SL301-2022 — Corte Suprema

SL301-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues no manifestó que la pasiva le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban. Por lo tanto, no existe duda de que Porvenir S.A. no le brindó a aquella una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo que lo torna ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020). Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará su decisión en lo pertinente. Finalmente, acertó el juzgado al declarar no probadas las excepciones de fondo, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las SL1197-2021 y la SL5386-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Destaca la Sala)”. Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada Tesis: «En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”. Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que, contrario a lo planteado por el ad quem, el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Aunado a lo anterior, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: “Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo””. En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con la jurisprudencia nacional, razón suficiente que conduce a su quiebre». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, desde la órbita de lo fáctico, se advierte del examen del formulario de vinculación allegado al expediente que la accionante suscribió la solicitud de traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 129 del expediente. No obstante, como ya se señaló en el precedente citado, el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia de aquel. Es de resaltarse que, en dicho formato suscrito por la actora, se plasmó un párrafo que señala: “hago constar que realizo de forma libre, espontanea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora […]”. Al respecto, la Sala ha sostenido que este tipo de leyendas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado. En la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, la Corte adoctrinó: “No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «También fue adecuada la decisión de la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Corolario de lo anterior, el Tribunal cometió el error de no imponerle a Porvenir S.A. la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Por todo lo expuesto, los cargos prosperan. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «Advierte la Sala que los defectos de mixtura argumentativa que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A.».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL301-2022 Radicación n.° 89468 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SOFÍA MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

ANTECEDENTES Accionó Sofía Margarita Martínez Pizarro contra las demandadas, para procurar la nulidad o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 2 de ahorro individual, esto es, aportes, gastos de administración y rendimientos causados desde su vinculación, y a la última entidad, a recibirlos y activar la afiliación inicial.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: nació el 30 de julio de 1961; el 1° de marzo de 1982 se afilió al Instituto de Seguros Sociales; en junio de 1994 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Porvenir, pues le indicaron que «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado, que se podía pensionar en cualquier momento y sin importar la edad, que la pensión se podía heredar»; omitieron brindarle la información referente a la naturaleza y características del RAIS, como, por ejemplo, que la pensión se iba a financiar con lo reservado en la cuenta de ahorro individual, las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en ese régimen, los riesgos a los que se sometería, tales como que el monto de la prestación dependería de los rendimientos financieros y las características del mercado bursátil, o que este sistema implicaba la disminución de su mensualidad en más del 41%; tampoco le pusieron en conocimiento sobre las proyecciones de lo que iba a ser su mesada pensional, que la fecha de redención de su bono pensional sería a los 60 años o que tenía la posibilidad de trasladarse a los 47; en octubre de 1994 había cotizado 535 semanas y a la fecha de la presentación del libelo introductorio más de 1300 y; que en marzo de 2017 contrató una asesoría por su cuenta, y se percató de que había tomado una decisión perjudicial.

Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 3 Añadió que presentó peticiones a las accionadas el 27 de diciembre de 2017, requiriendo la anulación de su traslado y la reactivación de su afiliación sin solución de continuidad, solicitud a la que no accedió Colpensiones y, Porvenir no respondió. Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones.

Frente a los hechos, Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la de la afiliación al ISS, así como lo relacionado con la reclamación administrativa. En cuanto a los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban, pero aclaró que para octubre de 1994, según la historia laboral de la accionante, esta había cotizado 381,71 semanas y no 535 como lo indicó. Presentó las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida y de causal de nulidad; prescripción; caducidad; saneamiento de la alegada y «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público».

Por su parte Porvenir sostuvo que las condiciones en las que se realizó la vinculación no fueron caprichosas, sino que obedecieron a las disposiciones legales vigentes y estuvieron bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera. Adicionalmente, adujo que la demandante tomó una decisión informada y consciente, y que lo ratificó al momento de suscribir el formulario.

Frente a la narración Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 4 fáctica, aceptó las fechas de nacimiento de la actora y la de su paso al RAIS, así como lo relativo a la petición. Negó que la accionante hubiera cambiado de régimen gracias a engaños, o que no le hubiera brindado la información necesaria sobre las consecuencias de este y las diferencias entre regímenes.

Propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 12 de febrero de 2020, decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora SOFIA (sic) MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO CC. 45.437.611, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 14 de junio de 1994.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A, fondo al que se encuentra afiliada la señora SOFÍA MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO CC.45.437.611, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora, conforme quedaron explicados en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandada PORVENIR S.A. en la suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 5 concedido a favor de Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 29 de septiembre de 2020, revocó la del a quo, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones.

Consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora estuvo viciado de nulidad, por falta de información suficiente. Expuso que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia a quienes se trasladaban de un sistema pensional a otro, que debían entregar una comunicación escrita en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, lo que había ocurrido en el caso de marras, por cuanto la demandante diligenció, el 14 de junio de 1994, la solicitud de afiliación n.° 134845, en la que así lo reconocía. Resaltó que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, decantada, entre otras, en providencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1451-2019, enseña que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede configurar engaño, y esto conllevar a la anulación del traslado, situación que no se presentó en el caso bajo estudio, pues no se observó ninguna prueba que así lo demostrara.

También advirtió que para el momento del traslado, la accionante tenía 32 años, lo que implicaba que, a la luz de la Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 6 Ley 797 de 2003, le faltaban más de 5 lustros para adquirir los requisitos para pensionarse, es decir que no contaba con una expectativa legítima para adquirir el derecho. Adicionó que, en el interrogatorio de parte, la actora dijo que tomó la decisión de trasladarse debido a las quejas y reclamos que escuchó contra el ISS, y porque muchos de sus compañeros de trabajo también lo hicieron; que nunca solicitó una asesoría personalizada a Porvenir, sino solo tres años antes de interponer la demanda, pues una compañera suya, con un cargo e ingresos similares, recibió una mesada pensional de un salario mínimo.

Para el Tribunal, el hecho de que la actora solo manifestara que la AFP incumplió el deber de información hasta el momento en que se le indicó el monto de su pensión, sin que previamente hubiere manifestado inconformidad, podía tomarse como una ratificación tácita del acto jurídico del traslado. Resaltó que la información que aquella dijo que le fue otorgada no implicaba un engaño, pues no era errónea en la medida en que los afiliados al RAIS sí pueden obtener la pensión sin el cumplimiento del requisito de la edad, aumentar el monto de la mesada pensional, situaciones que manifestó conocer, lo que desvirtúa su deseo de retornar al régimen en el que se encontraba antes del traslado.

Al referirse a la sentencia CSJ SL1452-2019, arguyó que la omisión de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones del RAIS no Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 7 afecta la validez ni la eficacia del traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, lo cual no se probó. Agregó que, conforme al artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se probó que la accionante hubiera incurrido en uno de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ibidem.

Señaló que era claro que la señora Martínez Pizarro fue asesorada y estuvo de acuerdo con la información suministrada, de modo que no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación ni la ineficacia, pues no se acreditó que alguna persona hubiese atentado contra su derecho a seleccionar el régimen pensional. Apuntó que la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información no está consignada en una norma legal, pues «[…] las conductas referidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegan en el presente caso, y en gracia de discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia o no».

En apoyo de esta premisa, citó la sentencia CC C345-2017. Esgrimió que, si en todo caso analizara su viabilidad, era menester tener en cuenta que la carga de la prueba de los fondos fue cumplida, en la medida en que la misma actora aceptó en su interrogatorio de parte que se le entregó la asesoría, de la cual se desprende su conocimiento de ciertas características propias del RAIS.

Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 8 Tuvo en cuenta que la accionante es una persona que está ad portas de exigir el derecho a la pensión, por lo que, con base en las sentencias CC C-1024-2004, CC C-401-2016 y CC C-083-2019, estimó que el traslado que se haga sin respetar los términos señalados en las normas vulnera los principios de equidad, sostenibilidad financiera y solidaridad.

Enseguida, razonó: Es de anotar también, que no se puede pasar por inadvertido que la inconformidad de la demandante que motivó la presentación de la demanda es el posible monto de la mesada pensional, lo cual no se constituye en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el R.A.I.S., máxime, cuando el monto de la mesada pensional se determina al momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo en el régimen de prima media por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el régimen de ahorro individual con solidaridad por los aportes, aportes voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja, etc.

Por último, hizo hincapié en que si se admitiera la existencia del vicio alegado, el mismo tuvo que haber sido advertido en su oportunidad, dentro de los cuatro años siguientes, de conformidad con el artículo 1750 del Código Civil, y al no haberlo hecho así la demandante, se entiende que hubo una ratificación tácita del acto, con lo cual quedó saneada cualquier nulidad que hubiese podido existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que replicados por las demandadas, se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la providencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CP; 145 del CPTSS, en relación con el 164, 167 y 206 del CGP, y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Le endilga los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto (sic) para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 10 veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1994 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural apreció en forma indebida los siguientes medios de prueba: […] escrito de demanda de folios 45 a 62; del escrito de contestación de demanda por parte de COLPENSIONES de folios 69 a 90;

PORVENIR de folios 118 a 127; la historia laboral de folios 3, 7 a 12; el formulario de afiliación de folio 4 y 129; del interrogatorio de parte de la demandante, captado en la audiencia del día 12 de febrero de 2020 en CD, de folio 164. Y por la inaplicación del artículo 205 del Código General del Proceso, puesto que el Representante Legal de Porvenir, no asistió a la diligencia, sin allegar de manera oportuna la justificación de la inasistencia, realizado en la audiencia del día 12 de febrero de 2020 en CD, de folio 164.

En la demostración aduce que las pruebas allegadas por Porvenir S.A. no evidencian una asesoría en la que le explicaran las características y naturaleza del RAIS, los Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 11 requisitos para pensionarse por vejez, la forma de liquidación de la asignación, las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional, y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen, de modo que las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad o voluntariedad del traslado.

Y agrega: […] en la oportunidad para rendir el interrogatorio de parte, la Juez de instancia aplicó el artículo 205 del código general del proceso (sic), constituyendo la confesión presunta en la audiencia del día 12 de febrero de 2020 que esta (sic) en el CD de folio 164, es en esta audiencia donde aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, en donde se evidencia, que la Administradora no analizó la situación particular de la demandante y ningún tipo de documento, luego la demandada no pudo trasmitir información de ninguna especie a la demandante para provocar correctamente su traslado, por ende, salta a la vista que no hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión, surgen los errores manifiestos de hecho, de modo que queda en evidencia que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar el traslado del demandante del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que correspondía. Estima que el ad quem procedió en forma contraria a la jurisprudencia, y agrega, con apoyo en la sentencia CSJ SL1452-2019, que la simple suscripción de un formato preimpreso no permite concluir válidamente si en verdad el traslado se hizo en forma libre y voluntaria, ya que para ello se requería transmitir la información que se echa de menos, de modo que si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender que ella no fue víctima de engaño, y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 12 reconocimiento de su pensión, «[…] siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento de la demandante hubiese quedado contaminado, con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario».

Insiste en que la negación indefinida con la que inició la acción, en el sentido de que hubo omisión en la información, hizo que se transmitiera automáticamente la carga de la prueba a la AFP demandada, de modo que a esta le correspondía verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desanimar.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la «interpretación errónea, aplicación indebida» del mismo elenco normativo del cargo anterior, así como de los artículos 334 y 335 de la CP. En su demostración, señala que el Tribunal de manera errada condicionó la viabilidad de la ineficacia del traslado a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, o tuviera una expectativa legítima o un derecho consolidado, siendo que la jurisprudencia de esta Corporación no ha establecido una condición semejante.

Reitera que, por su especialidad, las AFP están en la obligación de entregar toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media cuando se le invita a mudarse al de ahorro individual, con el propósito de Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 13 enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria. VIII. CARGO TERCERO Por la vía del derecho acusa, en la modalidad de infracción directa, la transgresión del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que provocó la aplicación indebida de los preceptos 1°, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la CP, y; 145 del CPTSS, en relación con el 164 y el 167 del CGP.

Destaca que si la decisión de traslado, por disposición de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria, la AFP debió cerciorarse de proporcionar toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido adoptada por su propia cuenta y riesgo. Reseña que le correspondía a la administradora de pensiones demostrar que había procedido conforme los deberes de administración, gestión e información, al momento de anunciarle los beneficios y desventajas del traslado.

En lo sustancial, reitera los argumentos vertidos en los cargos precedentes. Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. RÉPLICAS Porvenir S.A. argumenta que quedó demostrado en el proceso que la información que entregó a la demandante fue satisfactoria y que así lo confesó ella en el interrogatorio de parte. Arguye que la accionante conocía tan bien el régimen al que pertenecía, que realizó aportes voluntarios a pensión, con el fin de incrementar el monto ahorrado, lo cual además le generó impactos altamente favorables en materia tributaria, sucesos que la Corte Suprema de Justicia ha tenido como actos de relacionamiento y que, según la providencia CSJ SL1008-2021, corroboran la decisión del afiliado del cambio realizado.

Añade que si veinticuatro años después de tomar su decisión la demandante no recuerda con exactitud cuál fue la información que se le entregó, ese hecho no puede ser base de ninguna manera para que se declare la ineficacia del traslado, y menos cuando de bulto se advierte que el objetivo de la demanda es lograr un beneficio económico. Recuerda que, […] en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país se hizo una amplia campaña de difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales (fs.147 a 148, c.1), dirigida especialmente a quienes quisieran regresar al RPM y aun en el evento de que les faltaran menos de diez años para llegar a la edad indispensable para acceder a una pensión de vejez en ese régimen (por disposición del Decreto 3800 de 2003),ocasión e ilustración que la impugnante dejó de lado en forma desidiosa, indolencia que trata de corregir con este juicio […].

Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que para la época del traslado no era previsible saber si la demandante seguiría viva o cotizando a pensiones, ni que se presentarían cambios significativos en las disposiciones regulatorias del RAIS, y que cualquier proyección que se hubiere hecho no coincidiría con la realidad. Advierte frente al primer cargo que, a pesar de dirigirse por la vía indirecta, en el mismo se incluyeron consideraciones de índole jurídica, como por ejemplo lo relativo a la inversión de la carga de la prueba.

Esgrime que la demanda inicial no es una prueba hábil para ser estudiada en casación, y que no se presentaron los errores endilgados en la apreciación del formulario de afiliación, pues al analizarse en conjunto con el resto del material probatorio, la conclusión correcta era a la que llegó el Tribunal. A su turno, Colpensiones señala que no existe duda de la voluntad de la demandante al momento del traslado, y que esto se vislumbra con el formulario de afiliación. Adicionalmente, resalta que ella no hace parte del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 no contaba con los requisitos, lo que implica que no tenía una expectativa legítima frente al derecho a la pensión. Defiende que no es válido imponer a las administradoras deberes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 16 confianza legítima y vulnera el de legalidad y debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Aduce que no existieron vicios del consentimiento al momento del traslado, pues la actora no fue presionada o engañada para que lo realizara. Advierte que tampoco se presentó error de derecho, pero en el evento que se hubiere materializado, y tal como lo señaló la Corte Constitucional, en providencia CC C993-2006, este «no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración».

Recalca que en el caso bajo estudio no debe invertirse la carga de la prueba, pues esto desconoce las obligaciones paralelas en cabeza de la cotizante. X. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que los defectos de mixtura argumentativa que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. Encuentra la Corte que no existe discusión sobre lo siguiente: i) la demandante nació el 30 de julio de 1961; ii) aportó al extinto ISS desde el 1° de marzo de 1982 hasta el Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 17 30 de septiembre de 1994; iii) en junio de 1994, suscribió el formulario de vinculación a Porvenir S.A.; y iv) que no es beneficiaria del régimen de transición. Dicho esto, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no declarar ineficaz el traslado al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previamente a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente con diligenciar el formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las SL1197-2021 y la SL5386-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 18 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 20 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 21 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360- 2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467- 2021 y SL1465-2021).

Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 22 En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 23 solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que, contrario a lo planteado por el ad quem, el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021).

Aunado a lo anterior, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 24 inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con la jurisprudencia nacional, razón suficiente que conduce a su quiebre.

Ahora, desde la órbita de lo fáctico, se advierte del examen del formulario de vinculación allegado al expediente que la accionante suscribió la solicitud de traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 129 del expediente. No obstante, como ya se señaló en el precedente citado, el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia de aquel.

Es de resaltarse que, en dicho formato suscrito por la actora, se plasmó un párrafo que señala: «hago constar que realizo de forma libre, espontanea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora […]». Al respecto, la Sala ha sostenido que este tipo de leyendas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 25 informado.

En la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Corolario de lo anterior, el Tribunal cometió el error de no imponerle a Porvenir S.A. la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

Por todo lo expuesto, los cargos prosperan. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación por salir avante el recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones.

Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 26 Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues no manifestó que la pasiva le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban.

Por lo tanto, no existe duda de que Porvenir S.A. no le brindó a aquella una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo que lo torna ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará su decisión en lo pertinente. Finalmente, acertó el juzgado al declarar no probadas las excepciones de fondo, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. También fue adecuada la decisión de la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

Costas de la alzada a cargo de Porvenir S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA Radicación n.° 89468 SCLAJPT-10 V.00 27 la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que SOFÍA MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.) Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primer grado.

SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de Porvenir S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL301-2022 Radicación n.º 89468 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SOFÍA MARGARITA MARTÍNEZ PIZARRO contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR), expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no Radicación n.° 89468 SCLAJPT-04 V.00 2 es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la Radicación n.° 89468 SCLAJPT-04 V.00 3 vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA