SL3009-2022 — Corte Suprema

SL3009-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1042 de 1978Decreto 1158 de 1994Decreto 3135 de 1968Ley 100 de 1993Ley 1045 de 1978Ley 270 de 1996Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al negar el reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que el demandante no logró demostrar que los factores salariales reclamados fueron sufragados durante el último año de servicio y de conformidad a lo establecido en la convención colectiva 1995-1996 suscrita con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) y la Ley 33 de 1985, no podían tenerse en cuenta para integrar la base salarial de liquidación para la prestación Tesis: «i) Reliquidación de la mesada de la pensión de jubilación e inclusión de factores salariales. Para abordar este primer tema, la Sala valorará los medios de convicción denunciados, refiriéndose en primer lugar a la cláusula 79 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996 (fl.°35 a 68), que consagra lo siguiente: [...] Igualmente, a folio 25, reposa la Resolución 2653 del 8 de noviembre de 1996, a través de la cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, resolvió reconocer, a partir del 1 de octubre de 1996, a favor de Raúl Merchán, una pensión de jubilación, con las siguientes consideraciones: [...] Examinados los anteriores medios de convicción, desde ya debe advertir la Corte que no le asiste razón a la censura al afirmar que su pensión de jubilación debía ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales demandados, razón por la cual se mantendrá incólume el sentido absolutorio de la sentencia impugnada, pero no por las razones aludidas por el juez plural, pues la negativa a la pretensión del demandante, está fundamentada, no en el hecho de que no hubiese probado que estos factores salariales eran una contraprestación directa del servicio, sino que atendiendo las disposiciones legales que gobiernan ese derecho pensional, los factores salariales a tener en cuenta, son los que expresamente la ley señala, tal como pasa a reseñarse. En efecto y tal como se consignó en la resolución de reconocimiento pensional, la CAR le otorgó una pensión de jubilación al promotor del proceso con fundamento en el artículo 79 de la CCT 1995-1996, pero a su vez, con sujeción a lo establecido en la Ley 33 de 1985 por remitirse la estipulación convencional a ese precepto; lo que significa que, fue ese el marco normativo y legal que resultaba aplicable a los servidores de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, para efectos de conceder ese beneficio extralegal. En ese escenario, para establecer el salario mensual de base de la pensión de jubilación, así como, los factores salariales que lo conforman, en primer lugar, se debe verificar si esto está pactado en la convención colectiva de trabajo, y de no ser así remitirse a la ley. Para el caso particular, el mencionado texto convencional no definió o estableció concretamente qué factores salariales debían tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación de jubilación consagrada en su artículo 79, solamente se limitó a señalar que correspondía al “promedio de sueldos o salarios devengados en el último año anterior al momento de causarse este derecho” (Subraya la Sala), sin especificar si correspondía a todo lo devengado respecto de los factores de ley o si comprendía aquellos conceptos convencionales que las partes hubieran estipulado como factor salarial. De manera que, ante tal omisión o vacío en el acuerdo colectivo, lo correcto era acudir a las normas legales que regulan la materia y que en específico definan que conceptos salariales conforman el IBL de la prestación pensional, esto es, el Decreto 1158 de 1994 que establece los rubros de liquidación en el régimen pensional consagrado para los servidores públicos en la Ley 33 de 1985 a la se remite la estipulación extralegal, esto es, “asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, prima de antigüedad cuando sea factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, trabajo suplementario o de horas extras o jornada nocturna y bonificación por servicios prestados”. [...] En un caso similar al aquí planteado, la Corte, al estudiar la solicitud de reajuste de una pensión de jubilación reconocida por la entidad aquí demandada, consideró también acertado acudir al Decreto 1158 de 1994 para definir los factores salariales que constituyen esa prestación pensional. En la decisión CSJ SL3268-2020, se indicó: "Asimismo, de remitirse la Sala al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, mencionado en la resolución que reconoció la pensión de jubilación objeto de estudio, que regula los factores salariales constitutivos de la base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, encontraría que, en todo caso, el concepto de “prima de antigüedad por quinquenio” tampoco se encuentra allí enlistado y, siendo ello así, no habría lugar a decretar la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos perseguidos. Lo que indicaría que en este punto tampoco se equivocó el Tribunal. En todo caso, si se revisa el último pago de la prima de antigüedad por quinquenio, del 29 de mayo de 1992 y como quiera que, la terminación del contrato de trabajo se presentó el 15 de agosto de 1993, no lo devengó en el interregno definido en el citado artículo 79 de la convención colectiva de trabajo. De ahí que no se aprecia la equivocación del Tribunal al negar su inclusión entre los conceptos mencionados en la liquidación de la pensión de jubilación convencional reconocida por la CAR". Expuesto lo anterior y al descender al caso concreto del actor, observa la Corte que la pensión otorgada por la CAR se realizó con sujeción a lo pactado en la convención colectiva de trabajo 1995-1996, pues se reconoció con una tasa de reemplazo del 80% y, en lo que tiene que ver con los factores salariales que integraron el salario base de liquidación, se incluyeron los que establece el Decreto 1158 de 1994, que fueron percibidos por el accionante en el último año de servicios, tales como: salario, trabajo suplementario, horas extras y bonificación por servicios prestados; lo que significa, que no se puede reprochar a la entidad demandada un error o desacierto en la liquidación de la prestación pensional, en el cálculo del IBL, frente a los factores salariales tomados en cuenta, según la Resolución de la CAR No. 2653 de 1996. [...] Ahora bien, si la Sala actuara con amplitud y examinara en el fondo esta temática, lo cierto es que tampoco se observa un desacierto fáctico del juez plural, pues al analizar en detalle el reporte de conceptos salariales cancelados al demandante por parte de la CAR (f.° 86 a 98), ninguno de los citados factores reclamados fueron sufragados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de octubre de 1995 y el 30 de septiembre 1996, por tanto, no estarían llamados a integrar la base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, así estén enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, cabe agregar que no se estructura un yerro sobre el contenido de las Resoluciones 871 de 2002 y la 008181 de igual año emitidas por la CAR y el ISS, hoy Colpensiones, respectivamente, pues en estos actos administrativos se reconoció la compartibilidad pensional entre la mesada de jubilación que venía asumiendo el empleador desde el año 1996, con la pensión legal que el ISS concedió al demandante; documentales que ponen de presente que la CAR, asumió el mayor valor generado frente al monto de la mesada legal y que en todo caso no merecen reproche alguno, pues como se explicó anteriormente, la liquidación de la pensión de jubilación se realizó en debida forma por la entidad empleadora demandada. Bajo las consideraciones expuestas previamente, la Sala concluye que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación, por inclusión de los factores salariales deprecados en la demanda inicial y, por ende, se mantendrá incólume el sentido absolutorio del juez plural, pero por los argumentos aquí expuestos». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - La cláusula 79 de la convención colectiva de 1995-1996 suscrita con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) establece que la liquidación que de la mesada convencional se debe realizar según lo devengado como salario en el último año de servicio, con sujeción a lo establecido en la Ley 33 de 1985 por remitirse la estipulación convencional a ese precepto PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Cuando el convenio colectivo no consagra expresamente los factores que deben observarse para liquidar la pensión convencional o no fue aportado al proceso, es necesario acudir a los términos que sobre el particular establece la ley Tesis: «[...], resulta valioso recordar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4086-2017, reiterada en la CSJ SL4237-2021, en la cual se indicó que cuando un texto colectivo no define con claridad qué factores deben observarse para su liquidación, lo acertado es acudir al instrumento normativo legal que define tal situación. Así se indicó: "En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran". De manera que, más allá de considerar si los conceptos demandados que se piden incluir y que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, valga decir, sobresueldo, prima de vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, bonificación por vacaciones, prima anual y prima de olor, si en realidad correspondían o no a una contraprestación directa del servicio como lo concluyó la colegiatura; lo acertado era acudir a la disposición legal que define los factores salariales a tener en cuenta, según la redacción y los términos de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, que se itera, se remite a las reglas de la Ley 33 de 1985, régimen pensional de los servidores públicos». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO - Salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el incremento pensional por personas a cargo que preveía el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica -Sentencia SU-140 de 2019 de la Corte Constitucional- Tesis: «[...], además de lo previamente expuesto, debe memorarse que esta corporación a través de la sentencia CSJ SL2061-2021, acogió la providencia CC SU140-2019 en la cual se estableció que los aludidos incrementos dejaron de existir a partir del 1 de abril de 1994, aun para aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de quienes se hubieren pensionado antes de esa data; determinación que estuvo fundamentada en la protección de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social, amparada a través del Acto Legislativo 01 de 2005. En ese orden, como el demandante se pensionó desde el 1 de mayo de 2002, no hay lugar a que se le apliquen dichos incrementos. Por ende, esta inconformidad planteada por la vía jurídica, tampoco puede salir avante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Quien pretende el reajuste o reliquidación de unos derechos sociales, debe acreditar cuales fueron los factores salariales que se dejaron de incluir para efectos de conformar el salario base de la pensión de jubilación a su favor y que realmente se sufragaron de la forma exigida en la ley Tesis: «[...], cabe resaltar que si bien los otros conceptos reclamados por el promotor del litigio como factor salarial, esto es, la prima de antigüedad, dominicales y festivos, a pesar de que están estipulados en el Decreto 1158 de 1994, no fueron incluidos en la mencionada liquidación de la pensión del actor; lo cierto es que, dicha situación no conduce al quiebre de la decisión impugnada, pues el Tribunal, sobre estos conceptos y otros adicionales, concluyó que la parte demandante “no desplegó actividad probatoria para demostrar que esos conceptos impetrados, realmente se percibieron durante el último año de servicios” y que por lo tanto no podían ser tenidos en cuenta; discernimiento de la alzada que no es desvirtuado en casación. De ahí que, para que el cargo formulado pudiera salir avante en este punto, era labor de la censura derruir esta conclusión demostrando que los citados conceptos de prima de antigüedad, dominicales y festivos sí fueron pagados en el interregno temporal echado de menos. Sin embargo, como tal aspecto no fue demostrado, ni tampoco se denunciaron pruebas que mostraran su pago efectivo en ese lapso, no se puede configurar un error fáctico del colegiado y tal conclusión permanece inmodificable. En lo atinente a la alegación de la censura, en el sentido de que el juez de alzada le atribuyó a la parte demandante, toda la carga procesal de acreditar que factores salariales se dejaron de incluir para efectos de conformar el salario base de la pensión de jubilación a su favor, se tiene que en relación con la presunta violación de ese principio, debe recordarse que el artículo 177 del CPC, hoy artículo 167 del CGP, ha exigido que quien reclama el reconocimiento de un derecho debe demostrar el supuesto de hecho previsto en la disposición. En efecto, esta Sala ha adoctrinado que “desde antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla; que quien pretende o demanda un derecho, debe elegir y demostrar los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda” (CSJ SL14455-2014, reiterada en la CSJ SL17993-2017). De modo que, en el presente asunto, no se advierte un desacierto del ad quem al exigir que la parte actora probara que los factores salariales tales como: prima de antigüedad, dominicales y festivos se devengaron en el último año de servicios, pues ese es el presupuesto fáctico fundamental para la procedencia de dicha pretensión y, como quiera que ello no sucedió, o por lo menos, el promotor del litigio no cumplió con tal responsabilidad probatoria, no se puede enrostrar un dislate al Tribunal en este especifico punto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO - El derecho al incremento pensional por personas a cargo es prescriptible y se debe contabilizar desde el momento en que se reconoce la prestación Tesis: «ii) Incrementos de la mesada pensional del 14% y 25%. En lo concerniente al incremento por persona a cargo establecido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, debe indicarse que el Tribunal consideró que sobre esa pretensión había operado el fenómeno de la prescripción, pues se reclamó por fuera del término trienal establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Sobre el particular, la censura en realidad no edifica un reproche sólido que conduzca al quiebre de la sentencia, pues únicamente asegura que no debió declararse probado dicho fenómeno extintivo. No obstante, es oportuno mencionar, que no incurre en error el ad quem al haber negado el aludido incremento, pues en efecto, sobre estos conceptos operó dicho fenómeno extintivo, contabilizado desde el momento en que se reconoce la prestación (CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923)». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - El grado jurisdiccional de consulta impone al ad quem, de oficio, la revisión plena de los puntos de debate y por lo tanto, no es posible pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados en la demanda inicial Tesis: «Debe tenerse en cuenta que a pesar de que el presente asunto fue tramitado en segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor del demandado y al amparo de dicha figura se debe examinar el litigio en su totalidad; ello no habilita a que el fallador de alzada deba pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados en la demanda inicial; pues debe recordarse que el mencionado grado jurisdiccional es un examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, el cual se instituyó como un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «iii) El principio de “favorabilidad legal y el convencional, para otorgar al demandante, el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable”. [...] En ese sentido, se infiere que lo que plantea la censura es que el juez de segundo grado debió haber examinado el reajuste de su mesada pensional conforme el IBL del Acuerdo 049 de 1990, para establecer si éste resultaba más beneficioso. Pues bien, frente a lo manifestado por la censura en esta parte de la acusación, debe advertirse que, no es posible predicar un error o una omisión del Tribunal, pues dicha alegación del demandante constituye un hecho nuevo, que no fue planteado en las pretensiones de la demanda inicial ni en los supuestos fácticos que las soportan, además no hizo parte de la fijación del litigio que estableció el juez de conocimiento, por ende, el ad quem no estaba llamado a pronunciarse. [...] En varios pronunciamientos, esta corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso, lo que se denominan hechos nuevos, es decir, situaciones diferentes a aquellas que fueron planteadas en la demanda o en su contestación. Esto en razón a que, sobre dichos supuestos se edifica la relación jurídico procesal y el objeto del litigio. Esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, reiterada en CSJ SL1744- 2014 y CSJ SL787-2020, explicó tal situación así: "Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca". Ante tal panorama, se ha considerado que el camino que las partes desde un inicio trazan y sobre el cual depositan su confianza, no pueden incluir en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, pues estos deben ser respetados por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que sea congruente y se refiera “a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales” conforme los parámetros del artículo 55 de la Ley 270 de 1996. Por lo anterior, no se advierte yerro del Tribunal sobre esta última temática. En definitiva, no se configuró un error fáctico ni jurídico por parte del juez de alzada y, por ende, los cargos no pueden prosperar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3009-2022 Radicación n.° 74060 Acta 31 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAÚL MERCHÁN contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR.

ANTECEDENTES Raúl Merchán convocó a juicio a las demandadas con el propósito que se declare que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, al reconocer la pensión de jubilación no incluyó todos los «devengos, ingresos, Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 2 prebendas y acreencias» efectivamente causados durante el último año de la relación laboral, tales como: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, quinquenio, vacaciones compensadas en dinero y la prima de estas, auxilio de alimentación, dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, auxilio de transporte, bonificación por vacaciones, viáticos y primas de servicios, anual, de antigüedad, semestral y de olor.

Igualmente, solicita se declare que al momento en que se produjo la compartibilidad entre la pensión de jubilación que le concedió la CAR con la prestación legal otorgada por Colpensiones, se produjo una «disminución» en el monto de su mesada pensional, pues esta última administradora omitió incluir en el ingreso base de liquidación «todos los devengos y acreencias efectivamente percibidas».

Como consecuencia de lo anterior, pidió que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca sea condenada a la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los «factores, devengos, ingresos y prebendas causadas durante el último año de la relación laboral» y le reconozca la diferencia generada de manera retroactiva.

Así mismo, impetró que se ordene la indexación de la primera mesada pensional. En lo que tiene que ver con Colpensiones, solicitó que sea condenada a reajustar su mesada pensional, debiendo incluir el incremento por personas a cargo. Como consecuencia de ello, reclamó el pago de las diferencias Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionales, junto con la indexación de las sumas adeudadas, la «sanción pecuniaria» por mora en el reconocimiento debido de la pensión, los intereses corrientes y de mora, la indemnización integral de perjuicios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR por más de 20 años; que se afilió al sindicato de trabajadores de esa entidad y que además de su asignación básica mensual, percibió los siguientes conceptos: primas de antigüedad, semestral, servicios, navidad, vacaciones y de olor; vacaciones compensadas en dinero; bonificación por vacaciones y por servicios prestados; subsidio de alimentación; auxilio de transporte; horas extras; dominicales y festivos; viáticos; y quinquenios.

Narró que la CAR le otorgó una pensión de jubilación conforme al artículo 79 de la convención colectiva de trabajo y la Ley 33 de 1985, sin embargo, en la cuantificación de dicha prestación no se incluyeron todos los ingresos y acreencias causadas en el último año, además que el monto de su mesada pensional fue inferior al que en derecho le correspondía. Relató que el ISS, hoy Colpensiones, al momento de otorgar la pensión de vejez legal, prestación que era compartida con la de jubilación, omitió incluir una «parte muy significativa de los devengos y consecuentes aportes», a pesar que, durante la vigencia del nexo laboral, se le Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 4 efectuaron los descuentos correspondientes al Sistema de Seguridad Social, sobre «todos y cada uno de los devengos, acreencias, prebendas y prestaciones».

Añadió que, esa administradora no tuvo en cuenta que cotizó a pensión más de 500 semanas adicionales a las mínimas requeridas y que el IBL de esa prestación fue inferior al que en realidad correspondía. Finalmente, manifestó que solicitó a Colpensiones que le concediera el incremento por personas a cargo en su mesada pensional, no obstante, esa entidad despachó negativamente dicha petición, lo cual le ha causado unos perjuicios materiales, morales y de vida en relación. Al dar respuesta a la demanda, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR –se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor a esa entidad y el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre de 1996. Frente a los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa argumentó que al promotor del proceso se le otorgó una pensión mensual vitalicia de jubilación por haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años y que esa prestación se liquidó con el 80% del promedio de lo devengado en su último año de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo vigente para esa época.

Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 5 Relató que posteriormente, cuando el ISS, hoy Colpensiones le otorgó al actor una pensión de vejez, a través de la Resolución 0871 del 2 de julio de 2002, esa entidad empleadora reconoció la diferencia y el mayor valor, que se fijó en la suma inicial de $350.022. Indicó que, no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación otorgada, pues se cuantificó de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, en particular con lo previsto en el artículo 79 del texto colectivo y se liquidó con los siguientes conceptos: sueldo base, subsidio de transporte y alimentación, prima de navidad, bonificación por servicios, primas de servicios y de vacaciones, horas extras y quinquenios.

Formuló como excepción previa la de indebida representación del demandante por insuficiencia de poder; y de mérito las siguientes: falta de reclamación administrativa, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la afiliación del actor al Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM. Sobre los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó que ha actuado con «apego» a la legalidad; que el reconocimiento pensional concedido al actor, a través de la Resolución 008181 de 2002, se efectuó teniendo en cuenta su condición de beneficiario del régimen Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 6 de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones de mérito las siguientes: prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», buena fe y «declaratoria de otras excepciones». El juez de conocimiento en audiencia del 20 de abril de 2015 (f.° 179), declaró no probada la excepción previa formulada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2015, resolvió: 1. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor RAUL MERCHÁN contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca– CAR. 2.

Absolver a COLPENSIONES y a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR de las pretensiones de la demanda incoadas por el señor RAUL MERCHÁN. 3. EXCEPCIONES dadas las resultas del proceso se declaran probadas las excepciones presentadas por la CAR y COLPENSIONES. 4. Se condena en costas a la parte demandante […] 5. Se remite en consulta al superior por ser desfavorable la decisión al trabajador pensionado.

Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al darle trámite al grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte actora, en sentencia del 3 de noviembre de 2015, confirmó la decisión absolutoria del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Estableció que el presente asunto lo conocería en virtud del grado de consulta, para lo cual, se debían examinar las siguientes temáticas, a fin de establecer si se afectaron los derechos pensionales del demandante, a saber: i) reliquidación de la pensión de jubilación convencional; ii) indexación de la primera mesada; iii) compartibilidad entre la prestación otorgada por la CAR y Colpensiones; y iv) incremento por persona a cargo.

En relación al primer tema, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación, indicó que en el plenario se tenían acreditados los siguientes presupuestos fácticos: que a Raúl Merchán mediante la Resolución 2653 de 1996 (f.° 14 a 16) se le concedió una pensión de jubilación convencional; que esa prestación se liquidó con los siguientes «factores salariales»: el sueldo o jornal, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras y quinquenios; y que esa prestación extralegal se otorgó de conformidad con el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, el cual consagró que el valor de la mesada correspondía al 80% del promedio de los Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 8 salarios devengados en el año anterior al momento de causarse ese derecho.

Estimó, que teniendo en cuenta las conclusiones fácticas obtenidas en el trámite procesal, era posible concluir que el reconocimiento de la pensión de jubilación concedido al demandante fue correcto, dado que se produjo en cumplimiento del texto colectivo vigente y aplicable, es decir, se liquidó con un monto equivalente al «80% del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior al momento de causarse este derecho».

Destacó que si bien la convención colectiva de trabajo establece que el mencionado beneficio pensional se calculará con el promedio del sueldo o salario devengado en el año inmediatamente anterior a su causación, en el presente asunto no era posible tener en cuenta factores salariales adicionales a los que consideró la empleadora, en los términos reclamados en el escrito inaugural, pues, adujo que «no se acreditó que los factores expuestos en la demanda, que no aparecen en la liquidación, devienen de una contraprestación directa del servicio», circunstancia que es la «piedra angular» para determinar lo que es salario, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C892-2009 y las decisiones CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734;

CSJ SL, 13 jun. 2012 rad. 39475; y CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 45453. Añadió que, en todo caso, frente a la prima de antigüedad, bonificación por vacaciones, primas especiales Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 9 de servicios, vacaciones compensadas en dinero, dominicales y festivos, el promotor del litigio no desplegó actividad probatoria para demostrar que esos conceptos impetrados, realmente se percibieron durante el último año de labores.

Precisó que al valorar la documentación que obraba a folios 86 a 98 del plenario, se estableció que los factores salariales tenidos en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento pensional fueron liquidados acertadamente, es decir, corresponden a los montos causados en la última anualidad de labores. Bajo esos argumentos, consideró que debía confirmarse la absolución del a quo frente a la reliquidación pensional reclamada por el demandante respecto a la CAR.

En segundo lugar, en lo referente a la indexación de la primera mesada, adujo que esta figura tiene cabida cuando el salario que sirve de base para liquidar la prestación sufre una pérdida en el poder adquisitivo; sin embargo, advirtió que dicha situación no se presentó en el sub examine, pues al analizar la Resolución 2073 de 1996, se observa que el actor laboró con la CAR hasta el 1 de octubre de 1996 y la prestación pensional se otorgó «el mismo día de la renuncia», lo que significa que, dicho monto no sufrió devaluación alguna.

Por tanto, confirmó la absolución del a quo en este punto. En tercer término, sobre la compartibilidad de la pensión de jubilación de la CAR y la prestación legal Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 10 concedida por Colpensiones, expresó que no existía ninguna circunstancia que hubiese afectado los derechos pensionales del demandante, pues la compartibilidad entre estas prestaciones operó al momento en que el ISS hoy Colpensiones le otorgó la mesada pensional de origen legal, al haber acreditado los requisitos y, en tal escenario, la entidad empleadora CAR únicamente quedó obligada a reconocer el mayor valor surgido entre el monto reconocido por Colpensiones y la mesada de jubilación que venía disfrutando el demandante; cuantía que es la que la entidad accionada ha venido asumiendo.

Finalmente, como cuarta temática referida al incremento por personas a cargo, estableció que fue reclamado por el accionante el 13 de septiembre de 2012 (f.° 12 y 13) y como quiera que la pensión legal otorgada al tenor del Acuerdo 049 de 1990, en condición de beneficiario del régimen de transición, se causó desde el 3 de julio de 2002, manifestó que luce evidente que sobre dicho pedimento operó el fenómeno de la prescripción, dado que se pidió por fuera del término trienal establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Citó en su respaldo las sentencias CC T2717- 2013; CC T3791-2013; CC T8312-2014; CC T123-2015; CC T3692-2015 y CC T541-2015. Bajo esos argumentos consideró que ninguna de las pretensiones formuladas por el actor estaba llamada a prosperar, razón por la cual, se debía confirmar el fallo absolutorio del a quo. Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 11 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión dictada por el a quo y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales están replicados por las convocadas al proceso y que a continuación serán estudiados de manera conjunta, pues a pesar de estar orientados por vías distintas, lo cierto es que denuncian similar elenco normativo, la sustentación se complementa y persiguen el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 145 y 151 del CPTSS; 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 32, 33 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 13 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 127, 260, 467, 477, 478 y 488 del CST; 1495, 1496, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621,1622 y 1757 del Código Civil; 21 del Acuerdo 049 Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 12 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.

En relación con lo plasmado en las sentencias CC SU298-2015; CC SU567-2015 y CC T460-2016, en armonía con los artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 83 de la CP. La censura comienza por transcribir in extenso cada una de las normas denunciadas y el contenido integral de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, que fueron mencionadas en la formulación del cargo.

Después de ello, relata que el juez plural les dio un alcance equivocado a las disposiciones enlistadas en el ataque, pues de manera desacertada optó por «abatir prestaciones, derechos y garantías de raigambre laboral y social frente a las cuales en verdad están destinadas a operar para una especial protección». Enuncia que la decisión de la alzada se adoptó: […] en franca contravía a las garantías que se supone deben amparar en toda actuación de la administración pública, a los asociados, el juez ad quem le traslada toda la carga al demandante, premiando con ello la negligencia y la mala fe de las accionadas e infringiendo descomunal castigo al usuario, despojándolo de sus fundamentales derechos.

Afirma que el juez de segundo grado «confunde y se tropieza» en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya finalidad es la protección de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas y la protección social de los ciudadanos. Finalmente, frente a la prescripción, indica lo siguiente: Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 13 No dudamos por ejemplo de la existencia y hasta la conveniencia de la figura de la prescripción, pero una cosa es que exista y otra muy distinta que se aplique a rajatabla para […] enervar los más sagrados derechos en que se sostiene la dignidad humana.

Como entender qué, el juez del trabajo se incline sin el más mínimo resquemor a proteger las malas actuaciones de las accionadas. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: 29 y 53 de la CP, en relación con los artículos 145 y 151 del CPTSS; 41 del Decreto 3135 de 1968; 127, 260, 467, 477, 478 y 488 del CST; 1495, 1496, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621,1622 y 1757 del Código Civil; 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 83 de la CP, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.

En relación con lo plasmado en las sentencias CC SU298-2015; CC SU567-2015 y CC T460-2016. La demostración de este ataque, contiene idénticos razonamientos a los ya reseñados en la primera acusación, motivo por el cual, la Sala considera innecesaria su reproducción. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 467, 477, 478 y 488 del CST; 41 del Decreto 3135 de 1968; 48, 53 y 83 de la CP; 5, 6 y 21 del Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 14 Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el Decreto 758 de ese mismo año; 51, 52, 53, 54, 54A, 60, 145 y 151 del CPTSS; 4, 5, 6, 174, 175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166, 167 y 170 del CGP y 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la CP.

En relación con lo plasmado en las sentencias CC SU298-2015; CC SU567-2015 y CC T460- 2016. Formula como errores de hecho, cometidos por el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, la pasiva CAR en la operación para determinar el ingreso base de liquidación a partir del cual se habría de establecer el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación de mi representado, omitió incluir devengos y acreencias, debidamente causados, reconocidos y pagados al trabajador en el último año de su vinculación laboral con la CAR. 2.

No dar por demostrado, estándolo que, la accionada CAR, omitió tener en cuenta como factor salarial en el IBL, el sobresueldo de trabajador oficial, la prima de olor, el premio especial y otras sumas efectivamente devengadas por el causante. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que, la pasiva CAR, incluyo en la determinación del IBL y monto de la mesada pensional de jubilación todos y cada uno de los devengos acreencias y derechos causados por el efectivo servicio personal del actor, durante el último año de vigencia del contrato de trabajo. 4.

No dar por demostrado, estándolo que, el actor laboraba de manera permanente en dominicales y festivos. 5. No dar por demostrado, estándolo que, el actor causó y no se le concedieron al menos sesenta (60) días de descanso obligatorio y remunerado en día hábil por labor continua en festivos y dominicales. 6. No dar por demostrado, estándolo que, la accionada CAR, omitió compensar los días de descanso acumulados y tenerlos como factor salarial.

Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 15 7. No dar por demostrado, estándolo que, los factores salariales, devengos, acreencias a partir de los cuales se ha de establecer el monto de la mesada pensional no están sometidos al fenómeno de la prescripción. 8. No dar por demostrado, estándolo que, el fenómeno de la prescripción opera de manera trienal frente a las mesadas pensionales no reclamadas o cobradas, pero no frente a los factores salariales que debieron haberse tenido en cuenta para determinar el IBL. 9.

No dar por demostrado, estándolo que, frente al incremento por personas a cargo, no opera el fenómeno de la prescripción. 10. Dar por demostrado, sin estarlo que, frente al derecho del incremento por cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos opera el fenómeno de la prescripción. 11. No dar por demostrado estándolo que, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social en concordancia con los art. 4, 13 y 53 Constitucionales, al demandante si le corresponde el incremento por personas a cargo y ayuda de tercera persona por estar establecidos todos y cada uno de los supuestos fácticos y jurídicos que los estructura. 12.

No dar por demostrado, estándolo que, la accionada CAR al adelantar el ejercicio de determinación del monto de la mesada pensional y cesantías del último año, incurrió en grave error tomando un monto muy inferior para lo pertinente a la mesada y otro muy superior y sin justificación alguna para determinar las cesantías del último año. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que, el salario promedio mensual del último año a partir del cual debía determinarse el ingreso base de liquidación y el monto de la primera mesada pensional, debía corresponder con exactitud inexorable al mismo guarismo que se determinó como cesantías para el mismo periodo. 14. Dar por demostrado, sin estarlo que, la parte actora, no cumplió con la carga probatoria que para fundamentar las suplicas se requería. 15.

No dar por demostrado, estándolo que, sin perjuicio de otras piezas y medios, en el cuaderno de anexos, obra prolijo acervo probatorio correspondiente a documentos oficiales y auténticos en su mayoría, y que lamentablemente resultaron desconocidos o mal apreciados por el Operador Judicial de segunda instancia. Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 16 Enlista como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: - Resolución 2653 del 8 de noviembre de 1996 expedida por la CAR. - Convención colectiva de trabajo 1995-1996, artículo 79 (f.° 35 a 68). - Resolución 0871 del 2 de julio de 2002 expedida por la CAR (f.° 22 y 23). - Resolución 08181 de 2002 expedida por el ISS (f.° 24).

En esta acusación, la censura denuncia que el Tribunal no realizó una acertada valoración del artículo 79 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, de la cual «resulta pacifico predicar», que efectivamente los devengos, acreencias y prestaciones sociales llamadas a integrar el IBL, serán «todos y cada uno» de los conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicios; para con ello hallar el salario promedio mensual a fin de obtener la primera mesada pensional.

Precisa que ese dislate inicial, condujo a que el juez de alzada no valorara correctamente las Resoluciones 2653 del 8 de noviembre de 1996 y 0871 del 2 de julio de 2002 expedidas por la CAR (f.° 22 y 23), así como tampoco la Resolución 08181 de 2002 proferida por el ISS (f.° 24); actos administrativos en los cuales, se ratificó el error inicial en la liquidación de la prestación pensional, consistente en no incluir como factores salariales todos los conceptos pagados en su último año de servicios al demandante, para efectos de integrar el ingreso base de liquidación. Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 17 Enuncia que esa omisión en el proceso de cuantificación de la pensión jubilación, le generó un perjuicio notable al actor en el valor de su mesada pensional, pues en caso de haber conformado el IBL con todos los conceptos causados a su favor en el último año, su mesada inicial para el año 1996 sería de $803.200, suma que resulta superior a la concedida por la CAR que fijó como monto $680.189, adeudándosele la diferencia. Afirma que el proceso de compartibilidad pensional, entre la mesada de jubilación y la pensión legal de vejez concedida por Colpensiones, no se produjo en debida forma, pues el mayor valor a cargo de la CAR, no corresponde al que realmente debería recibir como mesada pensional, pues se insiste, que en dicho trámite la liquidación de la pensión se realizó en forma incompleta, sin incluir todos los factores salariales que causó y recibió en el último año de servicios.

De otro lado, alude que en «verdad, justicia y derecho» al accionante le asiste el derecho a percibir el incremento pensional por personas a cargo de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, pues la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que estos porcentajes son imprescriptibles y que su reclamación puede elevarse en cualquier tiempo.

Finalmente, asegura que el juez colegiado, omitió hacer el estudio del principio de «favorabilidad legal y el convencional, para otorgar al demandante, el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable, que sin duda Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 18 alguna era el […] establecido en el Acuerdo 049 de 1990». IX. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones se opone a la prosperidad de los tres ataques, pues asegura que el sentenciador de segundo grado actuó en forma correcta y ajustada a lo que se encontró probado en el proceso.

Argumenta que, en el presente asunto, la parte demandante no se ocupó de demostrar, desde el punto de vista fáctico, que en realidad «devengó» los factores salariales reclamados en la demanda inicial y, por ende, no estaba obligado el Tribunal a acceder a dicha reliquidación. Afirma que, en todo caso, esa administradora no está facultada para pronunciarse sobre la procedencia de la inclusión de los factores convencionales impetrados, dado que la fuente normativa de estos, proviene de un acuerdo colectivo suscrito entre el empleador y el promotor del litigio.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca– CAR, frente al fondo de las acusaciones, plantea que el Tribunal no erró al negar la reliquidación de la pensión de jubilación, en la medida que esa prestación se concedió dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 79 de la CCT 1995-1996, lo que significa que los factores salariales que deben conformar el IBL de esa pensión son los que establece la ley y no los que se enlistan en la demanda inicial.

Asegura que no se puede invocar una aplicación de los artículos 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 19 el recurrente, para efectos de los incrementos pensionales por persona a cargo y para reliquidar el IBL de la prestación, pues esas disposiciones no resultan aplicables a la CAR, ya que esa entidad otorgó fue una pensión de carácter extralegal, cuya estipulación convencional se remite a la Ley 33 de 1985.

X. CONSIDERACIONES Como se indicó al historiar el proceso, el Tribunal confirmó la decisión absolutoria del a quo, al considerar que la CAR reconoció en debida forma la pensión de jubilación al demandante, en los términos consignados en el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996 y lo establecido en la Ley 33 de 1985, dado que se produjo en cumplimiento del texto colectivo vigente y aplicable, es decir, se liquidó con un monto equivalente al «80% del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior al momento de causarse este derecho».

El ad quem destacó que en el presente asunto no era posible tener en cuenta conceptos salariales adicionales a los que tuvo la empleadora demandada, pues «no se acreditó que los factores expuestos en la demanda, que no aparecen en la liquidación, devienen de una contraprestación directa del servicio». Añadió que, frente a la prima de antigüedad, bonificación por vacaciones, primas especiales de servicios, vacaciones compensadas en dinero, dominicales y festivos, el promotor del litigio no desplegó actividad probatoria para demostrar que esos conceptos impetrados, realmente se Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 20 percibieron durante el último año de servicios.

En lo que tiene que ver con la compartibilidad, entre la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez concedida por Colpensiones, aseveró que no se observó ningún procedimiento equivocado, pues efectivamente, el empleador asumió el mayor valor que le correspondía. Por último, la colegiatura estableció que sobre el incremento por personas a cargo reclamado había operado el fenómeno de la prescripción, pues fue solicitado el 13 de septiembre de 2012 (f.° 12 y 13) y como quiera que la pensión legal, otorgada al tenor del Acuerdo 049 de 1990, en condición de beneficiario del régimen de transición, se causó desde el 3 de julio de 2002, era evidente que dicho pedimento se reclamó por fuera del término trienal establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

En los ataques propuestos, que se estudiarán de manera conjunta, se observa que la censura formula los siguientes puntos de inconformidad, identificados así: Inicialmente, desde la óptica fáctica contenida en el cargo tercero, el recurrente denuncia una valoración equivocada del artículo 79 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, pues en su decir, «resulta pacifico predicar» que efectivamente los devengos, acreencias y prestaciones llamadas a integrar el IBL, serán «todos y cada uno» de los conceptos causados por el trabajador en el último año de servicios; toda vez que es con la inclusión de la Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 21 totalidad de estos conceptos salariales que se puede hallar el salario promedio mensual para obtener la primera mesada pensional.

Igualmente, enlista como pruebas erróneamente valoradas las Resoluciones 2653 del 8 de noviembre de 1996 expedida por la CAR; 0871 del 2 de julio de 2002 expedida por la CAR (f.° 22 y 23) y 08181 de 2002 emitida por el ISS (f.° 24); probanzas que, en su criterio, ratifican el desacierto cometido por la CAR al no liquidar su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de labores.

De otro lado, desde la perspectiva jurídica, cargos primero y segundo, que valga decir, no son un modelo, la Sala puede colegir que el recurrente acusa que el Tribunal erró al negar el incremento pensional por persona a cargo, pues éste es imprescriptible y, a su vez, se equivocó al no realizar el estudio del principio de «favorabilidad legal y el convencional, para otorgar al demandante, el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable, que sin duda alguna era el […] establecido en el Acuerdo 049 de 1990».

Dadas las inconformidades planteadas, esta Corte encuentra que la controversia a resolver consiste en definir, de manera principal, si el juez de alzada se equivocó: (i) al negar la reliquidación de la pensión de jubilación otorgada por la CAR al demandante, conforme el artículo 79 de la CCT 1995-1996, en relación con la inclusión de factores salariales;

(ii) al declarar probada la excepción de prescripción sobre los incrementos por personas a cargo, respecto de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones; y (iii) al no pronunciarse sobre el principio de favorabilidad, Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 22 para efectos de liquidar al actor el IBL, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar respuesta estos interrogantes, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas objeto de discusión, los cuales serán examinados teniendo en cuenta los yerros jurídicos y fácticos formulados: i) reliquidación de la mesada de la pensión de jubilación e inclusión de factores salariales; ii) incrementos por persona a cargo y su prescripción; y iii) el principio de «favorabilidad legal y el convencional, para otorgar al demandante, el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable».

Conviene precisar que a pesar de que uno de los ataques está orientado por la vía indirecta, no existe controversia sobre los siguientes presupuestos fácticos: que Raúl Merchán laboró para la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR del 26 de octubre de 1962 al 30 de septiembre de 1996; que esa entidad a través de la Resolución 2653 de 1996 le otorgó una pensión de jubilación convencional; y que el ISS, hoy Colpensiones, mediante la Resolución 08181 de 2002, le concedió una pensión de vejez, que tuvo carácter compartida con la que había reconocido su empleador. i) Reliquidación de la mesada de la pensión de jubilación e inclusión de factores salariales.

Para abordar este primer tema, la Sala valorará los medios de convicción denunciados, refiriéndose en primer Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 23 lugar a la cláusula 79 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996 (fl.°35 a 68), que consagra lo siguiente: Artículo 79. A los trabajadores con diez (10) años continuos o discontinuos de servicios a la CAR y que adquieran el derecho a la pensión de jubilación por cumplimiento de la edad de (55) años en el varón o (50) años en la mujer y veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio al Estado en uno y otro caso, la Corporación les reconocerá, como pensión el equivalente al 80% del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior, al momento de causarse este derecho.

La Corporación asumirá el pago de la pensión hasta cuando el Instituto de Seguro Social, asuma el pago de la pensión por vejez, momento en el cual la CAR asumirá exclusivamente la diferencia que resulte entre el valor de la pensión por vejez y el que corresponda al de jubilación. Igualmente, a folio 25, reposa la Resolución 2653 del 8 de noviembre de 1996, a través de la cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, resolvió reconocer, a partir del 1 de octubre de 1996, a favor de Raúl Merchán, una pensión de jubilación, con las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDO

Que el señor Merchán, laboró para la Corporación durante el tiempo comprendido entre el 26 de octubre de 1962 y el 30 de septiembre de 1996; Que en razón de haber cumplido con los requisitos exigidos por la Ley para optar por su pensión de jubilación, la Corporación procede a reconocerla […] Que son aplicables las disposiciones de la Ley 33 y 62 de 1985 […] y del artículo 79 de la convención colectiva de trabajo vigente.

Que el señor MERCHÁN devengó en el último año de servicios las siguientes partidas de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR: Sueldo o jornal $4.590.268 Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 24 Subsidio de transporte $154.952 Subsidio de alimentación $432.150 Prima de navidad $593.477 Bonificación por servicios $238.666 Prima de servicios $483.230 Prima de vacaciones $662.492 Horas extras $548.990 Quinquenios $2.496.609 TOTAL $10.202.833 […] Que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo, los trabajadores que adquieran el derecho a pensión de jubilación de acuerdo con las leyes vigentes y tengan diez (10) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la Corporación, esta reconocerá como pensión el equivalente al 80% del promedio de sueldos o salarios devengados en el último año anterior al momento de causarse este derecho.

VALOR PENSIÓN: $10.202.833 x 0,80 = $680.189. 12 (Subraya la Sala). Examinados los anteriores medios de convicción, desde ya debe advertir la Corte que no le asiste razón a la censura al afirmar que su pensión de jubilación debía ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales demandados, razón por la cual se mantendrá incólume el sentido absolutorio de la sentencia impugnada, pero no por las razones aludidas por el juez plural, pues la negativa a la pretensión del demandante, está fundamentada, no en el hecho de que no hubiese probado que estos factores salariales eran una contraprestación directa del servicio, sino que atendiendo las disposiciones legales que gobiernan ese derecho pensional, los factores salariales a tener en cuenta, son los que expresamente la ley señala, tal como pasa a reseñarse.

Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto y tal como se consignó en la resolución de reconocimiento pensional, la CAR le otorgó una pensión de jubilación al promotor del proceso con fundamento en el artículo 79 de la CCT 1995-1996, pero a su vez, con sujeción a lo establecido en la Ley 33 de 1985 por remitirse la estipulación convencional a ese precepto; lo que significa que, fue ese el marco normativo y legal que resultaba aplicable a los servidores de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, para efectos de conceder ese beneficio extralegal.

En ese escenario, para establecer el salario mensual de base de la pensión de jubilación, así como, los factores salariales que lo conforman, en primer lugar, se debe verificar si esto está pactado en la convención colectiva de trabajo, y de no ser así remitirse a la ley. Para el caso particular, el mencionado texto convencional no definió o estableció concretamente qué factores salariales debían tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación de jubilación consagrada en su artículo 79, solamente se limitó a señalar que correspondía al «promedio de sueldos o salarios devengados en el último año anterior al momento de causarse este derecho» (Subraya la Sala), sin especificar si correspondía a todo lo devengado respecto de los factores de ley o si comprendía aquellos conceptos convencionales que las partes hubieran estipulado como factor salarial.

De manera que, ante tal omisión o vacío en el acuerdo Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 26 colectivo, lo correcto era acudir a las normas legales que regulan la materia y que en específico definan que conceptos salariales conforman el IBL de la prestación pensional, esto es, el Decreto 1158 de 1994 que establece los rubros de liquidación en el régimen pensional consagrado para los servidores públicos en la Ley 33 de 1985 a la se remite la estipulación extralegal, esto es, «asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, prima de antigüedad cuando sea factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, trabajo suplementario o de horas extras o jornada nocturna y bonificación por servicios prestados».

En este punto, resulta valioso recordar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4086-2017, reiterada en la CSJ SL4237-2021, en la cual se indicó que cuando un texto colectivo no define con claridad qué factores deben observarse para su liquidación, lo acertado es acudir al instrumento normativo legal que define tal situación. Así se indicó: En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran.

(Subraya la Sala). De manera que, más allá de considerar si los conceptos demandados que se piden incluir y que no se encuentran Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 27 enlistados en el Decreto 1158 de 1994, valga decir, sobresueldo, prima de vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, bonificación por vacaciones, prima anual y prima de olor, si en realidad correspondían o no a una contraprestación directa del servicio como lo concluyó la colegiatura; lo acertado era acudir a la disposición legal que define los factores salariales a tener en cuenta, según la redacción y los términos de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, que se itera, se remite a las reglas de la Ley 33 de 1985, régimen pensional de los servidores públicos.

En un caso similar al aquí planteado, la Corte, al estudiar la solicitud de reajuste de una pensión de jubilación reconocida por la entidad aquí demandada, consideró también acertado acudir al Decreto 1158 de 1994 para definir los factores salariales que constituyen esa prestación pensional. En la decisión CSJ SL3268-2020, se indicó: Asimismo, de remitirse la Sala al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, mencionado en la resolución que reconoció la pensión de jubilación objeto de estudio, que regula los factores salariales constitutivos de la base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, encontraría que, en todo caso, el concepto de «prima de antigüedad por quinquenio» tampoco se encuentra allí enlistado y, siendo ello así, no habría lugar a decretar la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos perseguidos.

Lo que indicaría que en este punto tampoco se equivocó el Tribunal. En todo caso, si se revisa el último pago de la prima de antigüedad por quinquenio, del 29 de mayo de 1992 y como quiera que, la terminación del contrato de trabajo se presentó el 15 de agosto de 1993, no lo devengó en el interregno definido en el citado artículo 79 de la convención colectiva de trabajo.

De ahí que no se aprecia la equivocación del Tribunal al negar su inclusión entre los conceptos mencionados en la liquidación de la pensión de jubilación convencional reconocida por la CAR. Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 28 Expuesto lo anterior y al descender al caso concreto del actor, observa la Corte que la pensión otorgada por la CAR se realizó con sujeción a lo pactado en la convención colectiva de trabajo 1995-1996, pues se reconoció con una tasa de reemplazo del 80% y, en lo que tiene que ver con los factores salariales que integraron el salario base de liquidación, se incluyeron los que establece el Decreto 1158 de 1994, que fueron percibidos por el accionante en el último año de servicios, tales como: salario, trabajo suplementario, horas extras y bonificación por servicios prestados; lo que significa, que no se puede reprochar a la entidad demandada un error o desacierto en la liquidación de la prestación pensional, en el cálculo del IBL, frente a los factores salariales tomados en cuenta, según la Resolución de la CAR No. 2653 de 1996.

De otro lado, cabe resaltar que si bien los otros conceptos reclamados por el promotor del litigio como factor salarial, esto es, la prima de antigüedad, dominicales y festivos, a pesar de que están estipulados en el Decreto 1158 de 1994, no fueron incluidos en la mencionada liquidación de la pensión del actor; lo cierto es que, dicha situación no conduce al quiebre de la decisión impugnada, pues el Tribunal, sobre estos conceptos y otros adicionales, concluyó que la parte demandante «no desplegó actividad probatoria para demostrar que esos conceptos impetrados, realmente se percibieron durante el último año de servicios» y que por lo tanto no podían ser tenidos en cuenta; discernimiento de la alzada que no es desvirtuado en casación. De ahí que, para que el cargo formulado pudiera salir Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 29 avante en este punto, era labor de la censura derruir esta conclusión demostrando que los citados conceptos de prima de antigüedad, dominicales y festivos sí fueron pagados en el interregno temporal echado de menos. Sin embargo, como tal aspecto no fue demostrado, ni tampoco se denunciaron pruebas que mostraran su pago efectivo en ese lapso, no se puede configurar un error fáctico del colegiado y tal conclusión permanece inmodificable.

En lo atinente a la alegación de la censura, en el sentido de que el juez de alzada le atribuyó a la parte demandante, toda la carga procesal de acreditar que factores salariales se dejaron de incluir para efectos de conformar el salario base de la pensión de jubilación a su favor, se tiene que en relación con la presunta violación de ese principio, debe recordarse que el artículo 177 del CPC, hoy artículo 167 del CGP, ha exigido que quien reclama el reconocimiento de un derecho debe demostrar el supuesto de hecho previsto en la disposición. En efecto, esta Sala ha adoctrinado que «desde antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla; que quien pretende o demanda un derecho, debe elegir y demostrar los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda» (CSJ SL14455-2014, reiterada en la CSJ SL17993-2017).

De modo que, en el presente asunto, no se advierte un desacierto del ad quem al exigir que la parte actora probara que los factores salariales tales como: prima de antigüedad, dominicales y festivos se devengaron en el último año de Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 30 servicios, pues ese es el presupuesto fáctico fundamental para la procedencia de dicha pretensión y, como quiera que ello no sucedió, o por lo menos, el promotor del litigio no cumplió con tal responsabilidad probatoria, no se puede enrostrar un dislate al Tribunal en este especifico punto.

Ahora bien, si la Sala actuara con amplitud y examinara en el fondo esta temática, lo cierto es que tampoco se observa un desacierto fáctico del juez plural, pues al analizar en detalle el reporte de conceptos salariales cancelados al demandante por parte de la CAR (f.° 86 a 98), ninguno de los citados factores reclamados fueron sufragados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de octubre de 1995 y el 30 de septiembre 1996, por tanto, no estarían llamados a integrar la base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, así estén enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, cabe agregar que no se estructura un yerro sobre el contenido de las Resoluciones 871 de 2002 y la 008181 de igual año emitidas por la CAR y el ISS, hoy Colpensiones, respectivamente, pues en estos actos administrativos se reconoció la compartibilidad pensional entre la mesada de jubilación que venía asumiendo el empleador desde el año 1996, con la pensión legal que el ISS concedió al demandante; documentales que ponen de presente que la CAR, asumió el mayor valor generado frente al monto de la mesada legal y que en todo caso no merecen reproche alguno, pues como se explicó anteriormente, la liquidación de la pensión de jubilación se realizó en debida Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 31 forma por la entidad empleadora demandada.

Bajo las consideraciones expuestas previamente, la Sala concluye que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación, por inclusión de los factores salariales deprecados en la demanda inicial y, por ende, se mantendrá incólume el sentido absolutorio del juez plural, pero por los argumentos aquí expuestos. ii) Incrementos de la mesada pensional del 14% y 25%.

En lo concerniente al incremento por persona a cargo establecido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, debe indicarse que el Tribunal consideró que sobre esa pretensión había operado el fenómeno de la prescripción, pues se reclamó por fuera del término trienal establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Sobre el particular, la censura en realidad no edifica un reproche sólido que conduzca al quiebre de la sentencia, pues únicamente asegura que no debió declararse probado dicho fenómeno extintivo. No obstante, es oportuno mencionar, que no incurre en error el ad quem al haber negado el aludido incremento, pues en efecto, sobre estos conceptos operó dicho fenómeno extintivo, contabilizado desde el momento en que se reconoce la prestación (CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923).

Sin embargo, además de lo previamente expuesto, debe Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 32 memorarse que esta corporación a través de la sentencia CSJ SL2061-2021, acogió la providencia CC SU140-2019 en la cual se estableció que los aludidos incrementos dejaron de existir a partir del 1 de abril de 1994, aun para aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de quienes se hubieren pensionado antes de esa data; determinación que estuvo fundamentada en la protección de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social, amparada a través del Acto Legislativo 01 de 2005.

En ese orden, como el demandante se pensionó desde el 1 de mayo de 2002, no hay lugar a que se le apliquen dichos incrementos. Por ende, esta inconformidad planteada por la vía jurídica, tampoco puede salir avante. iii) El principio de «favorabilidad legal y el convencional, para otorgar al demandante, el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable».

Sobre este ítem el recurrente afirma que el juez de alzada se equivocó al no realizar el estudio del principio de «favorabilidad legal y el convencional, para otorgar al demandante, el ingreso base de liquidación que le resultare más favorable, que sin duda alguna era el […] establecido en el Acuerdo 049 de 1990». En ese sentido, se infiere que lo que plantea la censura Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 33 es que el juez de segundo grado debió haber examinado el reajuste de su mesada pensional conforme el IBL del Acuerdo 049 de 1990, para establecer si éste resultaba más beneficioso.

Pues bien, frente a lo manifestado por la censura en esta parte de la acusación, debe advertirse que, no es posible predicar un error o una omisión del Tribunal, pues dicha alegación del demandante constituye un hecho nuevo, que no fue planteado en las pretensiones de la demanda inicial ni en los supuestos fácticos que las soportan, además no hizo parte de la fijación del litigio que estableció el juez de conocimiento, por ende, el ad quem no estaba llamado a pronunciarse.

Debe tenerse en cuenta que a pesar de que el presente asunto fue tramitado en segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor del demandado y al amparo de dicha figura se debe examinar el litigio en su totalidad; ello no habilita a que el fallador de alzada deba pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados en la demanda inicial; pues debe recordarse que el mencionado grado jurisdiccional es un examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, el cual se instituyó como un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia. En varios pronunciamientos, esta corporación ha Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 34 considerado que las partes no pueden introducir al proceso, lo que se denominan hechos nuevos, es decir, situaciones diferentes a aquellas que fueron planteadas en la demanda o en su contestación. Esto en razón a que, sobre dichos supuestos se edifica la relación jurídico procesal y el objeto del litigio.

Esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, reiterada en CSJ SL1744- 2014 y CSJ SL787-2020, explicó tal situación así: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

Ante tal panorama, se ha considerado que el camino que las partes desde un inicio trazan y sobre el cual depositan su confianza, no pueden incluir en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, pues estos deben ser respetados por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que sea congruente y se refiera «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» conforme los parámetros del artículo 55 de la Ley 270 de 1996.

Por lo anterior, no se advierte yerro del Tribunal sobre esta última temática. En definitiva, no se configuró un error fáctico ni jurídico por parte del juez de alzada y, por ende, los cargos no pueden prosperar. Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 35 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de Colpensiones y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, por cuanto su acusación no prosperó y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma única de $ 4.700.000, que se distribuirá en partes iguales entre las opositoras y se incluirá en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL MERCHÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 74060 SCLAJPT-10 V.00 36