Radicado No. 47227 GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrados Ponentes SL3007-2017 Radicación nº. 47227 Acta No.04 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2010, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por WILLIAM DAVID PELÁEZ TANGARIFE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 60 años el 22 de agosto de 2005, por lo cual solicitó la pensión de vejez al tener reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas; que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 7048 de 2006, denegó la petición, la que fue confirmada por acto administrativo 15641 de igual año; que el argumento expuesto por la accionada para tal negativa fue el de no reunir las semanas requeridas para acceder a la prestación, no obstante que en el citado acto administrativo se acepta que cuenta con 1029 semanas, hecho que sumado a la edad le otorga el derecho pensional, ya que la Ley 100 de 1993 permite « sumar los tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez por transición ».

Al contestar la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos la edad del demandante y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no le constaban y que debían probarse. Propuso las excepciones de buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción e inexistencia del derecho pretendido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La desató el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 24 de marzo de 2009, absolviendo de todas las pretensiones a la demandada. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, que mediante la sentencia acusada, confirmó en todas sus partes la providencia del a quo y no condenó en costas de segunda instancia. El tribunal adujo que desde el inicio de la acción, el demandante arguyó que tiene derecho a la pensión de vejez, con base en la normatividad consagrada en la Ley 100 de 1993, es decir, « por tener 60 años de edad y más de 1000 semanas de cotización », luego copió apartes del artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Seguidamente explicó que en las Resoluciones Nos. 07048 del 17 de abril de 2006 y 15641 del 29 de junio del mismo año, mediante las cuales se negó la pensión solicitada y se confirmó la negativa del derecho, respectivamente, se aceptó que el actor nació el 22 de agosto de 1945; allí también se precisó, que fue estudiada la solicitud pensional a la luz del artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al ISS con las semanas cotizadas a través de entidades del sector público, arroja un total de 1029 semanas, lo que no cumple con el mínimo de 1050 semanas que exige la norma en cita.

Advirtió que a la misma conclusión había llegado el a quo y que para el tribunal no existía solución distinta a la que ellos arribaron. Señaló que no se podía olvidar « que al haber cumplido 60 años de edad, el 22 de agosto de 2005, para dicha fecha igualmente debió acreditar una densidad de semanas (sic) de 1.050 semanas, por la exigencia que contempla el aparte final del inc. 2º del art. 9 de la ley 797 de 2003, pero solo tenía acreditadas 1.029 semanas como el mismo actor acepta en el hecho 3º de la demanda » Por último estimó que « en el presente caso tampoco se está discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al ISS, pues como se puso de presente inicialmente lo que se pretende en este proceso es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en (sic) base en la ley 100 de 1993 ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó la « casación total del fallo recurrido », para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea en costas como es de rigor.

Con tal propósito formuló dos cargos, replicados oportunamente, los cuales se estudiarán conjuntamente, en la medida en que se encaminan por la misma vía, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos similares y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 4 del Decreto 2709 de 1994 y artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración el recurrente manifestó, que de la lectura a la decisión del ad quem, se advierte que la prestación se negó porque el tribunal consideró que « no era procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para aplicar el régimen de transición », luego hizo cita textual del 2º inciso y del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que éstos de manera diamantina consagran, de un lado, el régimen de transición y de otro, la posibilidad de sumar « las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales de sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio »; pues así se colige de la literalidad de la norma; que el artículo 27 del Código Civil enseña que cuando la ley es clara no le es dado al interprete « desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu ».

Agregó que cuando el citado parágrafo se refiere « al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por tanto al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la transición ».

Enseguida transcribió los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, para argumentar que lo consagrado en el literal f) de la última normativa en cita, ayuda a hacer realidad el objeto del sistema general de pensiones; que en su caso se deben aplicar « esas normativas que regimientan (sic) el transito legislativo » en el régimen privado y reconocerle la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara y contundente las normas citadas, cuya literalidad no se presta a confusión y « deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación ».

Argumentó que no se puede afirmar que, « con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones » se viole el principio de inescindibilidad, y que ello solo se puede hacer bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, « ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sometidos en el tránsito legislativo »; que el querer del legislador para dar cumplimiento al principio de unidad y articular los diferentes regímenes, fue permitir la sumatoria de tiempos cotizados en los diferentes regímenes para acceder a la pensión. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo esgrimió la misma argumentación, pero agregó que las suma de los tiempos cotizados no es ninguna novedad en la legislación Colombiana, pues de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 zanjó definitivamente las diferencias y posibilitó la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, 60 años.

Añadió que es incuestionable, que el tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, « toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal, [que] la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la ley y en este caso acaece lo propio », para terminar copió en extenso la sentencia CC T-174/2008.

VIII. LA RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales afirmó, que la demanda de casación está en contravía con la uniforme y reiterada jurisprudencia de esta Sala, en tanto se tiene precisado que cuando « un afiliado es beneficiario del régimen de transición su situación pensional se rige (en este caso) por el Acuerdo 049 de 1990, y no por la Ley 100 de 1993, y en la primera norma no se estableció la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas en entidades diferentes al I.S.S. (…) ».

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el tribunal, esto es, i) que el demandante acredita 1029 semanas cotizadas, las que se obtienen sumando el tiempo de servicio en sector público sin cotizar con lo cotizado al ISS con empresas privadas; ii) que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 07048 del 17 de abril de 2006, le negó el derecho pensional porque no alcanzaban una densidad de cotizaciones de 1050 semanas, decisión confirmada mediante Acto Administrativo No. 15641 del 29 de junio de igual año; y iii) que cumplió 60 años el 22 de agosto de 2005, por lo que a 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años, hechos que dan lugar a tenerlo como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, la Sala considera que el tribunal al compartir la tesis tanto del Instituto de Seguros Sociales, como del juzgador de primer grado, acertó en el sentido de considerar que si la pretensión del actor se estudiaba a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no había lugar a acceder a ella porque no acredita las 1050 semanas cotizadas que exige la normativa.

Empero, se equivocó al no asumir el análisis bajo el imperio del artículo 7º de Ley 71 de 1988 y, por el contrario, en contra de la evidencia y de lo argumentado en el recurso de alzada, concluir que en este asunto no se discutía « la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de presión social con las efectuadas al ISS».

En efecto, la pensión por aportes es un régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por lo que no hay duda que hace parte de los regímenes pensionales comprendidos dentro del artículo 36 como de aquellos a los cuales es dable acceder por vía del régimen de transición, tal como lo sentó esta Sala de casación en sentencia CSJ SL, SL7995-2015, donde reflexionó de la siguiente manera: De esa suerte, entiende la Corte, quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización--, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sí cumple con los requisitos de edad -- sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer-- y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios --veinte (20) años--, que dicha normativa estableció. Por lo anteriormente expuesto, surge claro el yerro jurídico del tribunal al sustraerse de estudiar de fondo la situación pensional del actor, al amparo de la Ley 71 de 1988, normativa que permite que los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, accedan a la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicio en uno y otro sector, siempre que se acrediten 20 años de aportes acumulados y cumplan 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer, equívoco que da lugar al quebrantamiento de la sentencia. Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones vertidas en sede de casación y adicionalmente las siguientes: De conformidad con el certificado de información laboral expedido por las Empresas Varias de Medellín E.S.P., visible a folio 82, se tiene que el actor laboró al servicio de esa entidad pública durante el período comprendido entre 8 de noviembre de 1988 y el 28 de julio de 1997, que no cotizó entre el 8 de noviembre de 1988 y el 30 de junio de 1995 y si lo hizo al ISS entre el 1º de julio 1995 y el 28 de julio 1997; que igualmente prestó sus servicios a la empresa Prosperar, desde el 1º de enero de 2005 al 30 de mayo del mismo año, como puede constatarse en los documentos obrantes folios 10 y 170.

En total el tiempo en el servicio público cotizado de 899 días, equivalente 128.43 semanas y no cotizado de 2359 días, equivalente a 337 semanas. Así mismo, del examen a la historia laboral del actor, vista a folios 54 al 56, se observa que estando al servicio de diferentes empresas particulares, cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 3.947 días equivalentes a 563.8571 semanas, como se refleja en el siguiente cuadro: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Empresa Desde Hasta Días Postobón 01/10/1967 04/02/1969 463 Textiles Rio Negro 07/09/1970 11/10/1970 35 Sin Nombre 20/10/1970 22/12/1974 1525 Sin Nombre 15/03/1976 10/03/1981 1822 TOTAL DIAS 3947 TOTAL SEMANAS 563,8571 A Al sumar el tiempo servido por el actor el sector público sin aportes a ninguna Caja de Previsión Social, y aquél cotizado al Instituto de Seguros Sociales, tanto por empresas oficiales como particulares, se tiene que alcanzó un total de aportes de 1029,29 semanas, equivalentes a 20,058 años, con los cuales satisface el primero de los requisitos exigido por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Respecto a la segunda exigencia, esto es, tener 60 años de edad, no queda duda que los cumplió el 22 de agosto de 2005, ya que nació el mismo día y mes de 1945, como lo prueba inequívocamente el documento de identidad obrante a folio 5. Lo hasta aquí demostrado resulta suficiente para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a William David Peláez Tangarife la pensión de jubilación por aportes desde el 23 de agosto de 2005, cuyo ingreso base de liquidación se determinará con observancia del inciso 1º del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al cual se le aplicará una tasa de reemplazo del 75% habida consideración que para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, -.1º de abril de 1994- le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional.

Ahora, no hay lugar a declarar próspera la excepción de prescripción que formuló la entidad demandada, toda vez que el derecho pensional nació el 22 de agosto de 2005, y la demanda se presentó en el mes de septiembre de 2006, momento para el cual ya se había agotado la reclamación administrativa, lo que permite colegir sin lugar a equívocos que entre la fecha que se hizo exigible la prestación, y la data de reclamación, así como aquella en la que promovió la acción judicial no transcurrieron más de tres años.

La liquidación es la siguiente: Así las cosas, el valor de la primera mesada pensional que deberá reconocerle el ISS del actor, a partir del 23 de agosto de 2005, corresponde a la suma de $698.042,98, la cual se liquidó sobre un ingreso base de liquidación de $930.723,98, y una tasa de remplazo del 75%. No hay lugar a deducir condena por concepto de los intereses moratorios pretendidos, previsto ene le artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se trata en el sub júdice de una pensión gobernada por dicha normativa, conforme al criterio mayoritario de la Corte.

En ese orden, el monto adeudado por las mesadas pensionales causadas entre el 23 de agosto de 2005 y 31 de diciembre de 2016, es de $143.969.366,77 y por concepto de indexación $35.345.582,45, conforme la siguiente liquidación: Ahora bien, como quiera que a folios 45 al 48 del cuaderno de la Corte, aparece la Resolución No. 5589 del 13 de enero de 2014, mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de William David Peláez, por tratarse de un hecho sobreviniente de conformidad con lo normado en el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil – hoy inciso tercero del Código General del Proceso, la Sala autorizará a Colpensiones para que, de las condenas que resulten de esta sentencia se descuenten los valores ya reconocidos al actor, en virtud del citado acto administrativo.

No hay lugar a costas en casación. Las de las instancias a cargo del demandado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió William David Peláez Tangarife contra el Instituto de Seguros Sociales, sustituido procesalmente por Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES ».

En sede instancia, REVOCA la sentencia del 24 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar resuelve: 1.- CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, a reconocer y pagar a favor del actor William David Peláez Tangarife, identificado con la C.C. No. 8.259.549, los siguientes valores: 1) pensión de jubilación por aportes desde el 23 de agosto de 2005, en cuantía inicial de seiscientos noventa y ocho mil cuarenta y dos pesos con noventa y ocho centavos ($698.042,98); 2) la suma de ciento cuarenta y tres millones novecientos sesenta y nueve mil trescientos sesenta y seis pesos con setenta y siete centavos ($143.969.366,77), por concepto de retroactivo pensional; y 3) la suma de treinta y cinco millones trescientos cuarenta y cinco mil doscientos ochenta y dos pesos con cuarenta y cinco centavos ($35.345.282,45), por concepto de indexación. 2.-ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones de las demás pretensiones de la demanda. 3.

AUTORIZAR a COLPENSIONES para que de las sumas que aquí se ordenan cancelar, se descuenten los valores que ya fueron sufragados al señor William David Peláez Tangarife, en virtud de la Resolución No. 5589 del 13 de enero de 2014. Costas de primera y segunda instancia a cargo del demandado. Notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16