceso.

Indicó que el tribunal al considerar prescrito el derecho demandado, también violó los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, que reiteran el carácter fundamental e irrenunciable de la seguridad social y demarcan como principio esencial su universalidad, y que también se inaplicaron. Manifestó que siendo el derecho a la pensión imprescriptible en vida de su titular, igualmente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación no pueden extinguirse por el transcurso del tiempo, por lo que debe volverse a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de tiempo atrás y que corresponde a la interpretación contenida en las sentencias de la CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10784, 26 may. 2000, rad. 13475, y 26 sept. 2000, rad. 14184, doctrina que ha sido también reiterada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que han señalado que el salario al ser factor esencial para el reconocimiento de la pensión, también debe ser imprescriptible, y por tanto cualquier factor salarial que se haya omitido al fijar la base salarial de la prestación puede reclamarse en cualquier tiempo, como se dijo en la sentencia de la Corte Constitucional T-631 de 2002.

Expresó que el tribunal no reparó en que además de que tales factores salariales no prescriben, al demandante no se le tuvieron en cuenta el total de semanas cotizadas, lo que mejoraría su pensión, y por ello debió por lo menos acogerse la pretensión de reajustar la prestación con el 85%. A lo que se suma que conforme al artículo 136 del C.C.A. tanto el Estado como el propio pensionado, pueden hacer revisar la pensión en cualquier época, y cualquier interpretación de manera desfavorable al pensionado, atenta contra el principio de progresividad.

Especificó que el ad quem no solo se rebeló en aplicar los mandatos constitucionales, sino que efectuó una hermenéutica equivocada de los preceptos legales que regulan la prescripción de las acciones en el derecho al trabajo, al escoger la más desfavorable para el actor, lo que condujo a aplicar indebidamente las normas que consagran la pensión de jubilación cuyo reajuste se persigue mediante esta acción judicial, y que se relacionaron en la proposición jurídica del cargo.

Insistió en que las primas y pagos adicionales que devengó el demandante también constituyen salario, y por ende debió incluirse en la base salarial para el computo de la pensión, sin que haya lugar a la prescripción, a más que se elevaron reclamaciones para agotar la vía gubernativa que interrumpieron tal fenómeno prescriptivo frente a la mesadas pensionales que se causaron.

Remató diciendo que el tribunal debió reconocer los derechos demandados, y por consiguiente, revocar el fallo absolutorio de primera instancia, dando aplicación preferente a las normas de rango constitucional sobre cualquier disposición inferior, y con preferencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, que lleva a que se deba casar la sentencia impugnada.

VII. LA RÉPLICA El opositor INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto la sustentación resulta confusa, además que el tribunal aplicó rectamente la ley al sostener que en este asunto se configuraba la excepción de prescripción y absolver a las demandadas de la reliquidación de la pensión implorada, sin que se presente la violación denunciada de todas las normas que integran la proposición jurídica del cargo, pues lo único que debió atacarse era la interpretación errónea de la norma legal pertinente, que no es otra que el artículo 151 del C.P.T. y S.S. VIII.

CONSIDERACIONES Debe la Sala comenzar por advertir, que dada la vía escogida no se controvierte que el actor por haber laborado en el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín como empleado público, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez, y que dicha entidad mediante la Resolución No. 00119 del 19 de enero de 2001, que obra a folios 102 a 105 del cuaderno del juzgado, según allí se lee le concedió tal prestación económica por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia la otorgó en los términos del régimen anterior Ley 33 de 1985, por acreditar como mínimo 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad, con una tasa de reemplazo del 75%, ello a partir del 25 de abril de 1998, para lo cual se le canceló un retroactivo pensional por la suma de $29.129.937, dejándose constancia que «El bono pensional ha sido pagado» por parte de las entidades públicas en las cuales laboró el afiliado y que «por lo tanto el Instituto de Seguros Sociales, pagará la prestación de conformidad con el Decreto 1513 de 1998».

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el tribunal para confirmar el fallo de primer grado y concluir que en este asunto había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, se apoyó en lo adoctrinado en la sentencia de la CSJ SL, 15 jul. 2003, para con ello inferir que la inclusión de factores salariales o económicos que integran la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la pensión si prescribe, y dado que el demandante dejó transcurrir más de tres (3) años entre la expedición de la Resolución del ISS No. 00119 del 19 de enero de 2001 y la reclamación administrativa presentada el 12 de marzo de 2003 (folio 8), se configuraba la excepción de mérito denominada «prescripción de la acción», y por ende, no había lugar a reajustar la pensión reconocida por la entidad de seguridad social.

Desde ya debe decirse, que no es posible mantener la postura del tribunal, por cuanto si bien en la sentencia de la CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, esta Sala de la Corte cambió su criterio relacionado con la imprescriptibilidad de las acciones encaminadas al reajuste de las pensiones por inclusión de factores salariales, para, en su lugar, adoctrinar que dicha acción y el derecho que le da sustento, sí eran susceptible de verse afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva, de conformidad con los artículos 151 del C.P.T. y de la S.S. y 488 del C.S.T., recientemente se reexaminó el tema y fue rectificado tal criterio jurisprudencial retomando la posición que se tenía con anterioridad, es así que con la sentencia CSJ SL8544-2016, 15 jun. 2016, rad. 45050, se estableció «que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial». Los fundamentos de la nueva línea jurisprudencial reseñada que se pueden consultar en la citada sentencia CSJ SL8544-2016, le dan la razón al recurrente en casación por ser totalmente pertinentes y aplicables a la presente controversia, dadas las semejanzas de ambos casos, lo que significa que al poderse demandar en cualquier tiempo esta clase de reclamación que resulta imprescriptible al igual que el derecho pensional en sí mismo, no era dable que el Tribunal en este asunto tuviera por configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. No obstante que le asiste razón al recurrente en la acusación propuesta, el cargo no logra tener vocación de prosperidad, y por ende casar la sentencia atacada, por cuanto al entrar en consideraciones de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria que se profirió, conforme se destaca a continuación. Como el demandante en su apelación (folios 155 a 158 del cuaderno principal), manifestó su inconformidad exclusivamente sobre el tema de la imprescriptibilidad de las acciones encaminadas a obtener al reajuste de las pensiones por inclusión de factores salariales, lo cual quedó contestado con lo resuelto en sede de casación hallándole la razón, si la Sala se pronunciara de fondo sobre las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, teniendo en cuenta que frente a la solicitud de reliquidación de la pensión que reconoció el ISS al demandante y que es materia de reclamación en este proceso, son tres puntos los que fundamentan dicho reajuste: (i) Que para su liquidación no se tuvo en cuenta el salario promedio realmente devengado por el empleado demandante, por virtud de que se dejaron de incluir como factores salariales que integran la base salarial de la pensión o IBL, conceptos devengados tales como «PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VIDA CARA, AGUINALDO, PRIMA DE VACACIONES, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE TRANSPORTE Y MANUTENCIÓN, TIEMPO EXTRA, SUPLEMENTO ALIMENTICIO, PRIMA EXTRA» y que fueron certificados por el empleador Municipio de Medellín. (ii) Que no se consideró todo el tiempo servido o cotizado por el actor para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. (iii) Que la tasa de reemplazo no lo es el 75% que tomó el ISS, sino el 85% del ingreso promedio mensual real.

En este mismo orden encontraría lo siguiente: 1.- Factores salariales: Esta corporación, de manera pacífica ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 25 de abril de 1998 cuando el actor cumplió el requisito de la edad de los 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Al efecto pueden consultarse las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

Del mismo modo, cabe anotar, que como se dijo en la sentencia de la CSJ SL13254-2016, 10 ag. 2016, rad. 44543, «jurídicamente no es viable tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, tal y como se solicita en el recurso, en tanto para proceder a calcular la pensión de jubilación de un empleado público o de un trabajador oficial, la misma ley es la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que, como se dijo en precedencia, es la aplicable al actor».

En tal sentido, y según los precisos términos del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, se tiene que los factores salariales a observar son la asignación básica mensual, gastos de representación, «La prima técnica, cuando sea factor de salario», «las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario», la remuneración por trabajo dominical o festivo, el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

En correspondencia con lo antes especificado, de los conceptos que el accionante asegura devengó y no fueron incluidos como factor salarial y que aparecen certificados por el Municipio de Medellín a folio 22 del cuaderno del juzgado, esto es, la «Prima de navidad, Prima de vida cara, Aguinaldo, Prima de vacaciones, Subsidio de transporte, Prima transporte y manutención, Tiempo extra, Suplemento alimenticio, Prima extra», solamente es posible tener en cuenta a efectos de hallar el ingreso base de liquidación de la pensión el concepto que atañe al tiempo suplementario u horas extras, en la medida que los demás que se enuncian no están enlistados en el citado artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en el plenario no aparece demostrado el trabajo en tiempo suplementario o el devengo de horas extras por parte del actor, ya que en ninguno de los hechos de la demanda inicial que soportan las pretensiones, se especificó si dicho servidor cumplía algún horario de trabajo o cuál era su jornada laboral, ni mucho menos se señaló el número de horas extras trabajadas, o en su defecto, los valores que eventualmente las entidades empleadoras hubieran cancelado por este concepto.

En las constancias que se expidieron por parte de la Alcaldía de Medellín sobre lo devengado por el actor, no aparece ningún rubro relativo a horas extras (folios 24 a 27, 28 y 35 ibídem ); y en la «CERTIFICACIÓN DE SALARIOS PARA BONO PENSIONAL» que emitió el mencionado ente territorial en el ítem de «REMUNERACIÓN FESTIVOS Y TIEMPO EXTRA» figura «0» (folios 30 a 32 y 129 ídem ); y en la Resolución No. 466 del 12 de febrero de 1996 dictada por el Municipio de Medellín, que ordenó pagar al accionante la liquidación de prestaciones sociales definitivas, no se relacionó como factor salarial ningún tiempo suplementario o trabajo de horas extras (folios 59 a 62 ejusdem ).

Por lo expresado, no procede en este asunto el reajuste de la pensión legal concedida al actor, por la no inclusión de factores salariales. 2.- Ingreso Base de liquidación: Como lo tiene adoctrinado la Sala, el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad anterior que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: (i) la edad, (ii) el tiempo o número de semanas cotizadas; y (iii) el monto de la prestación, el cual debe ser entendido en lo que respecta al porcentaje o tasa de reemplazo, que para el caso de la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985 equivale al 75%, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que frente a los beneficiarios de dicho régimen de transición quedó regulado en el inciso 3° del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social.

En sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, esta Sala adoctrinó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Debe decirse, entonces, que solo a los que les faltare menos de diez años para estructurar el derecho, como es el caso del demandante, le resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De suerte que, como aparece en la resolución de reconocimiento de la pensión al accionante por parte del ISS, número 00119 de 2001 (folio 103 del cuaderno principal), el IBL que se tomó corresponde precisamente al estipulado en la mencionada normativa, concretamente se dijo que era «el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, más el tiempo que pudo haberse cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación o retiro del servicio, actualizado anualmente con el IPC», lo cual está ajustado a derecho, además que no está acreditado en el plenario que lo devengado durante todo el tiempo de servicio fuera superior.

En consecuencia, a la Sala no le merece ningún reproche el IBL con el que se liquidó la pensión reconocida al actor. 3. - Tasa de reemplazo o porcentual: Como antes se dijo, la tasa de reemplazo tratándose de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, corresponde al 75%, que fue precisamente el porcentaje que se acogió por parte de la entidad de seguridad social que otorgó la prestación, al indicar en la resolución de reconocimiento que «Efectuada la liquidación de la prestación conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció el Ingreso Base de Liquidación en la suma de $875.090,oo, cuyo monto porcentual exigido por la Ley 33 de 1985 es del 75%, para fijar la cuantía de la pensión en $656.317.oo a partir del 25 de abril de 1998», y por consiguiente no es posible optar por el 85% que alude la parte actora.

Situación distinta es que se estuviera hablando de la liquidación de una pensión otorgada en los términos de los reglamentos del ISS o íntegramente de la Ley 100 de 1993, para que la tasa de reemplazo pueda ser mayor al 75%, que no es el caso que nos ocupa, en el que se está concediendo una pensión legal con el régimen anterior de la Ley 33 de 1985, por tener el demandante la calidad de empleado público en transición, prestación que el Instituto de Seguros Sociales reconoce de conformidad con la facultad que le otorgó el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998 para aquellos casos de traslado al ISS con derecho al bono pensional tipo B, que en su parte pertinente señala: El artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: Artículo 44.

Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y exservidores públicos con derecho a bono tipo B. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, el ISS reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o exserviodores públicos del nivel territorial afiliados al ISS a partir del 1° de abril de 1994, una vez sea expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial (…).

Así las cosas, tampoco procede la reliquidación de la pensión por razón de la tasa de reemplazo. En definitiva, no quedaría otro camino que mantener la decisión absolutoria que impartió el a quo, pero por las razones acá expuestas, e incluso declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por el demandado ISS. Sin costas en el recurso de casación por cuanto el cargo resultó fundado, aun cuando finalmente no prosperó. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que instauró GUILLERMO LEÓN VALENCIA MEJÍA contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Guillermo León Valencia Mejía Demandado: Municipio de Medellín e Instituto de Seguros Sociales Radicación: 46494 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, comparto plenamente los razonamientos que se hacen en sede de casación para desatar el recurso extraordinario, de los cuales se concluye que le asiste razón a la censura en su acusación, dada la imprescriptibilidad de la reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.

Sin embargo, difiero de lo expuesto por la mayoría al adentrarse en el estudio del tema del ingreso base de liquidación de la prestación, por las siguientes razones: No existe debate respecto a que el IBL de la prestación del actor es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que a la entrada en vigencia de dicha normativa le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que según dicha normativa debe corresponder al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

De ahí que no resulta pertinente aseverar -como se hace en el fallo (anverso folio 46, c. Corte)- que el ISS aplicó correctamente el IBL y, en esa dirección, avalar que haya tomado « el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, más el tiempo que pudo haberse cotizado una vez cumplió los requisitos y hasta la desafiliación o retiro del servicio, actualizado anualmente con el IPC» (subrayado fuera del texto), pues conforme la norma citada, a la administradora le correspondía realizar el ejercicio matemático para determinar cuál cálculo le resultaba más favorable al demandante, entre el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho y el cotizado durante toda vida en caso que resultare superior, operación matemática que no es dable verificar en sede extraordinaria, en tanto en el expediente no obran los elementos probatorios que lo permitan.

En los anteriores términos expongo las razones de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 25