CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63887 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3007-2018 Radicación n.° 63887 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ DARY GUEVARA MENESES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES LUZ DARY GUEVARA MENESES llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, para que se declarara que le asiste derecho a la pensión de vejez, según las preceptivas del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y, en consecuencia, que se condenara al demandado, al pago de dicha prestación, con las mesadas adicionales de junio y diciembre los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó, el 1° de junio de 2009, la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 025650 del 31 de agosto de esa misma anualidad, bajo el argumento de no haberse acreditado el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, antes del 1° de abril de 1994, para dar aplicación al régimen de transición; que en toda su vida laboral, cotizó «551,43 semanas, todas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida», entre el 1° de octubre de 1997 y el 30 de abril de 2009.

Afirmó, que para ser beneficiario del régimen de transición, se debe cumplir con cualquiera de los dos requisitos, la edad o el tiempo de servicios; que cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encontrara afiliado, lo hace como mera referencia a un régimen precedente y no a la necesaria vinculación del presunto beneficiario; que reclamó oportunamente la pensión de vejez a la que tiene derecho; que, no obstante, sin ningún fundamento legal, le fue negada (f.° 10 a 19, del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el ente accionado se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constan las aseveraciones de la accionante, pues no se aportó al proceso la historia laboral que permita cotejarlas; que las afirmaciones de la actora debieron ser demostradas mediante medios legales; que tampoco se aportó el registro de nacimiento de la demandante para cotejar la información plasmada (f.° 23, ibídem ).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de «inexistencia de la obligación, prescripción de derechos, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación» (f.° 23 a 25, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 1° de marzo de 2011, declaró probada la primera de las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo absolvió de las pretensiones e impuso costas a la parte vencida (f.° 35 a 37, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación que interpuso la parte demandante, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, confirmó la de primer grado y condenó en costas a la accionante. Estimó: i) que la demandante solicita se le reconozca pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición y haber cotizado más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años de edad; iii) que cumplió los 55 años el 2° de junio de 2009; iv) que se afilió al sistema el 1° de octubre de 1997, y v) que cotizó « 551.43 semanas ».

Razonó, que como LUZ DARY GUEVARA MENESES, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliada al sistema de pensiones, o por lo menos no lo probó, mal podría aspirar a que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990, puesto que nunca fue beneficiaria de tal normativa; que lo único que logró acreditar, es que se afilió al sistema el 1° de octubre de 1997; que como la reclamación de la pensión la hizo en el 2009, cuando tal disposición ya había sido reformada por la Ley 797 de 2003, los requisitos exigidos en esta última, son los que se deberían tener en cuenta para analizar si tiene o no derecho a la prestación deprecada, que « como se vio no los reúne ».

Manifestó, que no son de recibo los argumentos esgrimidos por la actora, cuando trata de tergiversar la decisión de primera instancia, al señalar, […] que no se pueden exigir más requisitos de los que contempla la ley, refiriéndose concretamente a que se le exige afiliación al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, cuando en parte alguna de la sentencia que se revisa informa este hecho, por el contrario, fue cuidadoso el a quo en aclarar que no era ese el requisito que exigía, que no se diera para confusiones, que lo que interesaba era que en algún momento antes de entrar a regir la Ley 100 estuviera afiliada al sistema.

Advirtió, que la finalidad de los regímenes de transición es proteger las expectativas que puedan tener las personas que, estando próximas a adquirir el derecho pensional, por un cambio legislativo, se queden sin el mismo, o los requisitos se les hagan más gravosos y los alejen de una realidad que ya estaban alcanzando, circunstancia que en su momento llevó a la Corte Constitucional a diferenciar entre mera expectativa y derecho adquirido (f.° 113 a 117, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda y se provea sobre costas (f.° 21, ibídem ).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta, los cuales se estudiarán de igual forma, en atención a que acusan similar acervo normativo, están orientados por la misma vía y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 813 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 22 ibídem ).

En el desarrollo del cargo arguye, que el Tribunal desconoce que para estar inmerso en el transito legislativo se debe cumplir cualquiera de los dos requisitos, esto es, bien sea la edad o el tiempo servicios, tal y como lo instituyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cuando la ley alude « al régimen anterior al cual se encuentren afiliados », lo hace como mera referencia a uno precedente, que sirve de comparación para quienes ingresan al sistema, más no a la necesaria vinculación del posible beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan la edad y luego exija vinculación a un determinado régimen, pues « el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la norma contempló ».

Razona, que es evidente el desvío interpretativo del ad quem, dado que frente a esta precisa temática, la Corte ya había sentado su criterio en las sentencias CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, reiterada en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137; que aunque la accionante se haya vinculado al sistema general de pensiones en la fecha indicada, le corresponde la prestación económica que reclama (f.° 22 a 28, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la sentencia de infringir por (falta de aplicación según la jurisprudencia), los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 4° de 1976 y los artículos 48 y 53 de la CN (f.° 28 ibídem ). En el desarrollo del cargo, plantea que, aunque el Tribunal admite que la actora está en transición por edad, aduce que no se le aplica dicho régimen por no haber estado afiliada al ISS al 1° de abril de 1994, por lo que demuestra la rebeldía endilgada, pues se niega a reconocerle la prestación a la que tiene derecho, como resulta de ello; que no desconoce que existen sentencias como las CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181 y la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 43068, en las cuales se dijo que « es necesario que la persona tenga vinculación a un régimen anterior para hacerse beneficiario del tránsito legislativo », pero que como la Corte ya había precisado su criterio frente al tema, en las sentencias que transcribió en el cargo anterior, no es dable que ahora se adicione la anotada exigencia (f.° 28 a 30, ibídem ).

RÉPLICA Señala, que como la demandante no cotizó ninguna semana al ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que se afilió a dicho instituto con posterioridad al 1° de abril de 1994, no puede hablarse, ni siquiera, de una simple o mera expectativa pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues no existía ningún derecho pensional próximo a estructurarse con base en dicho acuerdo; que obrar en forma contraria a como lo hizo el Tribunal, sería irrazonable, desproporcionado, ilegítimo y agravaría la ya muy difícil situación financiera del Estado colombiano, tal como lo ha considerado en forma unánime y reiterada la propia Sala de Casación Laboral, « por ejemplo en las sentencias 41271 y 43181 del 14 de junio de 2011, 42719 del 26 de junio de 2012, 46110 del 24 de julio de 2013, 48361 del 6 de noviembre de 2013 » (f.° 42 a 44, ibídem ).

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, dada la vía escogida por el recurrente, no es objeto de discusión, la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a partir del mes de octubre de 1997, las 554.43 semanas cotizadas al ISS, así como el hecho de que, a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, aquélla contaba con más de 35 años de edad.

En ese contexto, el debate jurídico que se plantea, se contrae a establecer si por el único hecho de contar con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, tiene derecho a que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, o si, por el contrario, como lo indicó el Tribunal, era necesario, además, que se encontrara afiliada al sistema de pensiones, antes de la entrada en vigencia de citada ley.

Al respecto, desde ya se advierte que el juzgador de alzada no incurrió en los dislates jurídicos que se le endilgan, pues se ajustó a lo adoctrinado por esta Sala frente a esa precisa temática, en el sentido de que, el simple hecho de contar con la edad, no hace a la pretensa beneficiaria pensional, acreedora del régimen de transición, pues es necesario que para el momento en que comenzó la nueva legislación en la materia de pensiones, cuente con una expectativa legítima, la cual se estructura a partir de que perteneciera a un régimen pensional preexistente, que la amparara de la contingencia de la vejez.

Así lo ha razonado la Corporación en la sentencia CSJ SL4738-2017, en la que se dijo: […] el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que, para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado, en algún momento, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

De acá que no se pueda alegar la aplicación de las disposiciones de un régimen al cual nunca estuvo afiliado el recurrente. De esta manera, con independencia de la edad que el actor tuviera a la fecha en que entró en vigencia para efectos pensionales la ley 100 de 1993, era requisito indispensable, haber contado con alguna afiliación anterior; así se ha indicado por ejemplo en la sentencia SL8801 – 2015, de jul.1º de 2015, rad. 55945, Refuerza lo anterior, lo precisado en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en la CSJ SL3405-2014, en los siguientes términos: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que, con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición”.

Y en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, se asentó: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios o semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Por tanto, resulta claro que el Tribunal no se equivocó al considerar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haberse afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, solo en el mes de octubre de 1997, como no se discute, ciertamente no se encontraba cubierta por ningún régimen preexistente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994, del cual se pudiera favorecerse.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por LUZ DARY GUEVARA MENESES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00