CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57303 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3006-2018 Radicación n.° 57303 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauraron contra LAOS SEGURIDAD LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. «AFP PROTECCIÓN».
I.
ANTECEDENTES JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ llamaron a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. «AFP PROTECCIÓN» y a LAOS SEGURIDAD LTDA., para que se les condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Nonfar Álvarez Chilatra, a partir del 25 de febrero de 2006, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas causadas, más las costas procesales (f.° 53 y 54, cuaderno principal).
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que dependían económicamente de Nonfar Álvarez Chilatra, quien falleció el día 25 de febrero de 2006, sin sociedad conyugal vigente y descendiente alguno; que para la época de su deceso, el causante se encontraba afiliado a PROTECCIÓN S.A., donde cotizó 54.85 semanas, en los tres años anteriores; que sumado el tiempo de servicios prestado a la Policía Nacional, el occiso tenía 106.57 semanas válidas para el reconocimiento de la prestación deprecada; que el 26 de abril de 2006, reclamaron la pensión de sobrevivientes ante el fondo de pensiones, el cual, mediante Oficio n.° 2006-10682, del 11 de julio de igual anualidad, negó la solicitud, argumentando que no se cumplían los requisitos de densidad y fidelidad dispuestos en el artículo 12 de la Ley 797 de 1993.
Narraron, que la AFP demandada decidió devolver al ex empleador del afiliado, LAOS SEGURIDAD LTDA., los aportes cotizados con posterioridad a su fallecimiento, de diciembre de 2005 a febrero de 2006; que por virtud de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, en septiembre de 2008, solicitaron nuevamente el reconocimiento pensional; que, sin embargo, mediante oficio del 1° de diciembre de ese año, la AFP ratificó su decisión; que el 27 de febrero de 2009, suplicaron a la sociedad LAOS SEGURIDAD LTDA., el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, sin haber recibido respuesta a la fecha de presentación de la demanda; que la ex empleadora incurrió en mora de las cotizaciones de diciembre de 2005, enero y febrero de 2006, por lo que la entidad de seguridad social debió iniciar las acciones de cobro pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y no trasladar tal omisión a los beneficiarios de la prestación; que de no proceder el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por parte del sistema, debe ser asumida por el empleador (f.° 48 a 53, ibídem ).
LAOS SEGURIDAD LTDA., en la réplica a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los atinentes al fallecimiento del causante, la afiliación de éste a la AFP demandada, la prestación de sus servicios a la Policía Nacional, la fecha de la reclamación pensional, la devolución de los aportes realizados en su calidad de empleador, con posterioridad al deceso de su empleador, con la aclaración de que no los retiró; la negativa al reconocimiento pensional realizado por la AFP, advirtiendo que, en efecto, el de cujus tenía 54.85 semanas de cotización, en los tres años anteriores a su deceso, y la mora en la que se encontraba de realizar las cotizaciones pertinentes de diciembre de 2005, enero y febrero de 2006.
Negó los hechos relativos a la petición que le realizare el extremo demandado del reconocimiento pensional, y a la obligación de asumir directamente el pago de la pensión por la mora en la cotización de las pensiones. Sobre los demás, dijo que no le constaban o que se trataban de supuestos jurídicos. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación» (f.° 93 a 99, ibídem ).
La ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. -AFP PROTECCIÓN, contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del señor Álvarez Chilatra, su afiliación al régimen pensional que administra, la reclamación elevada por los demandantes el día 25 de abril de 2006 y el 12 de septiembre de 2008, y la negativa al reconocimiento pensional en ambas oportunidades; así como la orden de devolución de los aportes a la ex empleadora del afiliado y la mora de las cotizaciones de diciembre de 2005, enero y febrero de 2006.
En consecuencia, negó que los demandantes tuvieran derecho a la pensión de sobreviviente, pues, en los tres años anteriores, solo aparecen cotizadas, oportunamente, 42.57 semanas. Sobre los demás hechos, dijo que no le constaban, o que no eran fundamentos fácticos. En defensa de sus intereses, propuso las excepciones de mérito que tituló: insatisfacción de requisitos legales para pensión de sobrevivencia, no pueden tomarse en cuenta las semanas correspondientes a los meses en mora, inexistencia de la obligación legal a cargo de protección S.A., cobro de lo no debido, cumplimiento de la obligación a que hay derecho por parte de protección y la genérica (f.° 114 a 126, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia del 3 de noviembre de 2010, declaró probadas las excepciones denominadas «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN» e «INSATISFACCIÓN DE REQUISITOS LEGALES PARA PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA»; absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a los accionantes (f.° 167 a 178, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de aquellos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, confirmó la de primer grado e impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el conflicto jurídico planteado en la apelación, consistía en determinar si se encontraban cumplidos, para conceder la pensión deprecada, los requisitos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, normativa aplicable en razón a la fecha de fallecimiento del hijo de los petentes; que el requisito de fidelidad fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia CC C-556-2009.
Agregó, que teniendo en cuenta el período cotizado por el empleador con mora, esto es, el mes de diciembre de 2005, conforme la línea jurisprudencial de la Corte, dispuesta en sentencias CSJ SL, 24 sep. 2008, rad. 34202; CSJ SL; 10 feb. 2009, rad. 31307; CSJ SL, 30 ag. 2011 rad. 42243, y CC T- 362-2011, más los aportes por los meses de enero y febrero de 2006, que de acuerdo con lo prescrito en los artículos 20 y 23 del Decreto 1406 de 1999, debían cancelarse por el empleador en los meses de «marzo y abril» de igual anualidad, el afiliado tenía un total de 54.87 semanas cotizadas, dentro de los tres años anteriores a su deceso.
Razonó, que a pesar que el requisito de fidelidad al sistema, había sido declarado inexequible el 20 de agosto de 2009, la sentencia del Juez límite constitucional, no previó sus efectos retroactivos, los cuales no pueden invocarse con la aducción de la excepción de inconstitucionalidad, según lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, ag. 2005, rad. 24072;
CSJ SL, nov. 2007, rad. 37027 y 42166; CSJ SL, mar. 2012, rad. 42578, por lo que, debía verificarse su cumplimiento en el presente asunto; que, no podía acumularse el tiempo que el afiliado fallecido, prestó en el servicio militar obligatorio, como lo solicitó en la alzada, pues, la interpretación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el concepto emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, n° 2010016996-001 del 2 de junio de 2010, y las consideraciones de la sentencia CC T-181-2011, sólo procedía cuando el afiliado se encontrara afiliado a un régimen pensional cuyo requisito fuera el tiempo de servicio, no como el del causante, en el que, además de las cotizaciones efectivas, se precisa de un ahorro determinado.
Concluyó que, […] al no demostrarse el cumplimiento del requisito de fidelidad vigente para la época en que ocurrió el fallecimiento del señor NONFAR ÁLVAREZ, encuentra la Sala acertada la decisión de primera instancia, motivo por el cual se impone su confirmación. Mas (sic), si lo anterior no fuese suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, también encuentra la Sala que no se acreditó la dependencia económica de los padres, exigida en el artículo 13, numeral d) de la Ley 797 de 2003, pues no basta con acreditar la condición de padres del afiliado fallecido, sin que, por otra parte, se demuestre dicha dependencia, prueba que ni siquiera fue solicitada por los demandantes (f.° 45 a 62, cuaderno n° 4) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, constituida en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 18 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados, según se constata a folio 41, ibídem.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los literales a) y b) el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 46, 47, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, alude que dada la vía escogida, no discute que el afiliado cotizó un total de 54.87 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento; empero, que se equivocó el Juez de la apelación al aplicar los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma fue declarada inexequible mediante sentencia CC C-556–2009, por encontrarla regresiva, posición que acogió la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, radicación 42540 (f.° 18 a 20, ibídem ).
RÉPLICA La codemandada FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., repara en que el sentenciador de segunda instancia, también fundó su fallo en la falta de acreditación por parte de los demandantes de su dependencia económica, tópico que refiere, quedó incólume, pues, dada la senda seleccionada para acusar la sentencia, le estaba vedado al recurrente controvertir las razones de índole fáctico.
Indica, con apoyo en las sentencias CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792; CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, y en los artículos 45 de la L 270 de 1996, 20 de la L 393 de 1997, 230 y 241 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005, que no erró el Juez de la apelación al negar los efectos retroactivos de la sentencia CC C-556-2009, pues, no solo la Corte Constitucional tiene la facultad de definir los efectos de su sentencia, sino que, además, una decisión en contrario, atentaría contra los principios de buena fe, confianza legítima, sostenibilidad financiera del sistema pensional, y, en especial, contra la seguridad jurídica.
Arguye que, […] la decisión adoptada por el juzgador ad quem se ajustó en un todo a la filosofía de la Carga Magna al comprender que la norma vigente a la calenda de la muerte del señor Álvarez Chilatra exigía el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema, con lo que se respetaron los derechos de rango constitucional de Protección S.A. a que la situación pensional del dicho […] se examinara a la luz del artículo 12, numeral 2°, literal b), de la Ley 797 de 2003 en su versión primitiva y a que la actuación judicial le garantizara a la entidad un debido proceso (f.° 26 a 36, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del literal a) y b) del numeral 2° del artículo 12 y literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como del artículo 177 del CPC, en relación con los artículos 46, 47, 50, 73, 74, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Alega, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, como consecuencia de la falta de valoración del Oficio n.° 2006-10682, expedido por PROTECCIÓN S.A., obrante a folios 12 y 13 del cuaderno principal: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores JOSE ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ no acreditaron dentro del proceso la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo NONFAR ÁLVAREZ CHILATRA. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que los señores JOSE ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ dependían económicamente de su hijo NONFAR ÁLVAREZ CHILATRA. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS le reconoció en el oficio 2006-10682 de 11 de julio de 2006 (fls. 12 y 13, cuaderno principal), la calidad de beneficiarios ascendientes a los señores JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ y por ende le reconocen el derecho a reclamar los dineros acreditados en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido (Devolución de Saldos) por un valor de $557.632. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la única razón para que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS negarle (sic) la pensión de sobrevivientes a los señores JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR Y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ fue que su hijo NONFAR ÁLVAREZ CHILATRA no dejó causado el requisito de fidelidad para con el Sistema. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el requisito de fidelidad para con el sistema previsto en el artículo literal a) y b) del numeral 2° del artículo 12 fue derogado por la Corte Constitucional en Sentencia C-556-2009 y los efectos de su derogatorio son retroactivos.
En la demostración del cargo dice que al valorar la documental que dejó de apreciar el ad quem, esto es, el oficio de folios 12 y 13, puede encontrarse que la AFP, al conceder la devolución de saldos de la pensión de sobrevivientes a los recurrentes, tuvo previamente por aceptado la calidad de ascendientes beneficiarios, según las previsiones del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues, de lo contrario, no hubiese reconocido la devolución de saldos.
Manifiesta, que con lo dicho, Sin embargo, si evaluamos el Oficio 206-10682 de 11 de julio de 2006 expedido por PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, la cual se constituye como prueba no apreciada por el ad quem, encontraremos sin mayores miramientos que esta AFP al concederle la devolución de saldos de la pensión de sobrevivientes a los recurrentes, tuvo previamente por aceptado la calidad de ascendientes beneficiarios según las previsiones del numeral D) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 […] Por lo preliminar, se demuestra fehacientemente el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal al no haberle dado el alcance que merecía a la prueba denunciada como erróneamente apreciada, toda vez que esta al indicar que los recurrentes son beneficiarios a la devolución de saldos a que hace referencia el Artículo 78 de la Ley 100 de 1993, demostraron la calidad que tuvieron respecto de la pensión de sobrevivientes, porque como se reitera, los eventuales beneficiarios de la indemnización sustitutiva y/o devolución de saldos son los mismos de la pensión por muerte; de lo antepuesto, conviene ultimar que los señores […] acreditaron la calidad de beneficiarios de la pensión instada por depender económicamente de su hijo NONFA ÁLVAREZ CHILATRA.
En apoyo de la última de las conclusiones, cita la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31055 (f.° 20 a 23, ibídem ). RÉPLICA La codemandada FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., manifiesta que el cargo no se atiene a la técnica del recurso, pues, no obstante que elevó la acusación por la vía indirecta, plantea cuestiones de estirpe jurídica, entremezclando vías, como lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia «CSJ SL del 8 de mayo de 2013, radicación 45799»; que, incluso, de superarse tal estigma de la acusación, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35351, cuando los padres pretendan obtener la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de un hijo, deben comprobar su calidad de progenitores y su supeditación económica del causante, cuestión que no quedó demostrada en el litigio, pues la carta del 11 de junio de 2006 donde se ofreció la devolución de saldos, no aceptó ni expresa, ni tácitamente la dependencia económica (f.° 36 a 40, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que estudiará conjuntamente ambos cargos, pues, a pesar de que fueron dirigidos por vías de infracción diferentes, persiguen el mismo fin y comparten normas de la proposición jurídica. El Tribunal fundamentó la decisión de absolver a la entidad de seguridad social demandada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reivindicada por los actores, con los siguientes argumentos: 1.- No haber acreditado el requisito de densidad pensional previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que fuera procedente en el caso dar efectos retroactivos a la inconstitucionalidad declarada en la sentencia CC C-556 de 2009, por no haber sido dispuesto en esos términos por la Corte Constitucional, 2.- No encontrar demostrada la dependencia económica de los demandantes, respecto al causante (f.° 45 a 62 del cuaderno n° 4).
En contraste, la censura ataca los dos primeros asertos de la sentencia por la vía directa (primer ataque), radicando su inconformidad en la aplicación del requisito de fidelidad, a pesar de que la jurisprudencia de esta Sala, ha señalado que, no obstante a que la sentencia CC C-556-2009, no estableció que la declaratoria de inexequibilidad tenía efectos retroactivos, dicho presupuesto no puede ser exigido en ningún caso, en tanto trasgrede el principio de progresividad del sistema de seguridad social, mientras el último de ellos (segundo ataque), por la vía indirecta, alude que el ad quem dejó de apreciar y apreció con error la prueba documental del expediente, de la que se puede derivar la calidad de beneficiarios de los recurrentes, de la prestación pensional que procuran.
En punto de la primera acusación, de entrada debe decirse que deviene en fundada, puesto que el Tribunal incurrió en el dislate jurídico que le adjudica, toda vez que la jurisprudencia de la Corte ha explicado que el requisito de fidelidad del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es regresivo y, por tanto, contrario al principio de progresividad de la seguridad social, sin que reflexionarlo de tal manera, apareje una aplicación retroactiva de la sentencia CC C-556-2009, habida cuenta que los jueces laborales y de seguridad social, deben abstenerse de aplicar una disposición que, como aquella, no se atiene a dicho principio constitucional y puede constituir un obstáculo para la obtención de las pensiones.
En efecto, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la Ley 797 de 2003, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, en la que orientó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Postura que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6320-2016, y CSJ SL6326-2016. También ha explicado la Sala en múltiples sentencias, por ejemplo, en la CSJ SL8552-2016, lo siguiente: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993.
Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.
Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes, pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Sin embargo, la prosperidad de esa acusación no es suficiente para quebrar el fallo impugnado, pues, se mantiene incólume la última de las consideraciones de la sentencia confutada, que es de carácter fáctico y probatorio, según la cual no hay prueba en el proceso de la dependencia económica de los impugnantes, respecto de su hijo fallecido, al tenor de lo que exige el artículo 13, numeral d) de la Ley 797 de 2003, aserto que no logra derrumbar el ataque final, en vista de sus insalvables falencias técnicas, que impiden su estudio de fondo, en razón al carácter dispositivo y rogado de este medio, que implica que la Corte deba ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. En efecto, las falencias que hacen inestimables el cargo segundo, son: 1.- En el desarrollo del cargo, a pesar de que se ha enfilado por la vía indirecta, que implica cuestionar la segunda sentencia de instancia esencialmente desde las pruebas y las conclusiones fácticas que obtuvo, se exponen cuestionamientos de índole estrictamente jurídico, como cuando presenta como quinto error de hecho del Juez de la apelación, lo que es una alegación típicamente en derecho, consistente en No dar por demostrado, estándolo, que el requisito de fidelidad para con el sistema previsto en el artículo literal a) y b) del numeral 2 del artículo 12 fue derogado por la Corte Constitucional en Sentencia C 556 de 2009 y los efectos de su derogatorio son retroactivos (f.° 21, ibídem ).
Equivocación en la que vuelve a caer cuando, aparte de los errores de hecho que enrostra al ad quem, y la crítica de valoración probatoria que le dirige, alega, que la circunstancia que la demandada haya reconocido a los demandantes el derecho a reclamar los dineros acumulados en la cuenta de ahorro individual del causante, lo cual ciertamente acredita la documental de folios 12 a 13 ibídem, apareja que se les ha reconocido la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pues ello debe subsumirse en la jurisprudencia de la Sala, atinente a que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva pensional a los beneficiarios del causante, implica que también pueden acceder a la pensión de sobrevivientes, toda vez que esa argumentación comprende, por un lado, una interpretación de los supuestos de hecho del artículo 78 de la Ley 100 de 1993 y, por otro, una propuesta de extensión de una regla jurisprudencial en materia de pensión de sobrevivientes, lo cual está lejos del debate propio de la vía indirecta, centrado exclusivamente en los hechos y las pruebas.
Trae de suyo lo previo que, en la sustentación del cargo, la impugnación entremezcló las vías de ataque de la causal primera de casación, esto es, la indirecta y la directa, lo que impide que la Corte se pronuncie de fondo. Frente a este tipo de deficiencia técnica en la formulación del ataque en casación, la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, expuso: […] La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta.
En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica. En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Además, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en las sentencias CSJ SL12298-2017 y CSJ SL20097-2017, la Corporación ha puntualizado que «La mezcla de vías es técnicamente inaceptable, en cuanto cada una tiene entidad propia, debiéndose plantear de manera independiente, en cargos separados». 2.- La censura también incurrió en una inconsistencia lógica, pues a pesar de singularizar los errores fácticos que endilgó al Tribunal, dijo que los mismos fueron consecuencia de haber dejado de apreciar el Oficio n.° 2006-10682, de folios 12 y 13 del cuaderno principal (f.° 21 y 22, ibídem ), y a su vez, alude que la prueba denunciada fue «erróneamente apreciada » al no haberle otorgado el alcance que merecía la prueba (f.° 22, ibídem ), pasando por alto que no se puede valorar con error, lo que se ha desconocido.
Sobre tal estigma de la acusación, ha dicho la Corte que se trata de una deficiencia técnica insalvable, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4571-2016, en la que dijo: Empero, lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.
Es afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes. 3.- Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial nacional en forma indirecta, por la aplicación indebida de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 y del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y del Artículo 177 CPC, sin acudir, en el último caso, como debía, a alegar la trasgresión del precepto jurídico de carácter sustancial, como consecuencia de la violación de la norma procesal, a través de la figura de la «violación medio», que se estructura, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017, así: […] la llamada violación medio, […] ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales.
Además, la Sala ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.
Así, aunque la jurisprudencia ha permitido la acusación de la violación medio por la vía indirecta, según lo consideró la Corte en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35.283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, la censura debe invitar al Juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas adjetivas que conduzcan a la transgresión de un precepto sustantivo, cuestión que no abarcan los recurrentes en el desarrollo del cargo, no obstante, la alusión que realizan sobre la disposición normativa consagrada en el artículo 177 del CPC.
En consecuencia, el conjunto de la acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación o salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), en favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. «AFP PROTECCIÓN», que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauraron JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CUELLAR y FLOR MARÍA CHILATRA DE ÁLVAREZ contra LAOS SEGURIDAD LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. «AFP PROTECCIÓN».
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00