CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64596 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL301-2019 Radicación n.° 64596 Acta 4 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2013, en el proceso ordinario que en su contra promovieron ANA AMINTA QUINTERO DE RODRÍGUEZ y ELIGIO RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.
I.
ANTECEDENTES Ana Aminta Quintero de Rodríguez y Eligio Rodríguez Álvarez, reclamaron de la demandada: el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha del fallecimiento de su hijo Yohan Eligio Rodríguez Quintero (21 de abril de 2010), los incrementos anuales de ley, la indexación, los intereses moratorios, ultra y extra petita, y las costas.
Como «causa petendi» se expuso en la demanda que: conformaron sociedad conyugal desde hace más de 40 años, unión de la cual nació Yohan Eligio Rodríguez Quintero, quién como consecuencia de enfermedad falleció el 21 de abril de 2010, fecha para la cual contaba con afiliación activa y cotizaba a la demandada; aseguraron ser beneficiarios de su hijo en salud y, además, que dependían económicamente de él. Dijeron que reclamaron la pensión de sobrevivientes a la sociedad administradora demandada, que en comunicación 201-24111 de 16 de julio de 2010, les negó el derecho, no obstante que el afiliado dejó cotizadas más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, aunado a que era soltero, sin unión marital alguna.
Afirmaron que, por intermedio de apoderado judicial, el 9 de febrero de 2011, radicaron nueva solicitud pensional sin obtener respuesta alguna. Para finalizar, expresaron su condición de adultos mayores de 69 y 70 años, que han sido desempleados toda la vida, nunca han tenido una actividad formal, tampoco poseen bienes de fortuna y que «dependían económicamente de la ayuda que les proporcionaba su hijo YOHAN ELIGIO RODRÍGUEZ QUINTERO» (f.° 19 a 29 cuaderno del juzgado).
La entidad convocada al juicio en su respuesta, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el vínculo matrimonial de los demandantes, la fecha de nacimiento y fallecimiento del afiliado, la condición de padres del causante, la reclamación presentada y su negativa, las más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso, que aquel era soltero y no tenía compañera permanente.
Propuso excepciones que denominó, ausencia de requisitos para tener la calidad de beneficiarios, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Adujo en su defensa, que de conformidad con las disposiciones legales vigentes, los demandantes no dependían económicamente del afiliado fallecido, tal y como lo pudo verificar en la investigación adelantada por la firma Consultando Ltda., en la que se constató que tenían ingresos provenientes de algunas actividades que desarrollaba el padre como ebanista, que vivían en casa propia y que sus gastos no podían ser asumidos por el fallecido en razón al monto que este devengaba, que sólo le alcanzaba para atender su propia manutención (f.° 55 a 61 cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión de Bogotá D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 30 de abril de 2012 (f.°103 a 114 cuaderno del juzgado), en el que dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que a ANA AMINTA QUINTERO DE RODRIGUEZ y a ELIGIO RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, en su calidad de padres dependientes del causante YOHAN ELIGIO RODRÍGUEZ QUINTERO, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes reclamada, como consecuencia del fallecimiento del afiliado. Lo anterior por lo señalado en la parte motiva de la presente Sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., que les reconozca, en los términos de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, a ANA AMINTA QUINTERO DE RODRÍGUEZ y a ELIGIO RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, en su calidad de padres dependientes del causante YOHAN ELIGIO RODRÍGUEZ QUINTERO, en la proporción que legalmente les corresponde, la Pensión de Sobrevivientes a partir del 21 de abril de 2010.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a pagarle a ANA AMINTA QUINTERO DE RODRÍGUEZ y a ELIGIO RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, en su calidad de padres dependientes del causante YOHAN ELIGIO RODRÍGUEZ QUINTERO, en un 50% para cada uno las mesadas pensionales causadas desde el 21 de abril de 2010, junto con sus ajustes legales anuales y con la mesada adicional pertinente.
Lo anterior en los términos consignados en la parte motiva de la presente sentencia. Teniendo en cuenta que se dispuso el reconocimiento de las mesadas pensionales causadas desde el 21 de abril de 2010, las sumas respectivas deberán ser indexadas tomando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, de acuerdo con la fórmula: INDICE FINAL _____________ X VALOR HISTÓRICO = VALOR INDEXADO INDICE INICIAL (Mesada Pensiona l) Así, deberá tomarse como índice inicial la fecha de causación de la respectiva mesada y como índice final la fecha en que se verifique el pago por parte de la sociedad demandada.
CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de las demás súplicas de la demanda.
QUINTO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho declara no probadas las propuestas frente a las condenas infligidas y se considera relevado de las planteadas respecto de la absolución producida.
SEXTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada. En firme la presente providencia, por secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencia en derecho la suma de $2.500.000,00. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, la demandada apeló, recurso que resolvió la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia de 29 de abril de 2013, en la cual confirmó la del a quo, sin costas (f.° 10 a 18 cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el estudio exclusivamente a los motivos de inconformidad planteados por el impugnante, para lo cual, señaló que ninguna inconformidad se presentaba en aspectos tales como: el fallecimiento de Yohan Eligio Rodríguez Quintero el 21 de febrero de 2010, su afiliación a la demandada y que los demandantes son beneficiarios del derecho pensional que se reclama.
Transcribió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dijo que la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que le permitan a los beneficiarios de la pensión, suministrarse para sí mismo su propia subsistencia, lo que supone un criterio de necesidad, es decir, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder suplir los gastos, requieren de dicha ayuda como beneficiarios, criterio que se acompasa con la sentencia CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36211, de la cual copio un pasaje.
Después de revisar el contenido de la prueba testimonial recogida en el proceso, y apartes de lo dicho por las declarantes, Elizabeth Álvarez Ramírez, Yaneth María Rodríguez y John Jorge Barón González, concluyó: Testimonios que son concluyentes y concordantes frente a la dependencia económica de los actores del causante de la pensión y que no le merecen a la Sala ninguna razón para tachar su credibilidad.
Aunado a lo anterior, en la investigación administrativa (folios 65 a 77), en la cual los demandantes manifiestan en sus respuestas que dependen económicamente del causante, señalando incluso que el total de ingresos del grupo familiar ascienden a $700.000, los cuales eran aportados en su totalidad por el afiliado (hijo fallecido). En esas condiciones, se probó por los impulsores del proceso, la dependencia económica exigida en las normas citadas, para acceder a la pensión de sobrevivientes, quedando planteado el criterio de la Sala suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende de manera principal que la Corte case la decisión del Tribunal. Luego, se solicita que revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo reclamado contra ella. En subsidio, se demanda que case parcialmente la providencia del juez colegiado en cuanto no autorizó a la enjuiciada a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, se pide que revoque en forma parcial la sentencia del juez de primer grado en el mismo sentido, esto es, en cuanto no facultó a la Administradora para deducir los citados valores correspondientes a aportes al sistema de seguridad social en salud, para que en sede de instancia imponga a Protección S.A., la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que los señores Rodríguez-Quintero estén afiliados.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se proceden a estudiar. CARGO PRIMERO Lo presenta en los siguientes términos: A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, en la sentencia recurrida se aplicó indebidamente el artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, 23 numeral 2º, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna.
(Según jurisprudencia reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Como yerros fácticos, enuncia los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Rodríguez-Quintero estaban sometidos en términos pecuniarios de su vástago al día de su muerte cuando al expediente no se allegó prueba alguna, que no hubiera provenido directa o indirectamente de ellos, relacionada con el importe de su manutención o con la disponibilidad de recursos por parte del difunto para cubrirla, o que haga claridad sobre el monto y la periodicidad de la supuesta contribución del señor Yohan Eligio Rodríguez Quintero. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que para que los progenitores pudiesen estar sujetos monetariamente de su hijo era indispensable que se dejara acreditado que él contaba hasta la fecha de su deceso con los medios requeridos para poder atender sus propios gastos y los de aquellos. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente entregara el occiso era lo que les garantizaba su mínimo vital. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que Eligio Rodríguez Álvarez y Ana Aminta Quintero de Rodríguez estaban legalmente llamados a convertirse en beneficiarios de la prestación deprecada. 5. Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a cancelar la pensión de sobrevivientes. Estima que los errores de hecho se derivan de la equivocada o nula evaluación de estas pruebas: Pruebas mal apreciadas a) Informe elaborado por Consultando Ltda. (fs. 62 a 77, c. 1). b) Testimonios de Elizabeth Álvarez Ramírez (f. 94, c. 1), Yaneth María Rodríguez Quintero/. 95, c. 1) y Jhon Jorge Barón González (fs. 96 y 97, c. 1).
Pruebas dejadas de apreciar a) Certificación expedida por Proservicios (fs. 78 y 79, c. 1). b) Certificado de tradición y libertad (fs. 80 y 81, c. 1). c) Recibos de abono a cartera de Crediservir (f. 82. C. 1). En el sustento de la acusación, empieza por copiar pasajes de las sentencias de esta Sala, CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35351, CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 37233 y CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 37989, que considera se aplican al presente asunto y, asegura que en la actuación los promotores del juicio no comprobaron la dependencia económica que en vida del afiliado invoca, tampoco acreditaron que no proviniera directamente de los demandantes, de que el hijo contase con dinero para ayudar a sus progenitores una vez cubriera sus propias necesidades, ni de la cuantía a la que ascendían los gastos de aquellos o que el causante poseía los medios requeridos para ayudar en forma significativa a sus padres; agrega que la sola afirmación de insuficiencia de ingresos y que el auxilio brindado por el afiliado era imprescindible para su subsistencia, no pueden servir como pilar de lo buscado por ellos, pues nadie puede obtener beneficio de las pruebas creadas por sí mismo.
Señala, que de aceptarse que el fallecido contribuía en alguna medida, nunca se probó que tal ayuda alcanzaba una cifra que se pudiera considerar como subordinante, en la medida en que jamás se fijó el monto total de los gastos de quienes demandan como para determinar la existencia o no de la dependencia económica; dice que como no hay demostración de la periodicidad de los hipotéticos aportes del extinto, obvio era colegir que el ad quem no contaba con las herramientas para confirmar si en efecto existía supeditación económica, razón por la que no era posible imponer condena alguna.
Reitera que no se comprobó la existencia de dinero disponible por parte del causante para atender los gastos de sus padres, tampoco la cuantía de los mismos, ni el monto del aporte que hipotéticamente les suministraba, menos su frecuencia, ausencia probatoria con la que se demuestran los yerros fácticos denunciados, lo que abre la puerta a que se haga estudio de las pruebas que no son hábiles en casación. En punto a las declaraciones de Jhon Jorge Barón González, Elizabeth Álvarez Ramírez y Yaneth María Rodríguez Quintero, dice que son testigos de oídas o superficiales en tanto ninguno de ellos señaló tener conocimiento directo y personal acerca de que el afiliado entregase a sus padres dinero o bienes que pudieran llevar a suponer que había dependencia económica, se contradicen en sus dichos; que además, la investigación administrativa no encontró que el afiliado tuviera ingresos adicionales, por el contrario, el citado documento consigna unos hallazgos como que los padres del causante aparecen deudores y codeudores de créditos, lo que muestra nivel de solvencia económica, además que son propietarios de un inmueble y que recibían ayuda de familiares.
Expresa que la familia Rodríguez-Quintero no dependía de los ingresos de su hijo fallecido, pues lo que este percibía le alcanzaba para cubrir sus propios gastos e incluso, estaba sometido a ayuda de terceros, además, sus progenitores se valían por sí mismos, así que al no allegarse comprobación alguna que acreditara sometimiento económico, fácil es concluir el disparate craso de haber dispuesto reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, por ello, se debe proceder conforme al alcance de la impugnación. RÉPLICA Afirma que las pruebas con las que el ad quem sustentó la decisión de condenar a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes, no fueron controvertidas ni tachadas de falsedad, lo que condujo a una convicción y certeza que no genera duda alguna de lo decidido; dice que las sentencias a que hace referencia la censura son pronunciamientos aislados frente a una omisión probatoria que no aplica al caso de autos.
Precisa que el informe de la firma investigadora contratada por la demandada (Consultando Ltda.), conforme lo ha señalado esta Sala CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 43212, se deben tener como documentos declarativos emanados por terceros cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no es prueba calificada en casación, razón por la que asegura, se debe desestimar la acusación presentada.
CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se centra en verificar si el ad quem erró al tener demostrada la dependencia económica de los demandantes, para concluir que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su hijo, afiliado a la entidad administradora demandada. Es pertinente resaltar, en atención a que el cargo en estudio se encamina por la vía indirecta, que el error que conduce a la casación de la sentencia impugnada debe ser manifiesto o protuberante, toda vez, que como lo recalcó, esta Sala de Casación entre otras en la sentencia CSJ SL18578-2016, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem, les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso « no se podrá admitir su prueba por otro medio », tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
Oportuno también es precisar, que la exigencia de acreditar un error ostensible o manifiesto, tiene soporte constitucional, toda vez, que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni la Corte Suprema cumple tal función, pues de acuerdo con el numeral 1, del artículo 235 de la C.N., esta Corte actúa como «[…] tribunal de casación», lo cual implica que el recurso se soporta en varios pilares, dentro de los que se destaca su carácter no oficioso, y la necesaria acreditación de yerro (s) manifiesto (s), para respetar de esa forma la autonomía de los jueces de instancia y la presunción de legalidad y acierto de la que viene revestido su pronunciamiento.
La entidad recurrente apoya su inconformidad con la decisión del Tribunal, en la equivocada apreciación del informe elaborado por Consultando Ltda. y las testimoniales rendidas por Elizabeth Álvarez Ramírez, Yaneth María Rodríguez Quintero y John Jorge Barón González, e igualmente en la ausencia de apreciación de la certificación expedida por Proservicios, un certificado de libertad y tradición y los recibos de abono a cartera de Crediservir.
Pues bien, la Sala revisa las pruebas cuya valoración fue cuestionada y encuentra que, el informe elaborado y suscrito por el Gerente de Consultando Ltda. (f.° 62 a 77 cuaderno del juzgado), refiere el final de la investigación acerca de la dependencia económica de los solicitantes en relación con el causante, los comentarios y entrevistas allí plasmados; sin embargo, frente a tal documento, la recurrente no cumple con la carga de explicar cómo la equivocada evaluación de esta prueba condujo al juzgador a incurrir en los errores de hecho que denuncia. Además, en la medida en que recoge las apreciaciones personales del funcionario de la entidad que lo rinde, ha dicho la Corporación que debe tenerse como « documento declarativo emanado de terceros » cuya valoración se hace en forma similar al testimonio, prueba que no es calificada en casación, salvo que previamente se demuestre un error de hecho protuberante en un medio demostrativo idóneo.
Lo anterior se precisó en sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 40286, reiterada en sentencia CSJ SL15116-2014, y últimamente en la decisión CSJ SL, 11119-2016, dijo la Sala: «En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea».
De otro lado, en lo referente a la testimonial de Elizabeth Álvarez Ramírez, Yaneth María Rodríguez Quintero y John Jorge Barón González, debe decirse igualmente que por tratarse de prueba no calificada para fundar un cargo en casación laboral, no podrá ser objeto de estudio su cuestionamiento, conforme a lo señalado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, según el cual, las únicas que cuentan con aptitud para tal fin son: la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial, y solo cuando se demuestra la comisión de un desacierto probatorio protuberante con uno de estos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados, lo cual no ocurre en el caso objeto de estudio.
De las pruebas denunciadas como no apreciadas por el colegiado, estas son, la certificación expedida por Proservicios, el certificado de libertad y tradición y los recibos de abono a cartera de Crediservir, es claro para la Sala que dichas instrumentales no exhiben elementos o signos de individualización que permitan aseverar, como lo trata de hacer ver la censura, que los padres no dependían económicamente del causante, por lo que es dable concluir que si bien podían ser valorados por el ad quem, de ellos no se deriva la certeza de las afirmaciones de la recurrente; pero además, ha de tenerse en cuenta que tales pruebas, por provenir de terceros, tampoco son calificadas en casación, como repetidamente lo ha señalado esta Corporación, a excepción del certificado de libertad y tradición, que solo demuestra la propiedad del inmueble pero no la solvencia de los titulares del dominio.
Además, en lo que tiene que ver con la dependencia económica, punto sobre el que gira la acusación, el Tribunal consideró que, con las pruebas apreciadas, estaba probada. La enjuiciada en el recurso extraordinario afirma, que no existe demostración de la condición de dependientes económicos del difunto, tampoco de la cuantía a la que ascendían los gastos de aquellos o que el causante poseía los medios requeridos para ayudarlos en forma significativa, pues la sola información de insuficiencia de ingresos y que lo suministrado por el afiliado era imprescindible para su subsistencia, no sirven como pilar de lo buscado por ellos y que, de aceptarse que contribuía en alguna medida, no hay demostración que tal ayuda alcanzaba una cifra que se pudiera considerar como subordinante de los gastos requeridos, tampoco la periodicidad de los hipotéticos aportes, con lo que se demuestran los yerros fácticos revelados; sin embargo, tal planteamiento ha debido encaminarse por la vía de puro derecho y no por la fáctica, como lo hizo la entidad recurrente.
No obstante, sobre dicha inconformidad, ha de recordar la Sala que, como ya lo ha sostenido reiteradamente, no es necesario acreditar el monto de los ingresos aportados y devengados por el causante, como lo plantea el memorialista; así lo dijo esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL, de 29 de abr. 2015, rad. 46151 en la que, señaló: Ahora bien, para efectos de la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es necesario acreditar «el monto del dinero aportado » por el causante, como lo plantea el casacionista, por la razón de que ese requisito no se encuentra previsto en la ley, de modo que no podría exigirse a los demandantes el cumplimiento de cargas adicionales o ajenas a las contempladas en la legislación, que, en este caso, se concretan en la carga de demostrar la dependencia económica, para lo cual existe plena libertad probatoria en favor de la parte actora, por una parte, y libertad de apreciación de las pruebas en favor del juez, por otra.
De lo anteriormente descrito, forzoso es concluir que no se demostraron los yerros fácticos endilgados por la censura al fallo de segunda instancia y menos con la connotación de graves o manifiestos, pues si eventualmente los padres del afiliado fallecido pudieron tener alguna ayuda de otros miembros de su familia, lo cierto es que tales ingresos no los convertían en autosuficientes, de suerte que el fallecimiento de Yohan Eligio Rodríguez Quintero sí afectó las condiciones de vida de sus progenitores, que es lo que la prestación demandada entra a cubrir.
Para finalizar, se precisa indicar que el análisis que plantea la censura acerca de que los ingresos percibidos por el causante y los gastos en que incurrían sus progenitores, no pasa de ser un juicio de valor subjetivo que no encuentra sustento probatorio en medios de convicción calificados en casación. En tales condiciones, las deducciones explicadas no tienen la consistencia ni la entidad suficiente de desvirtuar el razonamiento del Tribunal.
Pero además, resulta preciso tener presente que el eje central sobre el cual el ad quem edificó su convicción de las condiciones económicas y financieras de la familia Rodríguez Quintero, de que el causante era el soporte económico de sus padres, quienes no tenían ingresos suficientes que les permitieran garantizar la subsistencia, razón por la que lo que le suministraba Yohan Eligio resultaba primordial para su sostenimiento, fue la testimonial obrante en el plenario así que la ausencia de los pormenores sobre la suma exacta o la periodicidad de la contribución, no tiene la fuerza para derruir la presunción de legalidad y acierto de las conclusiones del juez de segundo grado.
Como consecuencia de lo dicho, el cargo no prospera. IV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia « por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998 ». Para sustentar la acusación, afirma que es suficiente con la lectura de la providencia recurrida para hallar que « el Tribunal soslayó la obligación legal de Protección S.A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de los esposos Rodríguez-Quintero », sobre la cual no existe duda conforme a lo previsto en el artículo 143 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, según el cual, las cotizaciones por salud para los pensionados correrán por su cuenta en su totalidad y según lo dispuesto en el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de pensiones deben realizar los descuentos respectivos y transferirlos a la EPS a la que esté afiliado el pensionado; que las administradoras no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio por cuanto conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (sentencia SU-480 de 1997), una vez causados ostentan la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones consecuentes.
Señala que como el reconocimiento de la pensión está atado indisolublemente a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es manifiesto que tal descuento debe ser ordenado simultáneamente con la condena judicial, autorizando a la demandada para que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a la que estén vinculados los beneficiarios, para el efecto, copió apartes de la sentencia de esta Sala, con radicado CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875, razón por la que solicita se disponga según lo actuado en el alcance de la impugnación. V. RÉPLICA Asegura que el recurso de casación no es una tercera instancia, así que la formulación subsidiaria de la acusación es una nueva pretensión, la cual no se formuló en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, lo señalado como expresamente lo ha dicho esta Corporación CSJ SL388-2013 y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39175.
VI. CONSIDERACIONES Una vez revisada la actuación, encuentra la Sala que le asiste razón a la opositora pues, la alegación sobre la cual se sustenta este ataque, no fue motivo de pronunciamiento por parte del a quo, en la medida en que no fue planteada o siquiera mencionada en la contestación de la demanda (f.° 55 a 61 cuaderno del juzgado); tampoco mereció ningún cuestionamiento en el recurso de apelación presentado por la entidad administradora demandada, por tal razón, sobre tal aspecto tampoco debía pronunciarse el ad quem, lo que conlleva considerarla un medio nuevo, que no puede atenderse en trámite extraordinario, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la parte demandante, en sus manifestaciones de defensa y contradicción cuyo ejercicio quedaría conculcado.
En sentencia CSJ SL9013-2017, esta Corporación asentó: En la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, una vez fracasó el intento de conciliación y se surtió la fase de saneamiento, en la fijación del litigio, el juez hizo constar que la entidad se ratificaba en «las consideraciones de hecho y de derecho vertidas en la contestación de la demanda».
Obvia consecuencia de lo destacado es que el requisito de tiempo de exposición a altas temperaturas quedó fuera del debate probatorio desde el inicio del proceso, dada la confesión espontánea de la entidad de seguridad social, vertida en el escrito de contestación a la demanda, además de su ratificación en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.
Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, por ejemplo, en sentencia 25844 de 13 de septiembre de 2006, al discurrir de la siguiente manera: Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. […] […] Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal.
En el evento presente, ninguna de las piezas procesales que integran el expediente, dan cuenta de que las partes hubieran sometido al criterio de los juzgadores en las instancias siquiera la posibilidad de que la pensión especial reconocida al accionante por la exposición a temperaturas altas, fuera concedida en la forma y términos que refiere la impugnación; tampoco, se observa que aquellos de manera oficiosa, hubieran vislumbrado como posible tal solución. De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar.
Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001. En consecuencia, no es estimable este cargo. Por lo expuesto, el cargo en los términos presentados no es estimable.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., de fecha 29 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA AMINTA QUINTERO DE RODRÍGUEZ y ELIGIO RODRÍGUEZ ÁLVAREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00