CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3009-2023 Radicación n.° 94153 Acta 45 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER ALBÁN MORENO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Albán Moreno llamó a juicio a Colpensiones, a fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de ello, pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 2 dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, a partir del 1 de julio de 2018, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de tales pretensiones, relató que nació el 18 de octubre de 1948; que se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 24 de octubre de 1967; que con esa administradora cotizó un total de 2045 semanas; que dicha entidad mediante Resolución SUB05095 del 2 de mayo de 2019 le reconoció la pensión de vejez, de conformidad con lo previsto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, condicionando su pago al retiro del servicio, aduciendo que para la citada fecha registraba afiliación a Fiduprevisora.

Puso de presente que contra la anterior resolución interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando el pago de la pensión de vejez a partir de la data de desafiliación del sistema, esto es, desde el 1 de julio de 2018, además de que los aportes a la seguridad social en pensión fueron efectuados en calidad de trabajador-docente dependiente al servicio de empleadores privados, no del sector oficial.

Dijo que con Resolución SUB149869 del 12 de junio de 2019 la entidad convocada a juicio, dando trámite al recurso de reposición, confirmó en todas sus partes la determinación inicial, reiterando el argumento de que se encontraba activo Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 3 en Fiduprevisora, con una vinculación estatal como docente del sector oficial, por lo cual debía negarse el pago de la pensión de vejez desde la calenda solicitada.

Explicó que presentó renuncia al cargo de docente oficial a la Institución Educativa Álvaro Echeverry Perea, a partir del 1 de septiembre de 2019, la cual fue aceptada por el Municipio de Santiago de Cali. Agregó que mediante auto de pruebas APSUB2734 del 2 de agosto de 2019 Colpensiones le solicitó la autorización de revocatoria de la Resolución SUB105095 del 2 de mayo de 2019, por haber reconocido la prestación sin tener en cuenta un concepto interno de fecha 28 de septiembre de 2006 sobre la compartibilidad pensional del magisterio.

Que mediante escrito de fecha 2 de septiembre de ese mismo año, por intermedio de apoderado judicial, se opuso al anterior auto de pruebas al no existir incompatibilidad alguna entre recibir el sueldo de un cargo público y la pensión de vejez, además de que aportó el acto administrativo por medio de la cual el Municipio de Santiago de Cali aceptó su renuncia al cargo de docente.

Agregó que la entidad demandada a través de acto administrativo DPE7907 del 14 de agosto de 2019 resolvió el recurso de apelación interpuesto inicialmente, en el que se decidió modificar la Resolución SUB105095 del 2 de mayo de 2019, en el sentido de negar el ingreso a nómina de pensionados. Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

En relación con los hechos, dijo que eran ciertos los referidos a la fecha de nacimiento, su afiliación al ISS, hoy Colpensiones, las semanas cotizadas, la negativa al pago de la pensión de vejez en razón a que estaba asegurado como docente del sector público, sobre los demás dijo que no eran ciertos o que debían probarse. La accionada no expuso razón alguna para soportar su defensa y únicamente formuló como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; compensación; imposibilidad de condena simultánea de intereses moratorios e indexación; y la innominada (f.° 84 a 93 c. digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 2 de junio de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES E.I.C.E., en la contestación de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor JORGE ELIÉCER ALBÁN MORENO identificado con la cédula de ciudadanía 14.952.357, es beneficiario del Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 01 de julio de 2018, en cuantía de $2.629.637, sin perjuicio de los incrementos legales y por 13 mesadas al año. El retroactivo causado entre el 01 de julio de 2018 al 31 de mayo de 2020 asciende a la suma de $67.761.637.

La pensión a partir del 1o de junio de 2020 asciende a $2.816.363. Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E. a efectuar los correspondientes descuentos para el Sistema de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas ordinarias que reconozca, conforme el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES E.I.C.E.-, a reconocer y pagar al señor JORGE ELIÉCER ALBÁN MORENO, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de octubre de 2018 sobre el importe de cada mesada pensional no pagada y hasta que se verifique su pago.

QUINTO: COSTAS a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES E.I.C.E., por haber sido la vencida en el juicio. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.700.000. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta entidad sobre los temas no apelados, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien mediante sentencia proferida el 5 de agosto de 2021, resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 2 de la sentencia número 131 del 02 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación y consulta, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a favor del demandante JORGE ÉLIECER ALBÁN MORENO, la suma de $107.462.781, por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 1° de julio de 2018 y actualizadas hasta el 30 de junio de 2021, con la advertencia de que el valor de la mesada pensional a cancelar por parte de la entidad demandada, a partir del mes de julio del presente año asciende a $2.861.706.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia número 131 del 02 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación y consulta. TERCERO.- COSTAS en esta instancia a cargo de la entidad demandada y a favor del promotor del litigio, fíjense como Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 6 agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para tomar su decisión, comenzó por precisar que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: i) determinar si resultaban compatibles los servicios prestados por el actor como docente oficial en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con la pensión de vejez solicitada ante Colpensiones como afiliado al Régimen de Prima Media – RPM en calidad de trabajador particular; ii) en caso afirmativo, analizar la procedencia o no del reconocimiento de la pensión de vejez a favor del accionante, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como beneficiario de la transición, o de cualquier otro régimen pensional; iii) si la respuesta era positiva, determinar la fecha de su causación y disfrute, así como la cuantía de la prestación, teniendo en cuenta para ello la excepción de prescripción; y iv) analizar si había lugar al reconocimiento de intereses moratorios y la fecha desde cuando operaban los mismos. i) Compatibilidad pensional.

Al respecto, indicó que Colpensiones en sus múltiples actuaciones administrativas negó el pago del derecho pensional deprecado por el demandante, amparado en lo dispuesto por el artículo 128 de la CP y el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que tratan sobre la prohibición de percibir dos asignaciones que provengan del tesoro publicó y que Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 7 ningún afiliado puede percibir simultáneamente dos o más pensiones, respectivamente.

Explicó que el tema objeto de estudio ha sido ampliamente debatido por el órgano de cierre de la justicia laboral, en el sentido de que ni las cotizaciones que los afiliados efectúan ante el RPM administrado por el ISS, hoy Colpensiones, ni las prestaciones económicas otorgadas en dicho régimen tienen la calidad de asignación proveniente del tesoro público.

Especificó que lo anterior era así porque el fondo común de donde se cancelan las prestaciones económicas del RPM no son de propiedad del ISS, por ser un mero administrador; además, que las cotizaciones que se recibían de una entidad oficial, si bien en un comienzo podían pertenecer al erario, dejan de serlo al ser trasladadas a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional no es dable tener como propiedad del ente público, sumado a que una parte de esos aportes provienen del trabajador.

Citó en su apoyo jurisprudencia. Puso de presente que la entidad demandada pasó por alto lo consagrado en el Decreto 692 de 1994, que reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, y más exactamente lo establecido en el artículo 31 ibídem, que disponía la posibilidad de acumular cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con las efectuadas en el sector privado a los regímenes Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 8 creados por la Ley 100 de 1993, por razón de su vinculación laboral.

Trajo a colación las sentencias CSJ SL 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL 12 ago. 2009, rad. 35374; CSJ SL 3 May. 2011, rad. 39810 y CSJ SL451-2013. Luego concluyó: En el caso en concreto, según la historia laboral del señor ALBÁN MORENO, (fl. 6-18 Expediente Digital) se observan cotizaciones sufragadas de forma interrumpida desde el 24 de octubre de 1967 hasta el 30 de junio de 2018, para un total de 2.049,43 semanas cotizadas en toda su vida laboral, las que fueron efectuadas por intermedio de varios colegios y universidades privadas, y de forma simultánea prestó sus servicios como Docente en propiedad del Municipio de Santiago de Cali, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que dichas cotizaciones efectuadas al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por COLPENSIONES, resultan factibles para el computo de las semanas exigidas para acceder a su derecho pensional deprecado.

Por lo anterior, confirmó la sentencia de primer grado en este puntual aspecto. ii) Régimen de transición, disfrute de la pensión y prescripción. Sobre el particular, sostuvo que al haber nacido el demandante el 18 de octubre de 1948 era claro que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía 45 años de edad cumplidos y más de 750 semanas cotizadas; por tanto, resultaba beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 9 Esgrimió que la vigencia de la transición pensional fue limitada a través del Acto Legislativo 01 de 2005 hasta el 31 de julio de 2010; no obstante, las personas que causaren el derecho a la pensión de vejez con posterioridad a dicha calenda debían acreditar, a la entrada en vigencia de aquella reforma constitucional, 750 o más semanas cotizadas, para que se les extendiera el derecho a ser beneficiarios de dicho régimen hasta el año 2014, densidad de aportes que igualmente satisfacía el actor.

Puntualizó que era evidente que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad. En este orden, como el afiliado nació el 18 de octubre de 1948, arribó a los 60 años de edad en el mismo día y mes del año 2008, data para la cual ya contaban con más de 1000 semanas cotizadas, las cuales resultan suficientes para acceder a la pensión de vejez, tal y como en efecto lo consideró Colpensiones en la Resolución SUB105095 del 02 de mayo de 2019.

Manifestó que en relación con el disfrute de la prestación de vejez debía destacarse que, si bien la prestación se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, para su disfrute, en caso de trabajadores de empresas privadas, se requiere la desafiliación definitiva del sistema, ya que solo a partir de dicho hecho el asegurado comienza a recibir la prestación de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 35 del Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 10 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para lo cual rememoró jurisprudencia. Explicó que como el señor Albán Moreno efectuó cotizaciones por intermedio de la razón social denominada «Universidad Santiago de Cali», siendo la última de ellas la sufragada el 30 de junio de 2018, fecha en la cual se presentó por parte del empleador del accionante la novedad de retiro, como bien se evidencia en la historia laboral contenida en el expediente digital, habiendo cumplido la edad mínima de 60 años en el 2008;se debía concluir que el disfrute de la prestación económica de vejez inició desde el día siguiente a la última cotización reportada, esto es, el 1 de julio de 2018, como bien lo dispuso el a quo en su decisión, precisando que no estaba prescrita mesada pensional alguna y que, en tales condiciones, procedía la confirmación del fallo de primer grado frente a estos conceptos. iii) Cuantía de la prestación, intereses moratorios e indexación. Frente al monto de la pensión de vejez, enfatizó que el juez de primera instancia tomó el valor de la mesada calculada por Colpensiones a través de la Resolución SUB105095 del 2 de mayo de 2019 que ascendió al valor de $2.713.259 para el año 2019, y que luego la «deflactó» para obtener la mesada del año 2018, operación aritmética que arrojó un valor de $2.629.637, la que se encuentra ajustada a derecho, además de que ninguna de las partes efectuó Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 11 oposición alguna por ese monto en la forma calculada en el trámite administrativo.

En ese orden de ideas, dijo que por mesadas pensionales causadas desde el 1 de julio de 2018 y actualizadas hasta el 30 de junio de 2021, conforme al artículo 283 del CGP, se causaba un retroactivo pensional de $107.462.781, a razón de 13 mesadas al año, en virtud de la limitación contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005; punto de la decisión que aseguró debía modificarse en cuanto a la actualización que se hace de las sumas pensionales causadas.

De otra parte y en cuanto a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, explicó que los mismos se causan con posterioridad al término que la ley les ha otorgado a los administradoras de pensiones para resolver las prestaciones económicas a su cargo, caso en el cual debe pagarse, además del importe del capital, los respectivos intereses frente a las mesadas adeudadas con anterioridad a la solicitud pensional en caso de que ya esté el derecho causado y sea exigible, como también las generadas hasta el reconocimiento de la pensión. Precisó que al haber pedido el demandante la pensión de vejez el 26 de junio de 2018, el plazo legal de cuatro meses para otorgar la pensión de vejez venció el 26 de octubre del mismo año, por lo que los intereses moratorios se causan a partir del 27 de octubre de 2018, como acertadamente lo dispuso el a quo, rubro que se concedía sobre el importe de Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 12 las mesadas retroactivas adeudadas y las que se siguieran causando hasta que se haga efectivo el respectivo pago del retroactivo adeudado; aspecto que dijo también confirmaría de la decisión apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a Colpensiones de todas las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al presente asunto.

Con tal propósito, formula un cargo que es replicado y que en seguida se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los siguientes artículos: […] 31 del Decreto 692 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, hecho que lo condujo a la infracción directa del precepto 81 de la Ley 812 de 2003, 17 del mismo Decreto 692 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 y 279 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 54 del Código de Procedimiento Laboral -como Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 13 violación de medio-; así como a la aplicación indebida de los artículos 21, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, el tercero de estos modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, inicia por reproducir apartes de la sentencia impugnada, para en seguida sostener que la discusión se circunscribe a que el fallador de segundo grado, sin analizar el verdadero fondo del asunto «determinó genéricamente» que las pensiones del Sistema General de Pensiones y las del magisterio eran completamente compatibles, ya que se financiaban con las cotizaciones hechas como docente particular y profesor del sector oficial, respectivamente, por lo que Colpensiones debía acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada, conclusión que se generó por una intelección errada del artículo 31 del Decreto 692 de 1994.

Menciona que tal precepto legal sí resultaba aplicable al caso bajo estudio, pero no en los términos que lo determinó el ad quem, puesto que este «solo regula un apéndice del proceso» de consolidación de la pensión, esto es, la conformación del capital para financiar la pensión. Añadió que entonces le correspondía al juez plural indagar y determinar si el accionante hacía parte del grupo poblacional de docentes vinculados al sector oficial antes de la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, denunciado como infringido directamente, o con posterioridad, labor que ni siquiera se extrae del fallo recurrido.

Explica que el ad quem no tuvo en cuenta el hecho de que con la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 14 le correspondía investigar, incluso de oficio, si fuere necesario para esclarecer los hechos, si el accionante se vinculó al sector público antes de 2003 o después, para con ello resolver la situación de «multivinculación» que presentaba en dos administradoras de pensiones, situación que estaba probada en el plenario y no se discutía, lo que definía cuál era la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez a la que tendría derecho el actor.

Asevera que, de haberse realizado por parte del juez plural esa actividad, lo hubiere puesto en el escenario de entender si el actor se vinculó al sector oficial antes del 2003 o si lo hizo con posterioridad. De haber procedido de esta manera, hubiese resuelto la multivinculación a la luz de lo previsto por el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, denunciados como infringidos directamente.

Sostiene que le correspondía al colegiado indagar, incluso de oficio, cuál era la fecha de afiliación del accionante al sector oficial, con miras a establecer si estaba o no excluido del Régimen General de Pensiones, labor que se echa de menos; no le bastaba sostener que, de acuerdo con la jurisprudencia expedida por esta corporación, para casos de docentes vinculados al sector oficial antes de 2003, que las prestaciones del Magisterio y del SGP eran compatibles.

Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 15 Dice que «una cosa es el panorama normativo de los docentes vinculados antes de 2003 y otro, después de dicha data». Manifiesta que Colpensiones «no reprocha, ni reprochará la fecha en que se afilió al FOMAG, mucho menos entrará a debatirla, ello generaría un desconocimiento del (sic) vía escogida».

En otras palabras, asevera que el ataque se centra en que el sentenciador resolvió el problema jurídico de manera genérica, como si la situación regulativa de los docentes en la actualidad fuera una sola, dejando de lado que fue el mismo demandante quien manifestó que estaba vinculado de manera simultánea al Fomag y a Colpensiones para el 2019.

Y finaliza puntualizando lo siguiente: Así, al haber encontrado que el demandante se encontraba afiliado simultáneamente en el FOMAG y en el Sistema General de Pensiones para el 2019 -hecho que no se controvierte-, antes de declarar de manera genérica que era beneficiario de la compatibilidad pensional y que COLPENSIONES debía reconocer una pensión teniendo en cuenta las 2.049 semanas cotizadas como docente del sector privado -hecho que tampoco se controvierte-, le correspondía tener en cuenta que, a la fecha, existen dos escenarios normativos que regulan la situación de los docentes del sector público: i) Aquellos que habiéndose vinculados antes de 2003 se encuentran excluidos del Sistema General de Pensiones a la luz del artículo 279 - disposición también infringida directamente- y por consiguiente, pueden causar dos prestaciones de vejez completamente compatibles y, ii) Los que se vinculan como docentes después de dicho año (2003), incluidos en el SGP e impedidos de obtener dos pensiones de vejez, por lo que la última entidad a la que se afiliaron será la responsable de efectuar el reconocimiento, acumulando los aportes cotizados - Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 16 teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994-, el cual se denunció como interpretado erradamente, por cuanto si bien es una norma que regula un aspecto de la situación, su alcance no permite definir la compatibilidad pensional como lo hizo el fallador.

Por lo expuesto, considera que el cargo debe prosperar y con ello la Sala debe proceder conforme al alcance de la impugnación. VII. LA RÉPLICA En síntesis, la parte demandante, se opone a la prosperidad del cargo bajo los siguientes argumentos: Manifiesta el apoderado en su escrito de casación que al Juzgador le correspondía indagar y determinar si el accionante se encuadraba en el grupo poblacional de docentes vinculados al sector oficial antes de la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, responsabilizando a los togados que debieron oficiar para esclarecer la situación, sin embargo es dable preguntarse ¿COLPENSIONES, realizó algún requerimiento ante MAGISTERIO frente a la fecha de afiliación del demandante al FOMAG?, para concluir una multivinculación que no alegó en su contestación de la demanda, tampoco solicitó prueba de oficio para que el despacho accediera a ello.

Inclusive es contradictorio que en el apoderado judicial de Colpensiones en su demanda de casación afirma no reprocha la fecha en que se afilió mi poderdante al FOMAG, pero al mismo tiempo señala que no se tiene certeza sobre el mismo, entonces como es posible que afirme una supuesta multivinculación concluyendo tal aspecto solo por el hecho que a la fecha en que el señor JORGE ELIÉCER ALBÁN MORENO solicitó la prestación de vejez que aquí se debate se encontraba vinculado al magisterio.

Ahora bien, es importante manifestar que el demandante se afilió al ISS desde el 24 de octubre de 1967 por lo que ninguna incidencia tiene sobre su situación particular lo previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se encontraba plenamente habilitado en ejercicio de la docencia del sector privado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez, quien ha cotizado un total de Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 17 2.049 semanas exclusivos al ISS hoy COLPENSIONES y todos su aportes corresponden al sector privado.

Por lo anterior, expresa que el cargo no puede prosperar. VIII. CONSIDERACIONES Para tomar su decisión, el Tribunal recordó la postura de esta corporación referida a que en aquellos eventos en que un docente prestaba servicios de manera concomitante al Estado y a particulares era factible que se hicieran aportes a cualquiera de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993 y se lograra, con base en los mismos, la financiación para la obtención de una pensión de vejez o, en su defecto, la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación oficial que ya disfrutara o estuviera en vía de obtener en el sector público como docente, pues se ha insistido que cada una de tales prestaciones contaba con recursos propios para su financiación, todo ello de conformidad con lo previsto por el artículo 31 del Decreto 692 de 1994.

De ahí concluyó que en este asunto devenían compatibles las mencionadas pensiones, la de jubilación a cargo del Fomag y la de vejez a costa de Colpensiones. Del ataque propuesto por la entidad recurrente en la esfera extraordinaria, la Sala logra inferir que Colpensiones no comparte esa determinación, ya que asegura que la decisión adoptada resulta equivocada, en razón a que de manera «genérica» y sin detenerse en indagar si el accionante Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 18 como docente del sector oficial estuvo o no vinculado con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso la compatibilidad de las dos prestaciones.

Sostiene que al juez de segundo grado le correspondía averiguar, incluso de oficio, cuál era la fecha de afiliación del actor al sector oficial con miras a establecer si estaba o no excluido del Régimen General de Pensiones. Adicionalmente, asegura que la solución es diferente si su vinculación como docente del sector oficial se dio con antelación a la entrada en vigencia de la citada disposición, caso en el cual las dos pensiones sí son compatibles; lo que no sucede cuando su ingreso ocurre con posterioridad, pues allí solo procede una sola prestación, y si un docente está afiliado al Fomag y al Sistema General de Pensiones, puede estar en presencia de una multivinculación en los términos del artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Corte está centrado en determinar si el ad quem declaró de manera «genérica» la compatibilidad de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones con la prestación de jubilación a cargo del Fomag, sin advertir o indagar previamente si el actor estuvo o no vinculado como docente del sector oficial, ello con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Al respecto y desde una perspectiva puramente jurídica, que es la senda escogida por la censura, de entrada Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 19 advierte la Corte que en ningún yerro de tal naturaleza incurrió el juez plural, pues, contrario a lo sostenido por la censura, el ad quem fue meridanamente claro en señalar que la historia laboral daba cuenta de la afiliación del accionante al ISS, hoy Colpensiones, desde el 24 de octubre de 1967 hasta el 30 de junio de 2018, cotizando un total de 2049,43 semanas, que fueron aportadas por intermedio de varios colegios y universidades privadas, tal como se pasará a explicar, dejando el ataque por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: 1.- Que el demandante nació el 18 de octubre de 1948, por lo cual cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2008; 2.- Que como docente de instituciones educativas del sector privado y en el periodo comprendido entre el «24/10/1967» y el «30/06/2018» cotizó un total de 2049,43 semanas; 3.- Que presentó renuncia como docente del sector oficial en la «Institución Educativa Álvaro Echeverry Perea» a partir del 1 de septiembre de 2019, la que le fue aceptada por el Municipio de Santiago de Cali desde la citada fecha; y 4.- Que teniendo en cuenta lo anterior, con efectividad al 1 de septiembre de 2019, le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del Fomag como docente del sector oficial.

Aclarado lo anterior y de manera esencial para el tema que plantea la censura, debe recordarse que el fallador de segundo grado fue enfático en considerar que el demandante «[…] de forma simultánea prestó sus servicios como Docente Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 20 en propiedad del Municipio de Santiago de Cali, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» (resalta la Sala); esto es, para el sentenciador de alzada no existió la más mínima duda o discusión sobre el hecho alusivo a que estuvo afilado al Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, tanto así que concluyó que, concomitante o «simultáneamente» con su afiliación al ISS, hecho ocurrido desde el 24 de octubre de 1967 hasta junio de 2018, prestó sus servicios como docente en propiedad del Municipio de Santiago de Cali, encontrándose afiliado al Fomag.

Entonces, si Colpensiones quería controvertir tal premisa fáctica dada por sentada en la decisión recurrida, esto es, desvirtuar que Jorge Eliécer Moreno Albán estuvo vinculado al Fomag con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, le resultaba imperioso dirigir el cargo por la vía indirecta o de los hechos, para con ello demostrar que el actor se vinculó como docente del sector oficial con posterioridad a la vigencia de esa disposición y con ello eventualmente no tener derecho a la compatibilidad pensional, supuesto fáctico que resultaba esencial para acreditar también una presunta multivinculación. Temática última que, contrario a lo sostenido por el demandante opositor, no resultaba ajena a la presente contienda judicial, pues Colpensiones se opuso al otorgamiento de la pensión de vejez bajo el argumento de que Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 21 el demandante para el año 2019 se encontraba afiliado a la Fiduprevisora, pero sin probar que empezó a laborar como docente del sector oficial con posterioridad a cuando entró a regir el aludido artículo 81 de la Ley 812 de 2003; que es lo que eventualmente podía generar, se itera, dicha multivinculación, lo cual tampoco se cuestiona en casación desde el punto de vista fáctico, en razón a que, como se dijo, el cargo se dirige por la vía del puro derecho.

En este orden, se insiste, como la parte recurrente en casación no desvirtúa la conclusión fáctica del fallador de segundo grado, alusiva a que el actor «[…] de forma simultánea prestó sus servicios como Docente en propiedad del Municipio de Santiago de Cali, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» (Se resalta), se mantiene inalterable la decisión confutada que está revestida de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a las determinaciones judiciales.

Aunque lo anterior sería suficiente para rechazar el cargo, la Sala pasa a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 señalado por la censura como erróneamente interpretado, que reza:

ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 22 le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

(Subrayado y cursiva de la Sala). La lectura de la norma citada permite concluir con claridad que los docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, tienen la facultad de seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean; la primera, que esos aportes adicionales se administren en el Fomag; y la segunda, que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del RPM o el RAIS, para con ello obtener una prestación de vejez en los términos y condiciones que le ofrezca cualquiera de estos dos regímenes, que es lo que aconteció en el asunto bajo estudio, donde el actor optó por la pensión de vejez a cargo de Colpensiones.

Sobre el particular y en lo concerniente a la correcta comprensión de esta disposición, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, reiterada en la decisión CSJ SL3775- 2021, la Corte adoctrinó: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 23 carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

(Subrayas de la Sala) De forma que, en el presente asunto, se insiste, el señor Albán Moreno decidió que sus aportes pensionales derivados de las relaciones laborales en el sector privado, en su gran mayoría acaecidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hecho no discutido por la censura, se efectuaran al ISS, hoy Colpensiones, ello en ejercicio del derecho a la libre elección o selección como profesor, pues hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba.

De otra parte y en cuanto a las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, señalado por el ataque como infringido de manera directa, resulta suficiente recordar lo expresado por la Corte en sentencia CSJ SL3775-2021, reiterada en la decisión CSJ SL917-2022, en la que se precisó: Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.

El mencionado precepto señala:

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 24 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

En este orden, el régimen exceptuado previsto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con observancia en todo caso de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el presente asunto, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 24 de octubre de 1967, hecho que no se discute, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 antes citado y que se reprodujo, pues se encontraba plenamente habilitado en el ejercicio de la docencia particular para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión legal de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de las pensiones que pueda disfrutar por haber laborado como docente en el sector público u oficial.

Por lo expuesto, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno y, en consecuencia, el cargo no prospera. Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandada Colpensiones y a favor del demandante opositor. Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 25 Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, valor que se incluirá en la liquidación de costas que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de agosto de 2021, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER ALBÁN MORENO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se dijo en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 94153 SCLAJPT-10 V.00 26