SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3008-2020 Radicación n.° 67116 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO YESID FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a CB HOTELES RESORT S. A. (ZUANA BECH RESORT).

I.

ANTECEDENTES Jairo Yesid Fernández González demandó a CB Hoteles Resort S. A. (Zuana Bech Resort), con el fin de que se declarara ineficaz la terminación del contrato laboral que Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 2 suscribió con la accionada; que como consecuencia, se condenara a pagarle los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; el resarcimiento por lucro cesante y daño emergente; los intereses corrientes y moratorios correspondientes, indexados hasta el momento de la liquidación del crédito; lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató, que se vinculó a la demandada, desde el 2 de noviembre de 2001, mediante contrato laboral a término fijo de tres meses, hasta completar un año; que de ahí en adelante fueron a un año, durante 7 consecutivos; que se desempeñó inicialmente en el cargo de mesero en el Hotel Zuana Beach Resort; que tenía que montar y desmontar eventos con tablones y mesas metálicas, de aproximadamente 35 a 45 kilos, sin la protección de las normas de seguridad industrial; que luego de cuatro años, fue ascendido al cargo de «capitán de servicios», en el que debía supervisar meseros; que cuando se requería, realizaba funciones propias de aquellos y organizaba eventos.

Dijo, que cuando ingresó a trabajar se encontraba en óptimas condiciones físicas; que el 20 de marzo del 2009, tuvo que asistir a su EPS por urgencias, para ser atendido por un cuadro de dolor lumbar crónico, que presentó; que inicialmente le dieron incapacidad por tres días; que le ordenaron unos exámenes diagnósticos y determinaron que tenía una «HERNIA DISCAL SUBIGLAMENTARIA»; que el 20 de agosto de 2009, fue sometido a una cirugía de columna, Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 3 que prolongó sus incapacidades; que su empleador estuvo al tanto de su patología; que el 18 de junio de ese mismo año, Saludcoop EPS, solicitó a su empleador documentación para la calificación del origen de la enfermedad, la cual fue remitida el 24 siguiente; que el 21 de septiembre siguiente, la empresa le envió a su domicilio, carta de terminación del vínculo laboral; que «no le quiso renovar el contrato por encontrarse incapacitado debido a su estado de salud, incurriendo en discriminación laboral»; que su empleador fue negligente al no enviar «el documento FUREP», pedido por la EPS, entorpeciendo el proceso de calificación; que fue despedido sin justa causa, hallándose en estado de debilidad manifiesta, al estar incapacitado; que además se encontraba en tratamientos por la enfermedad, que se determinó era de origen profesional.

Señaló, que para su despido no medió autorización del Ministerio de la Protección Social; que el 17 de diciembre del 2009, citó a la accionada a conciliar, para que respondiera por las indemnizaciones a que hubiera lugar y por el pago de las incapacidades laborales, las cuales habían sido ordenadas mediante fallo de tutela; que en enero de 2010, presentó un derecho de petición ante la enjuiciada, solicitando el «FUREP», el cual le fue entregado al terminar el mes; que el 5 de marzo de ese año, medicina laboral de la EPS Saludcoop, emitió concepto favorable de origen profesional, remitiéndose la documentación a Seguros Bolivar ARP, para la calificación correspondiente, la cual se encontraba en estudio (f.° 1 a 6, cuaderno del Juzgado).

Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 4 La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el tipo de vinculación, aclarando que la terminación del contrato fue por expiración del plazo pactado; que para los montajes se utilizaba apoyo, pues no los realizaba una sola persona; que el hotel contaba con un programa de riesgo, levantado por la ARP, el cual contenía los elementos de protección que el personal debía usar en cada caso; que la enfermedad profesional debía ser declarada durante la vigencia del contrato, previa calificación y concepto de la junta regional de calificación de invalidez, lo cual no ocurrió; que el «FUREP» es un documento de la ARL, que debe ser tramitado exclusivamente por dicho ente, por tratarse de estudios técnicos y conceptos de medicina y salud en el trabajo, que han sido asumidos por Seguros Bolívar; que no le debía nada al accionante, como se expresó en la diligencia de conciliación; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban y que, en todo caso, se atenía a lo que se probara.

Propuso como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cobro de lo no debido (f.° 41 a 48, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, el 24 de agosto de 2012, absolvió y condenó en costas (f.° 102 a 112, ib). Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 5 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal de origen, el 28 de junio de 2013, confirmó la de primer grado. Argumentó, que la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se aplicaba a las personas con limitaciones moderadas, severas y profundas; que revisada la actuación, encontraba que el accionante no demostró estar en esas condiciones, en el momento de la terminación del contrato de trabajo, que obligara al empleador a pedir autorización al Ministerio de la Protección Social, por lo que resultaba improcedente la declaratoria de ineficacia del despido y las condenas solicitadas, como efecto de la misma.

Tras referirse a lo preceptuado en los artículos 1°, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997; 1° y 7° del Decreto 2463 de 2001 y 174 y 175 del CPTSS, dijo tener como premisas fácticas de su decisión, las siguientes: 1) El demandante laboró para la enjuiciada desde el 3 de noviembre de 2001, desempeñándose como capitán de mesero, mediante un contrato de trabajo a término fijo a un año, con una intensidad de 8 horas diarias (f.° 16 del C. del Juzgado). 2) El 18 de junio de 2009, Saludcoop EPS, le comunicó a la demandada las recomendaciones que se deben tener con Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 6 Jairo Yesid Fernández González, debido a que presentó «hernia lumbar y lumbalgia mecanopostural». 3) El actor padece «un cuadro lumbar crónico de más o menos 6 meses de evolución desde el 28 de marzo de 2009, cambios discartrosico L4, L5, L5 –S1 en abril 22 de 2009» y cuenta con una incapacidad continua de 134 días (historia clínica laboral del 6 de noviembre de 2009 f.° 18, ibídem). 4.

Según certificación del mes de octubre de 2009, el 20 de agosto de igual anualidad, se le realizó una cirugía de hernia discal y «actualmente presenta 104 días incapacitado y es remitido a medicina laboral para dar calificación en primera instancia» (f.° 15, ib). 5. La accionada, mediante Comunicación del 21 de septiembre de 2009, decidió finalizar el contrato de trabajo, por expiración del plazo fijo pactado, a partir del 2 de noviembre de ese mismo año, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 50 de 1990 literales c) (f.° 17, ibídem). 6.

El reclamante acreditó en total, ocho incapacidades entre el 6 de octubre de 2009 y el 2 de junio de 2010 (f.° 22 a 29, ib). 7. A través escrito del 25 de junio de 2010, con el fin de establecer si la enfermedad sufrida por el demandante era de origen profesional o común, la ARP Seguros Bolívar, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, dirimir dicho conflicto (f.° 49, ibídem).

Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 7 Refirió, que debía establecer el campo de aplicación de la Ley 361 de 1997, pues según el apelante, la protección en ella contemplada, aplicaba, no sólo para las personas inválidas, sino también para las incapacitadas, entendiéndose por esta última, como la deficiencia en la facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para el ser humano, en su contexto social, motivo por el que «una discapacidad no puede asimilarse necesariamente a la pérdida de capacidad laboral».

Aludió que, con referencia, en las sentencias CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 38992 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la protección de la mencionada ley, procedía bajo los siguientes presupuestos: que el trabajador acredite una limitación ya sea moderada (15 % hasta el 25 %), severa (25 % al 49 %) o profunda (superior al 50 %); que el empleador conozca de dicho estado de salud y que termine la relación laboral por razón de su limitación física, sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social, de a acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1° ibidem, en concordancia con el 7° del Decreto 2463 de 2001; que se equivocaba el reclamante al manifestar que para que se pudiera dar aplicación al citado precepto, no era necesaria la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Advirtió, que si bien, desde el 28 de marzo de 2009, el trabajador presentó un cuadro de dolor lumbar crónico y el Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 8 20 de agosto de 2009 se le practicó una cirugía, lo cierto es que examinado el acervo probatorio, […] no se constató la existencia de calificación de la pérdida de la capacidad laboral emitida por la entidad competente, por lo tanto, no es posible establecer si el actor presenta minusvalía moderada, severa o profunda, es decir, el accionante no cumplió con la carga probatoria impuesta, toda vez que si pretendía la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, le correspondía demostrar que se encontraba dentro de los supuestos fácticos de dicha norma. [Recordó], que el artículo 177 de CPC, […] consagra la obligación de la parte de probar el supuesto de hecho de la norma que pretende se le aplique y en el presente caso, no cumplió el accionante con el onus probando (f.° 1 a 15, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se «revoque totalmente la sentencia de primer grado» (f.° 23, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales, aún con su diversidad de vías, se estudiarán conjuntamente, por compartir normas de su proposición jurídica y perseguir el mismo fin.

Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir la ley por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 47, 53, 54 y 93 de la CN. Destaca que los tratados y convenios internacionales debidamente ratificados que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, tienen plena fuerza vinculante en el ordenamiento, conforme la sentencia CC T-210-1997; que el Tribunal desconoció las normas internacionales que se encuentran plenamente vigentes, sobre la estabilidad reforzada de los trabajadores que padecen alguna forma de discapacidad; que según el artículo 53 constitucional, la estabilidad en el empleo se considera como un derecho mínimo fundamental, más aun tratándose de personas con algún grado significativo de discapacidad, recopilado en: - La Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas en el año 1948, Artículos 7, 22, y 23. - La Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la misma organización, del 9 de diciembre de 1975, Numerales 3°, 7°, 10°. - El Convenio 159 de la OIT, ratificado por el estado colombiano y aprobado mediante Ley 82 de 1988 (reglamentada por el Decreto 2177 de 1989) Artículos 1°, 4°, y 7°. - La Declaración Sundberg de Torremolinos, de la Unesco (1981) Artículos 3° y 14. - La Recomendación 168 de la OIT de 1983.

Manifiesta, que el Tribunal adoptó una postura obsoleta, rígida y formalista, desconociendo los efectos Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídicos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los avances jurídicos que comporta el derecho social actual; que la protección de la estabilidad laboral reforzada no se limita a los casos contemplados en esta normativa, pues la Corte Constitucional ha establecido que se debe otorgar «por aplicación directa (sic) de la Constitución, frente a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta»; que para el caso deben examinarse las providencias «CC T-936-2009;

CC T-003-2010; CC T- 039- 2010; CC T-003-2010; CC T-936-2009; CC T-936-2010; CC C- 531-2000»; que si el Colegiado hubiera tenido en cuenta todo lo anterior, habría concluido que, […] gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada por cuanto se encontraba en situación de debilidad manifiesta, además se debe indemnizar de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997.

No obstante se ordena el reintegro a un cargo de igual o mejores condiciones de las que anteriormente gozaba el trabajador (sic), no dejando de lado el deber de la empresa demandada a pagar los aportes en seguridad social y los salarios dejados de percibir mientras se encontraba fuera de la empresa (f.° 23 a 32, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal, por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Para sustentar el ataque, transcribe los artículos 5° y 26 de la mencionada ley y un aparte de la sentencia CC T- 039-2010, en la que se indica que, […] el margen de acción para garantizar la protección del fuero de estabilidad laboral reforzada no se limita entonces a quienes Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 11 tengan una calificación porcentual de discapacidad, basta que esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición discapacitados.

Afirma, que no se puede admitir la interpretación que efectuó el Tribunal, […] porque como lo ha establecido […] la Ley 361 de 1997, se aplica igualmente al trabajador incapacitado temporalmente, quien es un limitado o disminuido físico, sensorial o síquico, el cual está enmarcado en el preciso concepto de discapacitado, conforme con el literal b) del artículo 7° del Decreto 917 de 1999, además que las sentencias CC C- 531 de 2000 y CC T-519 de 2003 […] dan la posibilidad del reintegro del trabajador y determinan que si la empresa vuelve a despedirlo, debe solicitar primero autorización ante los inspectores del trabajo; que, en las sentencias CC T- 1040 de Radicación n.° 56315 11 2001 (sic);

CC T-504-2008 y CC T- 518-2008, la Corte Constitucional fijó su criterio, en cuanto a que la estabilidad laboral reforzada no es solamente para el trabajador discapacitado o limitado a la luz de la Ley 361 de 1997 o la persona calificada como inválida por una junta de calificación de invalidez, sino también el trabajador, quien, en desarrollo de la prestación del servicio ve menguado su estado de salud como su capacidad laboral, por cualquier patología, de tal forma que debe ser considerado una persona en condiciones de debilidad manifiesta.

Esa debe ser la solución jurisprudencial ante tamaño despropósito en la interpretación de la norma, que afecta ostensiblemente el principio protector, guía en materia laboral. […] El Tribunal resolvió la controversia interpretando de manera errónea los preceptos relacionados con la prescripción trienal, que deben entenderse de otra forma, tal como se señaló arriba (sic) (f.° 32 a 35, ib).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida, por la «vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por error de hecho, del Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 12 artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aplicándolos por supuesto en forma desacertada (sic)». Dice, que «el error de hecho se hace manifiesto y evidente por la falta de apreciación o la apreciación defectuosa de las siguientes pruebas»: - Recomendaciones medico laborales expedidas por Saludcoop y enviadas al Hotel Zuana Resort el 18 de junio de 2009. - Historia Clínica laboral del 6 de noviembre de 2009. - Certificado de incapacidades expedidas en los meses de octubre y noviembre de 2009; enero y abril de 2010. - Historia clínica de fecha 20 de abril de 2009, expedido Fundación Sanar Kinesis. - RMN de columna lumbar de fecha 12 de junio de 2009. - TC de columna lumbar expedido por Saludcoop, del 22 de abril de 2009.

Afirma, que el sentenciador de la alzada incurrió en las equivocaciones fácticas: 1. No dar por demostrado, estándolo, que […] se encontraba protegido por el fuero de estabilidad laboral reforzada, pues aunque no tenía una calificación porcentual de discapacidad, su situación de salud le impedía sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado. 2.

Además tómese en cuenta que al ingreso a laborar con la entidad demandada, no tenía ninguna limitación física y que la patología adquirida determinada fue como de origen profesional. Sostiene, que a folio 13 del expediente, reposan las recomendaciones que la EPS Saludcoop le hizo, las cuales le fueron notificadas a su empleador; que del análisis de dicha Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 13 prueba, desconocida por el Tribunal, es dable concluir, que la empresa tenía pleno conocimiento del tratamiento que estaba recibiendo por su patología; que igualmente, en cada una de las incapacidades (f.° 22 a 29 del expediente), se evidencia que son consecuencia de su padecimiento de columna; que en los elementos probatorios que obran a folios 59 a 61, se confirma que, […] al momento del despido no se encontraba en condiciones óptimas de salud, por lo que gozaba del beneficio de estabilidad laboral para lo cual debía garantizársele su permanencia en el empleo.

Se debió lograr por parte del empleador alguna garantía efectiva al derecho constitucional que tiene el trabajador con algún tipo de limitación. Con este yerro protuberante […] no solo aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que, además, vulneró indirectamente normas sustanciales relativas a la protección al trabajador enfermo.

De conformidad con el artículo 13 de la Constitución, el Estado está en la obligación de adoptar medidas tendientes a la protección de personas en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su condición física o mental o por ser sujetos tradicionalmente discriminados. Por su parte, el artículo 47 Superior obliga a las entidades públicas a adelantar políticas para la previsión, integración y rehabilitación de aquellos sujetos que tengan algún impedimento físico o psíquico.

Finalmente, el artículo 53 consagra el principio relativo a la estabilidad laboral de los trabajadores. El fuero de estabilidad laboral reforzada ha sido concepto complementado por estándares internacionales vinculantes para Colombia, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 27, literal a) establece que los Estados debe: […].

Agrega, que cuando el empleador contraría tal norma, el despido será ineficaz, como se precisó en la sentencia CC C-531-2000, de ahí que «el objetivo de esta norma es evitar que los trabajadores en condición de discapacidad sean discriminados por sus condiciones personales, aumentando Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 14 los requisitos e imponiendo sanciones al empleador por su despido»; que aunque la estabilidad laboral reforzada no es un derecho contenido en alguna norma, la jurisprudencia constitucional ha establecido que es una garantía predicable de aquellos sujetos con limitaciones de salud para desarrollar cierto tipo de actividades laborales y cobija a quienes padecen problemas en su estado de salud, que les impide realizar sus funciones, con apego a las sentencias CC T-516-2011 y T-211-2012 (f.° 35 a 39, cuaderno de casación).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la absolución que profirió el primer juez, tras considerar, desde el contexto jurídico, que para que proceda la aplicación de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debían cumplir los siguientes presupuestos: i) el trabajador haber acreditado una discapacidad o limitación en un grado «moderado, severo o profundo»; ii) que el empleador conociera de dicho estado de salud y terminara la relación laboral por razón de su limitación física, sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

En lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, dicho fallador concluyó, que si bien el reclamante, el 28 de marzo de 2009, presentó un cuadro de dolor lumbar crónico y, el 20 de agosto de ese mismo año, se le practicó una cirugía, lo cierto es que examinado el acervo probatorio, no se pudo establecer, si presentaba minusvalía moderada, severa o profunda; que ha debido cumplir con la carga probatoria que Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 15 le correspondía, toda vez que si pretendía la estabilidad laboral reforzada, era su deber demostrar que se encontraba dentro de los supuestos fácticos de la norma de la cual pretendía beneficiarse, conforme lo dispone el artículo 177 de CPC.

Sin embargo, no encuentra la Corporación que la segunda instancia haya incurrido en las trasgresiones normativas que se le enrostran, por lo siguiente: Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal tuvo como premisas fácticas indiscutidas, que el empleador dio el preaviso de la terminación del contrato de plazo fijo existente entre las partes, el 21 de septiembre de 2009 (f.° 17) y que el actor acreditó en total ocho incapacidades entre el 6 de octubre de 2009 y el 2 de junio de 2010, lo cual permite colegir que al momento de extinguirse el contrato por el modo legal previsto en el artículo 6ª del CST, esto es, la expiración del plazo fijo pactado, lo cual jurídicamente no constituye despido, como presupuesto menester para aplicar la regla del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador no conocía de estas, contexto en el que no deviene predicable que aquella decisión tuviera origen en la situación de salud que develan aquellas y que se desataran los efectos protectores de dicho precepto.

Al respecto, huelga recordar, que para amparar la protección reclamada, son requisitos imprescindibles: i) el conocimiento del empleador al momento de la finalización del contrato de la condición de discapacidad del trabajador; ii) Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 16 que la finalización del vínculo sea dé manera unilateral, sin justa causa y/o sin razón objetiva, como lo sería la expiración del plazo y, iii) que, cumplidas las anteriores, no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.

En efecto, respecto del primer elemento mencionado, en la sentencia CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514, la Corte precisó: […] para que opere la protección especial de la Ley 361 de 1997 y se generen las consecuencias previstas en su artículo 26, en el evento de un despido o terminación del contrato de trabajo, se requería establecer en el sub lite la condición de limitado de la trabajadora demandante en los porcentajes establecidos por ley, y que esa discapacidad física, minusvalía o pérdida de capacidad laboral tenga efectos vinculantes, esto es, que esté demostrada su existencia y conocimiento por parte del empleador para el momento en que se ponga fin a la relación laboral, y no en forma ulterior o con posterioridad al rompimiento del vínculo.

En la sentencia CSJ SL10538-2016, concluyó que la simple incapacidad médica del trabajador no da lugar a la estabilidad laboral reforzada por discapacidad, pues para ese fin, debe acreditarse que éste, al momento de la finalización de su vínculo contractual, padecía, no una simple afección temporal de salud, sino una limitación física, psíquica o sensorial, por lo menos de carácter moderado, es decir, en un porcentaje igual o superior al 15 % de pérdida de la capacidad laboral, así: […] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) “severa”, mayor al 25 % pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50 %;

(ii) Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 17 que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Además, vinculado con lo último, en la sentencia CSJ SL471-2018, la Sala memoró la distinción entre la condición de incapacidad y la de discapacidad, para efectos de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada, en el sentido que se debe diferenciar, […] la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.

Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. Y, en cuanto al segundo y tercer elemento, esto es, la ausencia de causal objetiva de terminación del contrato, en sentencia CSJ SL1360-2018, en la que abandonó el criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115-2010, reiterada en SL35794-2010, la Corte razonó: Siendo claro que la protección legal otorgada a los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales opera al inicio, durante y en la extinción de la relación de trabajo, en este acápite se analizará el alcance de esta protección al momento de la finalización del contrato de trabajo.

Sobre el particular, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prescribe: Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 18 incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (negrillas de la Corte).

Pues bien, en líneas anteriores se explicó que las normas que protegen a los trabajadores con discapacidad se proyectan en las relaciones laborales en diferentes fases y, fundamentalmente, tienen como objetivo promover la inclusión y participación de estos, y a la postre, evitar que los ámbitos laborales sean espacios de segregación, exclusión y distinción. En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 19 tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia CC C-531- 2000, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 20 personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente «incompatible e insuperable» en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente. De hecho, en las consideraciones de la sentencia CC C-531-2000 de la Corte Constitucional, cuya lectura ha dado lugar a diversas interpretaciones y debates en punto al alcance de la protección especial de las personas en situación de discapacidad, que a la fecha parecen irreconciliables y que han arrojado pocos elementos para la construcción de una doctrina esclarecedora, no se expresó que está prohibido el despido con justa causa de los trabajadores con discapacidad.

Antes bien, lo que se recalcó es que la intervención de esa autoridad se justifica para garantizar si el trabajador puede ejecutar o no la labor para la cual fue contratado. En efecto, allí se expuso: En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

En tal situación, el requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador.

Es de reiterar, según lo señalado por esta Corte con anterioridad, que la legislación que favorezca a los discapacitados “no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros”. […] No se aprecia, entonces, que el ordenamiento constitucional sea desconocido por la norma acusada en la parte examinada, toda vez que permanece el deber del Estado de garantizar que el discapacitado obtenga y conserve su empleo y progrese en el mismo, para promover la integración de esa persona en la Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 21 sociedad, hasta el momento en que no pueda desarrollar la labor para la cual fue contratado, ni ninguna otra de acuerdo con la clase de invalidez que presenta, debidamente valorada por la autoridad del trabajo.

No se puede olvidar que en ese momento se estaría ingresando en el campo de las distintas formas de invalidez que impiden desempeñarse a una persona laboralmente, para la protección en cuanto a su ingreso económico y en su integridad física y síquica, en lo términos de la vigente normatividad sustantiva del trabajo (negrillas propias de la Sala).

En consonancia con esta motivación, en la parte resolutiva se declaró condicionalmente exequible el inciso 1.º de este artículo, bajo el entendido que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Nótese, en consecuencia, que el Tribunal Constitucional del año 2000 no proscribió la terminación del contrato sin aval ministerial por razón diferente a la discapacidad del trabajador. Por el contrario, lo que señaló es que cuando estuviese soportada en esa razón –la limitación- se requería la autorización del Ministerio del Trabajo para comprobar si, en efecto, esa deficiencia era incompatible e insuperable o, dicho de otro modo, si la prosecución del vínculo laboral se tornaba imposible por razón de la situación de discapacidad del trabajador.

Así es que debe ser comprendida la referencia a justa causa consignada en la parte resolutiva de ese fallo, pues de lo contrario, sería una contradicción lógica afirmar, por un lado, que carece de todo efecto jurídico «el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación» y, por otro, castigar los despidos estructurados con fundamento en un motivo distinto a la discapacidad.

Por esto, es importante engranar los argumentos de la parte motiva con los de la resolutiva, para darle pleno sentido a la sentencia de constitucionalidad y entender que lo que en sentido amplio denominó la Corte Constitucional como justa causa o causa legal, hacía referencia a la particular situación del trabajador cuyo estado de discapacidad imposibilita la continuidad del contrato de trabajo.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas, por cuanto no hubo oposición. Radicación n.° 67116 SCLAJPT-10 V.00 22 X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que JAIRO YESID FERNÁNDEZ GONZÁLEZ le instauró, a CB HOTELES RESORT S. A. (ZUANA BECH RESORT).

Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.