SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3010-2023 Radicación n.° 95130 Acta 45 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró EDYTH YAGUE contra la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Edyth Yague llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que sea condenada a partir del 29 de septiembre de 2000 al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente de Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 2 Einar Javier Gallego Valencia; el pago del retroactivo pensional; la indexación; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió en unión libre con Gallego Valencia entre el 21 de septiembre de 1979 y el 29 de septiembre de 2000, cuando falleció; y que fruto de esa unión nacieron dos hijos, quienes son mayores de edad. Expresó que su compañero laboró en el Ministerio de Defensa del 16 de mayo de 1972 al 30 de abril de 1974; que también prestó servicios en Telecom desde el 23 de octubre de 1974 hasta el 30 de marzo de 1995; y que el 24 de julio siguiente se afilió a la AFP accionada, donde cotizó 21,86 semanas.
Especificó que solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada y, en su lugar, le concedió la devolución de saldos, pago que ella aceptó. Protección S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación de Einar Javier Gallego Valencia a esa entidad de seguridad social y que negó la prestación a la demandante.
Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos. En su defensa, manifestó que el causante no se encontraba cotizando para el momento del deceso, y en el año inmediatamente anterior no aportó 26 semanas, de allí Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 3 que no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera dable aplicar una normativa diferente.
Añadió que a la promotora del proceso le fue otorgada la devolución de saldos acreditados en la cuenta de ahorro individual del afiliado, incluido el valor del bono pensional por el tiempo laborado en el sector público. Formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, incumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión, compensación, buena fe y la genérica.
El juzgado de conocimiento, a través de proveído del 7 de febrero de 2020, vinculó al proceso a Ivett Yojana y Jonnathan Gallego Yague, como intervinientes ad excludendum, quienes manifestaron que «no están interesados en hacer parte de este proceso, ya que los dos son mayores de edad» y no se encontraban estudiando (f.o 187), por lo cual no continuaron vinculados a esta contienda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, con fallo del 23 de noviembre de 2020, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones de mérito propuestas por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, excepto la excepción de Prescripción que se declarará probada parcialmente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: RECONOCER a favor de la señora EDYTH YAGUE, en su calidad de compañera permanente, la pensión de sobrevivientes por la muerte del causante señor EINAR JAVIER GALLEGO VALENCIA, ocurrida el día el 29 de septiembre de 2000.
TERCERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a pagar a favor de señora EDYTH YAGUE, la pensión de sobrevivientes causadas a partir del 29 de octubre de 2012, en la cuantía de $908.334, tanto las mesadas ordinarias como para las dos mesadas adicionales. Al monto de la pensión se le deberá realizar los aumentos anuales establecidos en la ley.
El retroactivo pensional generado desde el 29 de octubre de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2020, asciende a la suma de $120.821.837. A partir del 1 de diciembre de 2020 el monto de la pensión asciende a la suma de $ 1.237.664.
CUARTO: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a pagar a favor de señora EDYTH YAGUE, la indexación de las mesadas pensionales, con fundamento en el índice de precio al consumidor certificado por el DANE, teniéndose como índice inicial el del mes vigente al momento de su causación y como índice final el del mes inmediatamente a su liquidación.
QUINTO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., que del retroactivo pensional se realice los descuentos para salud.
SEXTO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., que del retroactivo pensional se realice los descuentos que por concepto de devolución de saldo haya realizado la entidad a favor de la señora EDYTH YAGUE.
SEPTIMO: CONDENAR, a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., a la suma de $5.000.000 por concepto de costas procesales. (Negrillas y subrayas propias del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer los recursos de apelación Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 5 interpuestos por las partes, con sentencia calendada 3 de noviembre de 2021, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia condenatoria apelada identificada con el número 226 del 23 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el cual quedará así: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a favor de señora EDYTH YAGUE, la pensión de sobrevivientes causadas a partir del 29 de octubre de 2012, en la cuantía de $941.628, tanto las mesadas ordinarias como para las dos mesadas adicionales.
Al monto de la pensión se le deberá realizar los aumentos anuales establecidos en la ley. El retroactivo pensional generado desde el 29 de octubre de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2020 incluidas las mesadas adicionales, asciende a la suma de $126.533.400. A partir del 1 de diciembre de 2020 el monto de la pensión asciende a la suma de $1.283.029, debiéndose incluir la mesada adicional de diciembre para esa anualidad.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.
TERCERO: COSTAS a favor de EDYTH YAGUE y en contra de PROTECCIÓN S.A., inclúyanse en la liquidación de esta instancia la suma equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes como agencias en derecho. (Negrillas propias del texto) En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si en virtud del principio de la condición más beneficiosa y con fundamento en la Ley 33 de 1985, era dable reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante.
En caso afirmativo, definir el valor de la prestación. De manera preliminar, expresó que no eran motivo de discusión los siguientes hechos: i) que el causante nació el 21 de julio de 1953 y falleció el 29 de septiembre de 2000; ii) Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 6 que laboró en el sector público 22 años, 4 meses y 21 días; iii) que el finado cotizó a la demandada 21,86 semanas; iv) que no cumplió con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes; y v) que la promotora del proceso ostenta la condición de beneficiaria del afiliado.
Para dirimir el litigio, el colegiado aludió a los razonamientos del a quo, y expuso que, contrario a lo sostenido por la sociedad recurrente, el principio de la condición más beneficiosa resulta aplicable en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para lo cual transcribió un aparte de la sentencia CSJ SL3834-2021. Destacó que, en virtud de ese postulado, si se tienen las semanas necesarias exigidas por la norma anterior para acceder a la «pensión de jubilación», es dable reconocer «similar derecho al beneficiario» del afiliado al RAIS, que le permita obtener la pensión de sobrevivientes.
Arguyó que esa posibilidad, consistente en que los beneficiarios del asegurado que ya había «cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a la prestación» acorde a la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, puedan acceder al reconocimiento «con fundamento en esa regulación», ya que es un aspecto que está avalado jurisprudencialmente, tal como se indicó en decisiones CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758;
CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 15667; CSJ SL 8 sep. 2004, rad. 22584; CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 28585; y CSJ SL882-2021. Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 7 Expresó que en el sub lite se acreditó que el causante laboró más de 20 años en el sector público antes de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones, de modo que cumplió con el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985, la cual le era aplicable; por consiguiente, conforme al principio de la condición más beneficiosa, debía mantenerse la condena impuesta, teniendo en cuenta, además, los artículos 1 de la Ley 12 de 1975 y 11 de la Ley 71 de 1988.
Al respecto arguyó: En este caso el causante Einar Javier Gallego Valencia prestó servicios en el Ministerio de Defensa Nacional por 1 año, 11 meses y 13 días entre el 18 de mayo de 1972 y el 30 de abril de 1974, y en Telecom entre el 23 de octubre de 1974 y el 30 de marzo de 1995, de lo cual se deriva que al momento del fallecimiento -29 de septiembre de 2000- ya tenía cumplido el tiempo de servicio que le daba derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el régimen que le era aplicable, esto es la Ley 33 de 1985, pues había laborado a esa fecha 22 años, 4 meses y 21 días.
En consecuencia, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa se puede conceder la prestación entendiéndose que el hecho de la muerte habilitó la edad en los términos de la Ley 12 de 1975, en aquellos eventos en que el afiliado fallezca en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pero habiendo completado el tiempo de servicios para la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de conformidad con el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985.
Expresó que como el afiliado cotizó a la AFP demandada en el año 1995, esa entidad era la responsable de asumir la prestación, máxime que los tiempos públicos que laboró con anterioridad «pasaron al respectivo fondo a través del denominado bono pensional, para contribuir a la conformación del capital necesario, para costear su pensión, o la de sus causahabientes, en caso de que aquel falleciera».
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente, dijo que al establecer el valor de la pensión con un IBL de los últimos diez años y una tasa de remplazo del 75% en los términos de la Ley 33 de 1985, arrojaba la suma inicial de $491.749, de allí que era necesario modificar la decisión del a quo en este puntual aspecto; y teniendo en cuenta que en virtud de la excepción de prescripción las mesadas debían cancelarse a partir del 29 de octubre de 2012, data para la cual la prestación correspondía a la cuantía de $941.928, y que el retroactivo generado hasta noviembre de 2020 era de $126.533.400.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria del a quo y, en su lugar, absuelva a la accionada de las súplicas incoadas en la demanda inaugural.
Con tal propósito, formula un cargo, el cual es replicado y se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 9 directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política; 30 del Convenio 128 de la OIT; 19 de la Constitución de la OIT; y 272 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 y la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
La censura expresa que acude a la interpretación errónea como submotivo de vulneración de la ley sustancial, por cuanto el Tribunal soportó su decisión en un criterio jurisprudencial. Aduce que la intelección del ad quem no corresponde con la naturaleza ni objetivos del principio de la condición más beneficiosa, en la medida que este postulado es de aplicación restringida y temporal, tal como se explicó en sentencia CSJ SL4650-2017, de allí que no puede utilizarse en todos los casos, así tuviera el causahabiente una expectativa legítima.
Cita un aparte de la referida decisión y manifiesta que no desconoce que en esa ocasión la Corte se refirió al cambio legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, sin embargo, estima que las enseñanzas contenidas en ese pronunciamiento jurisprudencial, por recaer en las características del principio de la condición más beneficiosa, son aplicables a otros tránsitos normativos, como el atinente de la Ley 12 de 1975 a la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 10 Expresa que el carácter temporal y transitorio de ese postulado tiene plena justificación, entre otras razones, en lo siguiente: las expectativas legítimas no pueden permanecer inalterables, por no ser un derecho adquirido; que debe obtenerse un punto de equilibrio, pues no es dable que el Sistema General de Pensiones asuma obligaciones que no fueron previstas en la ley; se tiene que permitir a los afiliados cumplir con la densidad de semanas necesarias; y por último, evitar un paralelismo normativo.
Considera que el tiempo razonable para aplicar la condición más beneficiosa corresponde al que exige la nueva ley para cumplir con la densidad de cotizaciones, tal como se explicó en sentencia CSJ SL2538-2021, lo cual permite que entre a operar el cambio normativo y no perpetuar de forma indefinida la norma derogada o modificada por el legislador.
Aduce que, si el afiliado falleció el 29 de septiembre de 2000, su deceso ocurrió más de seis años después de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, de allí que superó la «zona de paso razonable» de un año, conforme al artículo 46 ibidem, de modo que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Estima que las decisiones bajo las cuales el Tribunal apoyó su decisión fueron proferidas con antelación a los actuales criterios jurisprudenciales, además que la providencia CSJ SL882-2021 corresponde a un asunto disímil, como lo es la aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 11 Añade que tampoco es posible aplicar una norma que no corresponda a la inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, conforme se explicó en pronunciamiento CSJ SL2610- 2021, de modo que no era dable utilizar la Ley 12 de 1975, por cuanto antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 estaba vigente la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989; y agrega: El grave desacierto interpretativo en el que incurrió el juez ad quem tuvo incidencia en la decisión impugnada, toda vez que lo llevó a concluir que el causante dejó consolidados los requisitos pensionales y a otorgarle a la actora una pensión a la que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia no tiene derecho.
Al actuar de esa forma, infringió la norma aplicable, que lo era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 y aplicó en forma indebida el artículo 1 de la Ley 12 de 1975. VII. LA RÉPLICA La promotora del proceso se opone al cargo, para lo cual esgrime que, tratándose de la protección de una expectativa legítima, resulta aplicable el principio de la condición más beneficiosa.
Cita un aparte de la sentencia CSJ SL, 31 jul 2007, rad. 28595 y dice que el juez colegiado decidió el litigio en forma consecuente con la Constitución Política, si se tiene en cuenta que el afiliado cumplió con el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 y se le habilitó la edad con la muerte conforme la Ley 12 de 1975. VIII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que la decisión Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 12 del Tribunal se distanció del criterio jurisprudencial vigente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, pues la interpretación que realizó es jurídicamente equivocada y comporta una errónea comprensión de las normas de las que se deriva el principio de la condición más beneficiosa, ya que no guarda correspondencia con la naturaleza, los objetivos, ni con la forma de utilización. Con tal fin esgrime, por una parte, que ese postulado tiene un carácter temporal, conforme se previó en decisiones CSJ SL4650-2017 y CSJ SL2538-2021, de modo que se debe emplear es dentro del plazo o periodo que exige la nueva ley para cumplir con la densidad de cotizaciones, que en el caso concreto es de un año según lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; por tanto, no era dable aplicarlo a una situación acaecida en el año 2000; y, por otra parte, que no es factible acudir a cualquier norma anterior que haya gobernado el derecho prestacional en disputa, sino a la inmediatamente anterior, tal como se dijo en pronunciamiento CSJ SL2610-2021.
Acorde a lo precedente, el problema jurídico que le corresponde a la Corte resolver consiste en determinar si el fallador de alzada se equivocó al considerar, con base en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que la accionante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes; pese a que, para la censura, ya se había superado el plazo o límite temporal de aplicación de ese postulado, aunado a que la colegiatura no empleó la norma inmediatamente anterior al tránsito legislativo para la definición del derecho.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 13 Cabe resaltar que, a esta temática relativa al principio de la condición más beneficiosa, se circunscribirá el estudio en la esfera casacional, dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario. De ahí que la Sala no pueda acometer el análisis de manera oficiosa de algún aspecto diferente, máxime que la decisión cuestionada viene precedida de la presunción de legalidad.
Al respecto, en sentencia CSJ SL458-2021, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL038-2018, se expresó: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.
Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.
Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.
(Subraya la Sala) Ahora bien, teniendo en cuenta la vía seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el juez plural y que, por demás, la censura los acepta expresamente: i) que el causante nació el 21 de julio de 1953 y falleció el 29 de Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 14 septiembre de 2000; ii) que laboró más de 20 años en el sector público antes de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones; iii) que el finado en vigencia de la Ley 100 de 1993 se afilió a la accionada y cotizó 21,86 semanas a esa entidad; iv) que no cumplió con los requisitos previstos en la nueva ley de seguridad social integral para poder acceder a la pensión de sobrevivientes; v) que la promotora del proceso ostenta la condición de beneficiaria del afiliado.
De igual forma, tampoco es objeto de cuestionamiento que a la demandante le fue concedida la devolución de saldos y que para cuantificarla se tomó el tiempo oficial laborado por el afiliado, representado en un bono pensional. Para resolver la acusación es pertinente recordar que la seguridad social tiene sustento en el artículo 48 de la CP y en la Ley 100 de 1993, como un derecho inherente al ser humano y se erige bajo diferentes principios, tales como la eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad y, con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, el de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.
Con el fin de garantizar la protección y amparo frente a las posibles contingencias que surgen y afectan al afiliado o a su núcleo familiar, el legislador ha establecido una serie de normas para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la invalidez, la vejez y la muerte.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 15 Respecto a la pensión de sobrevivientes, las normas que gobiernan el asunto y que legitiman a los beneficiarios del causante a adquirir el derecho son, por regla general, las vigentes al momento de la estructuración del riesgo, ya que el legislador no previó regímenes de transición para esta clase de prestación, por tanto, tratándose de la densidad de semanas cotizadas, se debe tener en cuenta los supuestos de hecho de la disposición aplicable, en este caso, corresponde al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que exige, frente a los afiliados que se encuentren cotizando para el momento del deceso el haber realizado aportes por un mínimo de 26 semanas en cualquier tiempo, mientras que para aquellos que no estaban cotizando para ese preciso instante, contar con 26 semanas en el año inmediatamente anterior al óbito, lo cual permitiría, en principio, acceder a la pensión. Lo anterior si se tiene en cuenta que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general e inmediato, con total independencia que el causante se hubiera regido bajo una normativa anterior.
Al respecto, en sentencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23798, se dijo: En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado.
A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley. Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 16 Y en sentencia CSJ SL777-2015, se manifestó: “Esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia, como lo advirtió el Tribunal, que la norma llamada a regular el reconocimiento de una pensión de invalidez es la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura técnicamente el estado de invalidez y no la vigente en el momento en el que inicia o se agrava alguna patología”.
(Subraya la Sala). En el caso objeto de estudio es un hecho indiscutido que el causante falleció el 29 de septiembre de 2000, y que para esa data no estaba cotizando en materia pensional, a lo que se suma que en el año inmediatamente anterior a dicha calenda tampoco realizó aportes por un total de 26 semanas, pues tenía cero cotizaciones; de allí que, bajo la citada preceptiva, la accionante no tiene derecho a la pensión deprecada.
No obstante, respecto a la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, «desde muy temprano la Sala tiene adoctrinado la procedencia de acceder al derecho cuando el causante deja acreditado el requisito de semanas exigido por la norma anterior», pese a que «el hecho generador ocurre en vigencia de la norma posterior que contiene exigencias – semanas de cotización- que lógicamente no alcanzaron a cumplirse.
(CSL SL, 13 ago. 1997, rad. 9758, CSJ SL, 30 abr. 1998, rad. 10552, CSJ SL, 2 dic. 1998, rad. 11083)» (CSJ SL3834-2021). Y es que teniendo en cuenta que la nueva ley no puede «menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», conforme se desprende de lo expresado Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 17 en el último inciso de los artículos 53 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993, jurisprudencialmente se ha aceptado que la condición más beneficiosa es un principio aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional, respecto de la definición del derecho cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas (CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581).
En tales condiciones se considera que dicho postulado consiste en «un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior» (CSJ SL2358- 2017).
Acorde a esa definición, esta Corte en su función de unificar la jurisprudencia ha definido las características de la condición más beneficiosa, así: i) es una excepción al principio de la retrospectividad; ii) opera en la sucesión o tránsito legislativo; iii) procede cuando se predica la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte; iv) entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición; v) se aplica no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 18 situación jurídica y fáctica concreta; y vi) respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (CSJ SL4650-2017).
Explicado lo anterior y al descender al caso concreto, para la Sala el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las preceptivas denunciadas, por los motivos que pasan a exponerse. En la referida decisión CSJ SL4650-2017 se aludió a una temporalidad en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo cual se plasmó en los siguientes términos: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 […] Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 19 sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Lo cierto es que ese pronunciamiento jurisprudencial parte de supuestos fácticos distintos a los aquí debatidos, pues concretamente hace el análisis de la posible aplicación del principio constitucional tratándose del tránsito normativo ocurrido de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, situación que dista de la ocurrida en el sub lite.
Por demás, lo relativo a la temporalidad en materia de condición más beneficiosa no ha sido ajeno respecto del tránsito legislativo ocurrido con la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones; sin embargo, ello ha operado de una forma diferente a la que propone la censura, en tanto se ha orientado es frente al conteo de las semanas requeridas.
Así, a modo de ejemplo, tratándose de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 se indicó que las 300 semanas que allí se exigen debían haberse cotizado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 en materia pensional (CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893); y en torno a la posibilidad de acceder al derecho con 150 semanas en los seis años anteriores al deceso, opción que también previó esa normativa, se deben cumplir en dos momentos, en los seis años antes de la vigencia del sistema y desde la misma hasta Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 20 el 31 de marzo de 2000, fecha límite que corresponde a los seis años posteriores (CSJ SL1663-2021).
Por consiguiente, se equivoca al proponer un periodo máximo de tiempo para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el causante fallece en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, pues lo cierto es que, jurisprudencialmente no se ha establecido una limitación en ese sentido y su imposición frustraría la expectativa legítima de acceder a la prestación bajo estudio, máxime que en el presente asunto el de cujus satisfizo con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones los requisitos que en ese momento lo regían para acceder a la «pensión de jubilación».
En suma, tal como se expresó en sentencia CSJ SL3588-2022, el juez colegiado «no incurrió en equívoco jurídico alguno al no acoger en este asunto la temporalidad a que se refiere la sentencia SL4560-2017, pues no aplica». Ahora bien, frente al segundo aspecto objeto de controversia, relativo a la norma llamada a operar para la definición del derecho, pues en criterio de la censura el Tribunal se equivocó «al utilizar en este caso la Ley 12 de 1975, que no es la inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, por cuanto después de ella, y respecto de la sustitución pensional, se dictaron la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que gobernaron el mismo tema», la Sala considera que tampoco le asiste razón a la recurrente, tal como se pasa a explicar.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 21 Como se dijo con antelación, el principio de la condición más beneficiosa opera tratándose de un tránsito legislativo, que implica la verificación entre una norma inmediatamente derogada y una vigente. Es decir, no se trata de realizar una búsqueda indefinida en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.
Al efecto, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, se indicó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho […] Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido – a su vez-, a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642).” Ahora bien, en correspondencia con lo anterior, las personas que gozan de esa protección especial son aquellas que, si bien no tienen un derecho adquirido, poseen una situación jurídica y fáctica concreta, por ejemplo, haber satisfecho en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada, bajo el supuesto, claro está, de que dicha legislación haya cobijado al afiliado durante el tiempo que tuvo vigencia, pues en tales circunstancias es que puede tener cabida el principio de la Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 22 condición más beneficiosa, por contar una expectativa legítima.
En el presente asunto es un hecho indiscutido que el finado prestó sus servicios en Telecom desde el 23 de octubre de 1974 hasta el 30 de marzo de 1995; y que el 24 de julio de ese último año se afilió a la AFP accionada. Partiendo de lo anterior, el régimen anterior que lo regía en materia de pensión de sobrevivientes era el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, por cuanto la Ley 71 de 1988 no modificó esa prestación, en tanto simplemente mantuvo ese derecho, lo cual fue ratificado en el Decreto 1160 de 1989.
Ciertamente, cumple decir que, pese a que con posterioridad a la referida Ley 12 de 1975 se dictaron otras disposiciones, lo cierto es que no variaron las condiciones para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes plasmadas en su artículo 1, consistentes en: El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.
En efecto, la Ley 71 de 1988, a la que expresamente alude la recurrente, lo que hizo en su artículo 3 fue extender «las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 23 inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado» en unas condiciones que puntalmente estableció, y en el canon 11 indicó lo siguiente: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
Es decir, no aludió y menos aún modificó las exigencias para dejar causado el derecho. Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 lo que previó en su artículo 5 fue que «Hay sustitución pensional» cuando «fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación».
Es decir, tampoco varió los requisitos que debía satisfacer el trabajador fallecido para dejar causado el derecho. Aflora entonces que el juez colegiado no se equivocó al remitirse al artículo 1 de la Ley 12 de 1975 como norma anterior que define el derecho, ello para el caso en particular, con independencia del acierto de que la tasa de reemplazo del 75% se hubiera tomado con los parámetros de la Ley 33 de 1985, aspecto último que no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 24 Finalmente, caber recordar que frente a esta temática en sentencia CSJ SL2920-2017, que corresponde a un caso de similares contornos, se explicó: […] Se ha de precisar que tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, que por regla general la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado.
En el sub lite como el deceso ocurrió el 12 de mayo de 1999, el precepto que en principio regía el derecho deprecado era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, cuyas exigencias no se cumplían en este caso. 3.- Reclama el censor que la prestación periódica debió ser concedida en aplicación del artículo 1° de la Ley 12 de 1975, que permitía la habilitación de la edad para efectos de la pensión de jubilación, cuando el causante fallecía antes de cumplir la edad cronológica pero habiendo reunido en vida el requisito mínimo de tiempo de servicios, y de esa forma se hacía viable la transmisión del derecho a sus beneficiarios. 4.- Encuentra la Sala que efectivamente, el causante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994- había prestado servicios al sector público por el tiempo necesario para adquirir la pensión de jubilación, faltándole únicamente el requisito de la edad, que no cumplió por el hecho insuperable de la muerte.
En el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del servidor público que falleciera en la situación descrita, tenían derecho a la sustitución pensional en los términos del artículo 1° de la Ley 12 de 1975, que preceptuaba: El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas».
Al haber el causante en este caso, prestado servicios al sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, por un lapso superior a 20 años que era el mínimo exigido para la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 -que era su régimen aplicable para esa prestación-, es innegable que tenía una situación jurídica de especial protección, por lo que debe operar en favor de su núcleo familiar la sustitución pensional en los términos de la Ley 12 de 1975.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior también dentro del contexto de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, que recogió los derechos mínimos relativos a las sustituciones pensionales en favor de los afiliados de las entidades de previsión social del sector público en todos sus niveles. Dice textualmente la norma: Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. 5.
Esta solución es la que más se acompasa con los mandatos superiores, pues no puede quedar desprotegida la familia de un afiliado o trabajador que ha cumplido con el deber de cotizar y acumular una alta densidad de aportes suficientes para financiar una pensión de vejez o prestado el tiempo de servicio necesario para la de jubilación, por no haber aportado un número infinitamente inferior en el periodo previo al fallecimiento, lo cual pugna con los principios que informan la seguridad social como derecho irrenunciable de todas las personas en los términos del artículo 48 superior, como son los de integralidad, eficiencia, solidaridad y universalidad que de conformidad con el literal b) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, «Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida». 6.- En este caso el causante Saúl de Jesús Arias Hurtado prestó servicios en el Ministerio de Defensa Nacional por dos años entre el 15 de agosto de 1967 y el 15 de agosto de 1969; y en Telecom entre el 11 de marzo de 1976 y el 1° de abril de 1995, de lo cual se deriva que al momento del fallecimiento ya tenía cumplido el tiempo de servicio que le daba derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el régimen que le era aplicable, esto es la Ley 33 de 1985, pues había laborado a esa fecha 21 años y 15 días, no habiéndose discutido en el recurso la conclusión del Tribunal en ese sentido.
En consecuencia, se puede conceder la prestación entendiéndose que el hecho de la muerte habilitó la edad en los términos de la Ley 12 de 1975, en aquellos eventos en que el afiliado fallezca en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pero habiendo completado el tiempo de servicios para la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de conformidad con el régimen anterior.
Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 26 Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos y, por consiguiente, el cargo no prospera. Finalmente, es pertinente anotar que tal como lo ordenó el juez de primer grado y lo confirmó el Tribunal, el valor cancelado por devolución de saldos, incluyendo el bono pensional del tiempo oficial, es dable descontarlo de la suma a cancelar por retroactivo de las mesadas generadas; así mismo, la Corte deja a salvo cualquier eventual acción que la AFP pueda emprender respecto a las entidades públicas en donde el afiliado fallecido prestó sus servicios, tiempo que, a la postre, como quedó visto al historiar el proceso, sirvió para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la aquí accionante y a cargo de la AFP convocada al proceso.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 a favor de la opositora demandante, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Radicación n.° 95130 SCLAJPT-10 V.00 27 dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDYTH YAGUE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.