CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3010-2020 Radicación n.° 82620 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que ZITA DEL CARMEN PEÑARANDA SEPÚLVEDA le instauró en nombre propio y en representación de su menor hija TDGP, al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Zita Del Carmen Peñaranda Sepúlveda llamó a juicio a la Sociedad Administradora De Fondos De Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se le reconociera, con su hija menor, la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a partir del 26 de noviembre de 1999, junto con las mesadas adicionales; los intereses moratorios, lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató, que su compañero permanente y padre de su menor hija, Pedro Avilio Gómez Noriega, falleció el 26 de noviembre de 1999 por causas de origen común; que se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, desde el año 1977; que al momento de la muerte había acumulado 793.86 semanas; que al 1° de abril de 1994, había sufragado 300, es decir, dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de aquella normativa; que hicieron vida marital por más de 30 años; que procrearon cinco hijos, uno de los cuales contaba con un año de edad al momento del deceso de su progenitor; que el 23 de septiembre de 2015, solicitó ante la AFP Protección, información sobre el crédito y sobre el estado de la afiliación de su compañero; que les fueron devueltos los saldos acumulados en la cuenta de ahorro individual; que por el número de semanas cotizadas se les debe reconocer la prestación en aplicación de aquel principio (f.° 23 a 33, cuaderno del Juzgado).

Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 3 La accionada, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del fallecido y el total de semanas cotizadas, aclarando que de acuerdo con las certificaciones aportadas por el «Fondo de Pensiones y Cesantías Santander», el compañero y padre de las demandantes, no cotizó semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, razón por la cual no se cumplían los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho; en cuanto a los demás, dijo que no eran ciertos.

En su defensa, manifestó que rechazaba el derecho, por cuanto las peticiones y los hechos no tenían fundamento jurídico válido, porque no se satisfacían los requisitos legales para acceder a la prestación demandada (f.° 69 a 72, ibidem). Mediante escrito separado, llamó en garantía a la Compañía De Seguros Bolívar (f.° 73 y 74, ib), quién también objetó las pretensiones y, respecto a los hechos, dijo que no era cierto que con las supuestas 300 semanas, el afiliado hubiera dejado causado un derecho pensional, ya que perdió los beneficios de la transición al haberse trasladado de régimen; que los saldos de la cuenta de ahorro individual les fueron devueltos; sobre los demás, dijo que no eran ciertos.

Indicó, que expidió póliza de riesgo previsional, sin embargo, no era cierto que a la fecha se encontrara vigente para esa reclamación, por cuanto la misma amparaba las contingencias que se suscitaran con un afiliado a la AFP asegurada; que el 2 de abril de 2001, Protección S. A. efectuó la devolución de saldos y, al haberlo hecho, los amparos de Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 4 aquella, frente a la solicitud de la pensión fenecieron, dado que el causante ya no tenía vínculo alguno con la administradora de pensiones demandada.

Planteó como excepciones perentorias, las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y ausencia de cubrimiento de la póliza (f.° 109 a 124, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 19 de abril de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora Zita Del Carmen Peñaranda Sepúlveda y su hija […], tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobreviviente […] partir del 16 (sic) de noviembre de 1999, en un 50 % para cada una, […] por cuenta de la AFP Protección S. A.; acrecentándose la misma a favor de la [compañera permanente del fallecido] en un 100 %, una vez pierda el derecho la hija […].

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuestas por la llamada en garantía […], e imprósperas las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa y cobro de lo no debido, […]

TERCERO: CONDENAR a la AFP Protección S. A., a reconocer y pagar a favor de las [demandantes] en un 50 % para cada una, las mesadas pensionales causadas a partir del 23 de septiembre de 2013, incluidas las adicionales, junto con la indexación […] desde el 23 de octubre de 2013 […]; se les incluya en la nómina de pensionados […] advirtiéndose que no podrá ser inferior al salario mínimo legal; […] descontar la suma de $23.600.968 […] que se deberá reajustar conforme al IPC certificado por el DANE desde el 2 de mayo de 2001, y así sucesivamente mes a mes hasta que se cubra ese total con las mesadas pensionales que corresponde pagárseles […].

CUARTO: ABSOLVER a la AFP Protección S. A. de las demás pretensiones […]. Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: ABSOLVER a la llamada en garantía, Compañía De Seguros Bolívar S. A. […].

SEXTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por la Compañía De Seguros Bolívar S. A., por las razones […] expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al Fondo De Pensiones Y Cesantías Protección S. A. Tásense (CD f.° 143 en concordancia con el acta de f.° 142 y 143, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por la AFP Protección S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 19 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: modificar parcialmente el ordinal 3° en la parte resolutiva de la sentencia [apelada] en el sentido de condenar a la AFP Protección S.A. a pagar a favor de la menor TDGP desde el 16 (sic) de noviembre de 1999 y hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta los 25 años si acredita estudios, el 50 % de la mesada pensional de sobrevivientes la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás […].

TERCERO: Condenar en costas de segunda instancia a Protección S. A. […]. Precisó, que no era objeto de controversia, que el compañero permanente y padre de las demandantes, respectivamente, pereció el «16» sic de noviembre de 1999 (f.° 50 del expediente); la calidad de beneficiarias de éste (f.° 5 y 14, ibidem); que PROTECCIÓN S. A. les negó la pensión de sobrevivientes, por carecer de las semanas exigidas y, en su lugar, ordenó la devolución de saldos de la cuenta de ahorro, individual; que el causante dejó de cotizar para el sistema de Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones, desde el 30 de septiembre de 1997, al tenor del reporte expedido por Colpensiones (f.° 9, ib); que sufragó un total de 793.86 semanas, las cuales fueron trasladadas al Fondo de Pensiones y Cesantías Davivir, con su respectivo bono pensional f.° 59 y 60, ibidem).

Razonó, que teniendo en cuenta la fecha del deceso, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjera la muerte; que estando demostrado que el causante dejó de cotizar desde el 20 de septiembre de 1997, no se cumplía con dicho requisito; que por tal razón, para establecer si había lugar a aplicar el principio de la condición más beneficiosa, procedería a determinar, si el afiliado cumplía íntegramente con las exigencias de la normativa anterior, al momento del deceso, esto es, los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, en atención a los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establecía que, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendría en cuenta la suma de semanas cotizadas en cualquiera de ellos.

Expuso, tras referirse a la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 48322, que al causante, como cotizante inactivo al momento del fallecimiento, si bien no acumuló 26 semanas dentro del año anterior a la defunción, se le podía aplicar la figura referida por la actora, pues según lo adoctrinado por la jurisprudencia, cuando en el cambio normativo, el Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 7 legislador no hubiera previsto un régimen de transición, como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993 y se cumplieran las exigencias de la normativa anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructurara bajo la reglamentación posterior, podía el juez acudir al postulado de la condición más beneficiosa, en aras de proteger una expectativa legitima.

Acotó, que de acuerdo con lo anterior, la solución al problema planteado estaba en el Acuerdo 049 de 1990; que según el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones, el señor Gómez Noriega sumó 793.86 y cumplió la densidad del artículo 25 de este, con lo cual había lugar a ordenar la pensión de sobrevivientes, así como las mesadas adicionales, en virtud del parágrafo transitorio 6° del artículo 48 de la CN.

Reflexionó, en punto a la excepción de prescripción, respecto a la señora Zita Del Carmen Peñaranda Sepúlveda, que hizo reclamación administrativa el 12 de enero de 2000, siendo resuelta el 15 de noviembre del mismo año, mientras presentó la demanda el 23 de septiembre de 2016 (f.° 34 del expediente), es decir, superando con creces los tres años previstos en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; que por ello había lugar a declarar prescritas las mesadas pensionales anteriores al 23 de septiembre del 2013, como lo concluyó el primer fallador; que, no obstante, respecto a la hija del causante, dada la especial protección que se debía ofrecer a los menores de edad y a sus derechos pensionales, Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 8 la suspensión de la prescripción debía operar en su favor, por ser un asunto de orden público y, por ende, de obligatorio acatamiento, «según lo explicado en las sentencias CSJ SL, 30 oct. 2012 rad. 39631;

CSJ SL, 30 oct. 2012 rad. 39631 y SL10641 (sic)». En cuanto a la indexación de la devolución del saldo de $23.600.968, dijo que no le asistía razón a las demandantes, porque les fue reconocida la prestación y se ordenó la de las mesadas pensionales, por lo que dicha suma debía ser actualizada, con el fin de evitar su devaluación. Finalmente, relación con la alegación planteada en segunda instancia por la accionada, relativa a la absolución de la llamada en garantía, manifestó que no la tendría en cuenta porque no fue tema de la apelación (CD f.° 9 en concordancia con el acta de f.° 10, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo acusado, […] Luego, se pide que revoque la sentencia del Juzgado, y finalmente, se absuelva a Protección S. A. de todo lo pedido en su contra. Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 9 En subsidio, se busca que case parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la absolución impartida a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Después, se persigue que revoque en forma parcial de primer grado en lo que atañe a haber absuelto a la mencionada compañía de Seguros Bolívar S. A. y, en sede de instancia, la condene a suministrarle a Protección S. A. el dinero con el que se complete el capital con el que se atenderá el pago de la pensión de sobrevivientes otorgada, todo en cumplimiento del seguro previsional pertinente.

También en subsidio, se demanda que case parcialmente el fallo del juez colegiado en cuanto no autorizó a la administradora a descontar los dineros correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de las beneficiarías de la pensión; después se pide que revoque en forma parcial la sentencia de la juez a quo en el mismo sentido, esto es, por no haber facultado a la entidad para retener los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo de la señora Peñaranda y su hija y, en sede de instancia, imponga a Protección S. A. la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente (f.° 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por la Compañía De Seguros Bolívar S. A., los cuales, por razones de método se estudiarán así: inicialmente el primero, después el tercero y, finalmente, el segundo. VI. CARGO PRIMERO Afirma que, […] en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 6° literal b); 25 literal a) y 26 del Acuerdo 049 de 1990 […];13 literales f) y g) de la Ley 100 de 1993 y 53 de la [CN] y se infringieron en forma directa los artículos 46 numeral 2° literal b); 73 y 77 de la Ley 100 de 1993; 164 y 167 del CGP; 60 y 61 del CPTSS; 29 y 230 de la [CN] y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 10 Dice, que dicha infracción fue consecuencia los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que aunque sea cierto que a la calenda del deceso, el causante contaba con más de 300 semanas aportadas, también lo es, que al momento de su muerte no estaba cotizando, ni contaba con un solo día aportado en el año inmediatamente anterior, ni tampoco estaba cotizando al momento del tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 […] a la Ley 100 de 1993, ni reunía 26 semanas consignadas en el año previo a esa fecha. 2- Tener como cierto, sin serlo, que al amparo del principio de la condición más beneficiosa le podía ser otorgada la pensión de sobrevivientes a la señora Zita del Carmen Peñaranda Sepúlveda y a su hija, dando aplicación a las normas del Acuerdo 049 de 1990 […]. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S. A. podía ser condenada a pagar la pensión de sobrevivientes reclamada.

Sostiene que tales yerros fácticos se derivan de la errada apreciación del «reporte de semanas cotizadas en pensiones por el señor Gómez Noriega en el ISS» (f.° 9, c. 1). Argumenta que, conforme a lo considerado en la sentencia CSJ SL4650-2017, el juez colegiado no podía conceder la prestación, ni siquiera al amparo de la condición más beneficiosa, pues en la documental que apreció equivocadamente, claramente se advierte que al 1° de abril de 1994, el afiliado no se hallaba cotizando y tampoco contaba con las 26 semanas aportadas en el año que antecedió a esa calenda, de suerte que no tenía una situación jurídica concreta; que si se analizara al momento del deceso, en todo caso tampoco se encontraba haciendo aportes para pensionarse, por lo que no contabilizó ni un solo día en el año previo; que por ello no dejó cumplidos los requisitos para Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 11 que sus beneficiarias pudieran acceder a la de sobrevivientes (f.° 10 a 13, ibidem).

VII. RÉPLICA La Compañía De Seguros Bolívar, manifiesta que en relación con el primero y tercer cargos, no encuentra mérito para oponerse; que en el segundo, el fondo de pensiones impugnante incurre en una serie de defectos técnicos, pues introduce una inconformidad que no formuló en el recurso de apelación; que en razón a ello, el juez colectivo no tenía por qué hacer pronunciamiento alguno respecto a esa aseguradora; no indica vía de impugnación; no expresa qué clase de error de hecho se cometió, ni singulariza las pruebas que en su sentir configuraron tal error, razón por la que el cargo deviene en un alegato de instancia, que conduce a su desestimación (f.° 24 y 25, ib).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en que, siendo cierto que el causante dejó de cotizar para el sistema de pensiones, desde el 30 de septiembre de 1997, conforme al reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones (f.° 9, del cuaderno principal), también lo era, que sufragó 793.86 semanas y que dichos aportes fueron trasladados al fondo privado, con su respectivo bono pensional, por lo que procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según la jurisprudencia, cuando en el cambio normativo el legislador no hubiera previsto un Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen de transición, como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993 y se cumplieran las exigencias de la normativa anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructurara bajo la reglamentación posterior, podía el juez acudir a este postulado, en aras de proteger una expectativa legitima.

En contraste, la acusación confronta la legalidad de la anterior decisión, esencialmente con el argumento de que el Colegiado apreció equivocadamente el reporte de semanas emitido por Colpensiones porque, en su criterio, no podía conceder la prestación, ni siquiera al amparo de la condición más beneficiosa, ya que en tal documental se advierte que al 1° de abril de 1994, el afiliado no se hallaba cotizando y tampoco contaba con 26 semanas aportadas en el año anterior a esa calenda, de suerte que no tenía una situación jurídica concreta; que si se analizara al momento del deceso, tampoco se encontraba haciendo aportes al sistema y, por ello, no dejó cumplidos los requisitos para que sus beneficiarias pudieran acceder a la pensión que reclaman.

Efectúa la Corporación la anterior confrontación entre los pilares del fallo gravado por el recurso, con los argumentos de la impugnación, porque permite advertir, que el recurrente dejó sin atacar puntualmente los tópicos estructurales de la decisión acusada, pues como ya se advirtió, si la decisión se soportó en que el fallecido dejó causada la pensión discutida, bajo el Acuerdo 049 de 1990, por tener las semanas de cotización allí exigidas, era deber Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 13 ineludible del censor, controvertir y derruir ese aserto, debido a que con independencia de su acierto, continúa sustentado la sentencia, lo que implica que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del proveído que procura anular, en la sentencia CSJ SL5158-2018, la Corporación explicó: […] al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso […].

Ahora, si se asumiera que la censura no incurrió en esa omisión, de todas formas la Sala encontraría que el Colegiado no incurrió en ninguno de los yerros que le adjudica, pues se atuvo a lo que se ha orientado, en el sentido que en aquellos casos en que un afiliado no deja causada la pensión con la ley vigente al momento del fallecimiento, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, es viable acudir a la ley inmediatamente anterior, para verificar si bajo su amparo se cumplieron las exigencias correspondientes.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1142-2020: […] es criterio reiterado de esta Sala, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe definirse a la luz de la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. Por tanto, en este asunto, en principio, la disposición aplicable es el artículo 46 la Ley 100 de 1993, puesto que la asegurada falleció el 25 de enero de 1999.

Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin embargo, dado que la causante al momento de su muerte era cotizante inactiva y no cumplió con el requisito exigido por dicha normativa, esto es, contar con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corporación, procede la aplicación de la condición más beneficiosa como excepción a la regla general regulada en la citada disposición. En efecto, cuando en el cambio normativo el legislador no prevé un régimen de transición y establece una modificación sustancial en los requisitos para acceder a la prestación, como en el caso de la pensión de sobrevivientes regulado en la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior –Acuerdo 049 de 1990-, en el número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la égida de la disposición ulterior, puede acudirse a aquella en aras de proteger una expectativa legítima.

Sobre el particular es pertinente recordar que en la sentencia CSJ SL13447-2016 que reiteró la CSJ SL405-2013, esta Sala señaló que el principio de la condición más beneficiosa, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, se aplica excepcionalmente cuando se presentan las siguientes particularidades: (i) que el afiliado fallezca después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994);

(ii) que no reúna la densidad de cotizaciones exigida en el artículo 46 de la citada norma; (iii) que pese a ello, tenga la cantidad de cotizaciones prevista en la norma inmediatamente anterior, esto es en los artículos 6.º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990; (iv) que en lo relativo a las 300 semanas en cualquier tiempo, las mismas deben haberse satisfecho a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, y (v) que en lo que respecta a las 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso, debe cumplirse con tal densidad a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, junto con igual cantidad de aportes en los 6 años anteriores a la muerte del afiliado.

Asimismo, en las citadas providencias esta Corporación explicó que sobre la base del inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley, de los principios rectores de la seguridad social y los constitucionales de equidad y proporcionalidad, no puede negarse la mencionada prestación por la ausencia de cotizaciones en el año que antecede al fallecimiento del afiliado si «durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092)».

Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 15 En esa oportunidad la Sala explicó que el grupo poblacional que se protege a través del principio de la condición más beneficiosa, se encuentra en una situación fáctica específica consistente en «haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación». La anterior doctrina ha sido plasmada en múltiples decisiones de la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45418; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 43716, CSJ SL, 28 ago.2012, rad. 41816: CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012;

CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y, más recientemente en las providencias CSJ SL1886-2015, CSJ SL 6640-2015, CSJ SL 7205-2015 y CSJ SL2425-2016. Dicha postura, en modo alguno desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro, sino que protege a las personas que cuentan con una expectativa legítima de obtener un derecho pensional, ante los cambios abruptos de los requisitos para consolidarlo dada la nueva normativa.

En efecto, en el sub lite, el causante construyó una expectativa legítima bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, y los requisitos para la causación de la prestación se alteraron radicalmente con la expedición de la Ley 100 de 1993. De manera que, en este asunto, el Tribunal aplicó el criterio jurisprudencial vigente en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes, ante el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, y en contraste, los argumentos del recurrente no tienen la virtud de variar dicha tesis.

Por tanto, se concluye que el ad quem no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan. En este orden los cargos primero y segundo no son prósperos. Luego, bajo la línea doctrinal expuesta y conforme a los supuestos de hecho que no son objeto de discusión, se itera, no erró el Tribunal en la sentencia censurada, porque para la data en que entró a regir la ley de seguridad social, el finado tenía cotizadas más de 300 semanas, pues según se acreditó en el plenario, antes del 1º de abril de 1994 acumuló 793,86, de modo que con creces reunía las exigencias del Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 16 artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que sus causahabientes podían acceder al derecho pensional pretendido, conforme al referido postulado constitucional, el cual resulta aplicable en virtud de la existencia de una «expectativa legítima» y no de una «mera expectativa», pues solo la primera es susceptible de protección, conforme se explicó en la providencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662.

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía directa, por infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10° de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Dice, que el sentenciador dejó de lado la obligación legal de practicar, sobre las mesadas pensionales, los descuentos a los aportes al régimen de seguridad social en salud, las cuales debían ordenarse en forma simultánea a la condena.

Apoya sus razonamientos en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 16 a 18, ibidem). X. CONSIDERACIONES En repetidas oportunidades, esta Corporación ha sostenido, que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 17 Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Así está expuesto, entre otras, en los fallos CSJ SL2170-2019 y CSJ SL365-2020. En esa dirección, en las mencionadas sentencias, se recordó que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado.

Así se deriva expresamente del mandato del inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De ahí que el fallador no haya incurrido en el yerro jurídico que le endilga la censura, al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud. No desconoce la Corte, que en anteriores oportunidades, como por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1195-2014; CSJ SL8262-2016; CSJ SL1422-2018 y CSJ SL3610-2018, se había dispuesto la casación de las decisiones en las que el juez colegiado había omitido el deber Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 18 sobre el que discurrió la acusación, esto es, de ordenar el descuento de los aportes en salud por parte del pensionado.

Sin embargo, a partir de la sentencia CSJ SL1169-2019, abandonó esa posición, para considerar que no existe error alguno en la providencia que no ordena tales descuentos, por cuanto, es una obligación que opera por ministerio de la ley, lo que significa que no es necesaria declaración judicial al respecto. En consecuencia, el cargo no prospera.

XI. CARGO SEGUNDO Señala, que «con el fallo recurrido se infringieron directamente los artículos 1°, 2°, 59, 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993; 7° de la Ley 797 de 2003; 164 y 167 del CGP; 60 y 61 del CPTSS; 7° de la Ley 1149 de 2007; 29 y 230 de la CN y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005». Asevera, que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que en cumplimiento de lo previsto en el contrato de seguro previsional suscrito entre ella y la Compañía De Seguros Bolívar S. A., por ministerio de la ley, la aseguradora estaba obligada a entregar los fondos necesarios para completar el capital con el cual se debía financiar la pensión de sobrevivientes que se otorgó. Asegura, que tal error de hecho proviene de la falta de apreciación de la póliza de seguro previsional expedida por la mencionada aseguradora, con vigencia entre el 1° de enero Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 19 de 1999 y el 1° de enero de 2003, la cual milita a f.° 77 a 85 y 93 a 101, del cuaderno principal; que de tal documental se desprende, que para el momento del deceso del afiliado, Davivir S. A. (hoy Protección S. A.) tenía contratado el seguro previsional con esa compañía, de suerte que el siniestro de la muerte debía ser cubierto por ella, entregándole el dinero requerido para completar los recursos con los cuales había de surtirse el pago de la pensión; que así está orientado en la sentencia CSJ SL929-2018 (f.° 13 a 16, ib).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal, asentó que la controversia en torno al seguro previsional, no estaba dentro de la competencia convocada por la alzada, por lo cual, no se pronunciaría. De donde, cumple precisar que no es posible, según se explicó en la sentencia CSJ SL, 26 en. 2006, rad. 25494 reiterada en la sentencia CSJ SL196-2019, increpar un error fáctico, en relación con un tema sobre el que la alzada no se pronunció. Al respecto, en la primera sentencia la Sala orientó: [ ] no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Y en la última, dijo: Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 20 [ ] de entrada encuentra la Sala que el Tribunal no se ocupó de estudiar el tema relativo a la diligencia de la accionada frente al trámite del bono pensional ni la fecha en que el mismo se expidió. De suerte que, si no efectuó pronunciamiento alguno en torno a tal aspecto, claramente no pudo cometer un yerro fáctico ostensible Con todo, recuerda la Corte que es una obligación legal de la llamada en garantía, contribuir con la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión a cargo de la AFP demandada.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, pues la impugnación no salió avante y fue replicada por la Compañía De Seguros Bolívar S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que ZITA DEL CARMEN PEÑARANDA le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., en nombre Radicación n.° 82620 SCLAJPT-10 V.00 21 propio y en representación de su menor hija TDGP, trámite al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas conforme se indicó en a la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.