Microsoft Word - No.4 97756 DM SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3005-2023 Radicación n. 97756 Acta 39 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. – INDUPALMA LTDA EN LIQUIDACIÓN. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró OMAIRA OROZCO PASCUAL a aquella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, donde además se vinculó como llamada en garantía a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Omaira Orozco Pascual demandó a Colpensiones y a Industrial Agraria La Palma – Indupalma (en adelante Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 2 Indupalma LTDA.) a fin de que se declarara que entre el señor Cesar Humberto Almendrales Pabuena y la empresa, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 28 de octubre de 1977 hasta el 6 de junio de 1993.

Por consiguiente, que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo Cesar Humberto Almendrales. En consecuencia, se ordenara a Colpensiones la realización del cálculo actuarial desde el 28 de octubre de 1977 al 7 de enero de 1991 y se condenara a Indupalma LTDA. a trasladar a la administradora el correspondiente título pensional para que fuera la AFP la que otorgara y cancelara la prestación por supervivencia, causada desde el 9 de junio de 1995, con intereses moratorios, perjuicios por temeridad y mala fe, además de costas.

Narró que: i) el señor Cesar Humberto Almendrales Pabuena nació el 22 de octubre de 1952; ii) se desempeñó como trabajador de Indupalma LTDA. en el municipio de San Alberto (César); iii) lo hizo, desde el 28 de octubre de 1977 hasta el 6 de junio de 1993; iv) la nominadora, lo afilió al ISS el 8 de enero de 1991; v) no lo ató al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) antes del 7 de enero de 1991, por no existir obligación para ello en aquella época; vi) dichos riesgos, estaban en ese entonces, a cargo del empleador; vii) el señor Almendrales, falleció el 9 de junio de 1995; viii) contrajeron matrimonio el 3 de abril de 1978; ix) convivieron ininterrumpidamente hasta la fecha de su deceso; x) de su Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 3 relación nacieron Dina Luz, Wilfredo y Jhon Fredy Almendrales Orozco, hoy mayores de edad; xi) el 22 de septiembre de 2017 peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada mediante Resolución n.° SUB 253151 del 11 de noviembre de 2017 porque no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso y tampoco acreditó 150 ciclos en los seis años anteriores al hecho fatal o 300 antes del 1° de abril de 1994 (f.º 1 a 4, cuaderno del juzgado, expediente digital de la Corte).

Colpensiones se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relativos al natalicio, el trabajo y tiempo de servicios, el momento en que los riesgos estaban a cargo del empleador, la data del fenecimiento, la negativa de la prestación en sede administrativa y su notificación. Por los demás, adujo que no le constaban o no eran de su certeza.

Como excepciones de fondo, planteó las de «prescripción y caducidad», cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y las genéricas (f.° 56 a 59, ibidem). Indupalma LTDA. se resistió a las pretensas relativas a la necesidad de pago de cálculo actuarial. Sobre los supuestos fácticos, dijo que eran veraces los alusivos a la calenda de su nacimiento, la calidad de trabajador de la empresa, el tiempo laborado, la data de afiliación, la falta de atadura entre el 28 de octubre de 1977 y el 7 de enero de Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 4 1991, y que el señor Almendrales, murió el 9 de junio de 1995.

Como herramientas de defensa propuso como previa, la de cosa juzgada y de fondo, las de inexistencia de la obligación y falta de causa, prescripción y buena fe (68 a 78, ibidem). Adicionalmente, peticionó el llamamiento garantía de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 101 a 103, ibidem) el que fue admitido con auto del 30 de julio de 2018 (f.° 122, ibidem).

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se resistió a los pedimentos de la demanda y el llamamiento. No aceptó ningún supuesto fáctico y como instrumentos para su protección, invocó las de «que no es una entidad de previsión social», falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe y la general (f.° 128 a 152, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de diciembre de 2019 (f.º 224 a 226, ibidem), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a INDUPALMA LTDA al pago de una reserva actuarial o un título pensional con el fin de efectuar el pago de las semanas laboradas y no cotizadas desde el 28 de octubre de 1977 hasta el 07 de enero de 1991, correspondientes al causante CESAR HUMBERO ALMENDRALES PABUENA, con destino a COLPENSIONES. Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: ABSOLVER a INDUPALMA de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: ABSOLVER a la llamada en garantía NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante OMAIRA OROZCO PASCUAL en calidad de cónyuge supérstite del causante CESAR HUMBERTO ALMENDRALES PABUENA, teniendo en cuenta las semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 28 de octubre de 1977 al 7 de enero de 1991, en forma mensual y vitalicia a partir del 9 de junio de 1995 con 14 mesadas al año en cuota inicial de $152.584 que debe ser reajustada anualmente, con un retroactivo calculado desde noviembre de 2014 hasta noviembre de 2019, por la suma de $54.221.105, autorizándose a COLPENSIONES a realizar los descuentos por salud en suma de $6.777.467 generándose un retroactivo a favor de la demandante por valor de $47.443.467 y a continuar pagando la mesada pensional a la demandante, que para el año 2019 asciende a la suma de $835.944.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 11 de noviembre de 2014.

SEXTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada INDUPALMA LTDA y a COLPENSIONES en un 50 % para cada una, fijando como agencias en derecho la suma de $2000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la enjuiciada Indupalma LTDA. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con providencia del 28 de mayo de 2020, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia (f.º 7, cuaderno del Tribunal, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 6 Partió de que, no fue objeto de controversia lo atinente a la relación laboral, así como los extremos temporales. Como problema jurídico, demarcó que lo sería establecer la procedencia del pago de la reserva actuarial por el periodo que rigió la relación laboral, para constituir el derecho a la pensión de sobrevivientes del extremo actor.

Precisó que esta Corte, ha sostenido que en aquellos municipios donde no existía cobertura del ISS, el empleador no se encontraba obligado a la cancelación de los aportes en pensión (CSJ SL, 9 jul. 2000, rad. 13347). Esto, en consideración a que si bien la Ley 90 de 1946 demarcó la obligatoriedad de afiliación a las personas que se encontraban vinculadas mediante contrato de trabajo con el consecuente desembolso de la contribución a cargo del dador del empleo, también lo era que el apartado 72 de la referida norma, dispuso que su implementación sería de forma gradual y progresiva.

Tan es así, que aun cuando el sistema había sido creado en 1946, su puesta en funcionamiento solo se llevó a cabo a partir de la aprobación del Acuerdo 224 de 1966 con el Decreto 3031 de esa misma anualidad. Indicó que, no obstante, con ocasión a la expedición del Decreto 3798 de 2003 esta Corporación puntualizó criterio y a partir de proveído «CSJ SL, 2009, rad. 38179» adoctrinó que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o mora en el pago de los aportes al momento de las pensiones, son las vigentes al instante en que se causó la Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación reclamada en virtud del principio de retrospectividad de la ley.

Es así como siguiendo esa misma línea, esta Corte en proveído CSJ SL4681-2015, concluyó que de acuerdo a lo previsto los literales c) y d) del canon 33 de la Ley 100 de 1993, así como del artículo 17 del Decreto 2998 de 2003, en concordancia con los principios que definen y orientan el sistema de seguridad social, «la solución por falta de afiliación antes de la ley 100 de 1993 es el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador para el reconocimiento de la prestación de vejez con el consecuente traslado del cálculo actuarial al cargo del empleador».

Afirmó que lo anterior se corrobora en la sentencia CSJ SL2267-2018, donde en un caso de similares contornos, se concluyó que el ad quem no se había equivocado al condenar a la enjuiciada en ese sentido, pues justamente el ISS en la sede de labores que para el efecto estaba estudiando -San Alberto- no había llamado a inscripción a empleadores y trabajadores de esa zona, lo que «significaba que el nominador […] tenía a cargo la prestación, pues el empleado se encontraba madurando el derecho con la prestación del servicio subordinado».

Por consiguiente, coligió que «la demandada se encuentra obligada a responder ante el sistema de pensiones por valor de los aportes que no se realizaron en el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 1977 y el 7 de enero de 1999». Enfatizó que, si bien los pronunciamientos de las altas Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 8 Corporaciones hacían referencia a la pensión de vejez, también lo era que las mismas decisiones trataban de forma general las contingencias propias de la invalidez, la vejez y la muerte, al tocar el tema concerniente a las prestaciones que se reconocen en la Ley 100 de 1993.

Agregó que, en lo concerniente al alegato de cosa juzgada, con ocasión de la audiencia de conciliación ante la inspección de trabajo de Agua Chica, transcribió lo allí decantado, para afirmar que tal como lo indicó el juez, en esa oportunidad se acordó la pensión de jubilación, más no los aportes al sistema general de pensiones y la prestación de sobrevivientes.

Además, los derechos pensionales no eran conciliables. Para desatar lo atinente a la prestación de supervivencia, dijo que por regla general, la calenda de la muerte determinaba la norma a emplear y en el sub lite, feneció el 9 de junio de 1995 por ende, las normas aplicables eran los cánones 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. En el asunto, como daba cuenta la historia laboral, cotizó en toda su vida 812.46 semanas, entre el 28 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 1993, periodo en que se desarrolló la relación laboral, respecto de la cual no se efectuó afiliación ni aportes del trabajador fallecido, lo que impedía hacer uso del numeral 2°.

Afirmó que, en todo caso, como lo alegó la parte actora, se reclamó la prestación en virtud de la condición más Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 9 beneficiosa, pues la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, pero dicho evento, se regía bajo el tránsito normativo, de haberse consagrado por el legislador una transición. Sin embargo, con proveído «CC SU005-2018» se dejó claro que la figura de la condición más beneficiosa, no suponía la búsqueda histórica de normas, sino únicamente la inmediatamente anterior a la que regulaba en principio la situación. En consecuencia, si el deceso se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo sería viable el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de esa anualidad, que exigía 150 semanas en los seis años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.

Al respecto, verificó que el difunto, lograba los dos escenarios. Así, procedió a determinar el número de mesadas, el retroactivo y la prescripción, encontrando acierto en la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Indupalma LTDA concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende la casación parcial del fallo acusado, en cuanto confirmó el numeral primero que condenó a Indupalma LTDA. a pagar a Colpensiones una reserva actuarial por el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 1977 y el 7 de enero de 1991, así como el apartado séptimo de dicha sentencia, que le condenó a la cancelación de costas.

Así, solicita que en sede de instancia, se revoquen y se le absuelva de las pretensiones en su contra. Con tal propósito formula un embate por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la providencia de vulnerar la ley sustancial, por vía directa: En la modalidad de interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, con causa en la infracción directa, por falta de aplicación, de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 29 de la Constitución Política y 193, 259 y 260 del CST; lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (Decreto 758/90); 31, 33 –parágrafo 1°- (art. 9° - Ley 797/03) y 151 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 60 y 61 del mencionado Acuerdo; 46 de la Ley 100 de 1993 (Art. 12 – L. 797/03); 1° del Decreto 1887 de 1994; 3° del Acuerdo 189 de 1965 (D. 1824/65); 23 y 34 del Acuerdo 044/89 (D. 3063/89); 16 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90); 27 del Código Civil y 48 y 333 de la Constitución Política.

Para la demostración del ataque, afirma que no controvierte los siguientes supuestos fácticos en los cuales el Tribunal sustentó su decisión: Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 11 a. Que el causante CÉSAR HUMBERTO ALMENDRALES PABUENA, inició la prestación de su servicio a INDUPALMA, desde el 28 de octubre de 1977. b. Que el señor ALMENDRALES PABUENA prestó el servicio materia del contrato de trabajo antes mencionado, en las instalaciones de INDUPALMA, situadas en jurisdicción del Municipio de San Alberto-Cesar. c. Que, como también lo reconoce la parte demandante en el hecho 5. de la demanda, INDUPALMA solo pudo afiliar y realizar las cotizaciones para el riesgo de invalidez, vejez y muerte (IVM), de trabajadores como el señor ALMENDRALES PABUENA, desde el 8 de enero de 1991, porque solo hasta el mes diciembre de 1990 el ISS llamó a adscripción a los empleadores con actividad en jurisdicción del municipio de San Alberto–Cesar, como INDUPALMA. d. Que, por lo mismo, entre el 28 de octubre de 1977 y el 31 de diciembre de 1990, INDUPALMA ni estaba obligada ni le era posible cotizar al ISS para IVM respecto de aquellos de sus trabajadores, como el causante, vinculados para prestar servicio en sus instalaciones, situadas en jurisdicción del Municipio de San Alberto– Cesar; de suerte que no es un caso de omisión o afiliación tardía imputable al empleador. e. Que INDUPALMA cumplió, dentro de lo que le era dable cumplir, su obligación de afiliar al señor ALMENDRALES PABUENA y cotizar al ISS para IVM, desde el 07 de enero de 1991 durante la vigencia contractual antes mencionada, es decir, desde cuando el ISS llamó a adscripción, hasta cuando terminó el contrato de trabajo celebrado entre la demandada y el señor ALMENDRALES PABUENA.

Aduce que, a pesar de lo anterior, el colegiado fundamentó su criterio en proveídos de esta Corte que no hacen referencia al caso específico de empleadores como Indupalma LTDA., es decir, que no están incursos en afiliación tardía de un trabajador al sistema de seguridad social o en conductas en las que, debiendo hacerlo, han incurrido en omisión, sino que cumplieron cuando la ley les permitió hacerlo.

Pero, que en todo caso, las sentencias reconocen i) que la cobertura del ISS fue progresiva y ii) Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 12 mientras que aquella llamaba a adscripción a los empleadores en diferentes regiones, el nominador no tenía forma de hacer las cotizaciones. Discurre que en esta perspectiva, era un hecho evidente que con apoyo en la jurisprudencia, el punto central de la decisión del colectivo es que, aunque la afiliación de los trabajadores que laboraban en el municipio de San Alberto – César fue obligatoria solamente desde el 1° de diciembre de 1990, con la expedición del Decreto 3798 de 2003 y concretamente con lo dispuesto en su artículo 17, la jurisprudencia que cita consideró que en materia de falta de afiliación al sistema de seguridad social, aplican en virtud del principio de retrospectividad las normas vigentes al momento en que se causa la prestación reclamada y con base en este criterio, infirió que, los dadores de empleo como Indupalma LTDA. estaban compelidos, antes de la asunción de la obligación pensional por parte del ISS, hoy Colpensiones, al pago de aportes por los tiempos durante los cuales no se afilió al causante porque no había norma que lo constriñera a hacerlo y mucho menos, cotizar.

Esgrime que hubo interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 en la medida que: 1) En el citado decreto se dictan disposiciones relacionadas con bonos pensionales que aplican al ISS, a las compensaciones entra la Nación y el ISS o entre las entidades territoriales y el Instituto o respecto del manejo y cálculo de dichos bonos, pero en modo alguno al caso de un ente privado como INDUPALMA que no es sujeto destinario de dicha norma por no ser emisor de bonos pensionales.

Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 13 2) Inclusive, cuando en el artículo 17, que modifica el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, menciona en el inciso 6° al empleador que no hubiere afiliado a sus trabajadores, esta disposición se refiere a empleadores que no hubieran afiliado a sus trabajadores “a partir de la fecha de entrada del sistema general de pensiones (abril 1/94)” o, antes de dicha fecha, cuando no afilió o no cotizó “estando obligado a hacerlo”, lo que en concordancia con los hechos en los que se fundamenta el Tribunal y que no se discuten, no es el caso de la demandada INDUPALMA.

Que esa interpretación se dio por la infracción directa surgida de la siguiente forma: […] 1) Que el artículo 76 de la ley 90 de 1946 dispuso que únicamente cuando el Instituto del Seguro Social, creado por la citada ley, iniciara su funcionamiento y fuera asumiendo las prestaciones respectivas es que debían hacerse, de acuerdo con sus reglamentos, los aportes o cotizaciones previos y si, a ello hubiere lugar, las cuotas proporcionales que dicho Instituto estableciere, en el entendido que, antes de la referida fecha de asunción, se debían aplicar, es decir, continuaban rigiendo las disposiciones que existían cuando la prestación estaba a cargo del empleador.

Por eso estima que no se analizaron cuestiones relevantes, como que: a) ¿Cuáles eran las disposiciones que regían a la demandada en materia de reconocimiento de pensión de jubilación, hasta la fecha en que el ISS asumió el pago de pensiones y consecuentemente la subrogó en tal obligación? b) ¿Durante la vigencia del contrato de trabajo entre el demandante y la demandada y antes del 08 de enero de 1991, había alguna norma en las disposiciones que regulaban el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, que reglamentara o estableciera obligación alguna para el empleador en materia de “aporte previo” o “cuotas proporcionales” antes de la fecha de asunción del riesgo de IVM por el ISS, hoy COLPENSIONES? Además, que esa infracción directa no le permitió al Tribunal establecer que: Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 14 a) Mientras el ISS no subrogó en el seguro de vejez a los empleadores del sector privado como INDUPALMA, a éstos les aplicaba únicamente el Código Sustantivo del Trabajo y las disposiciones que lo complementaran o reglamentaran. b) En consecuencia, para la vigencia del contrato de trabajo con el causante –que nadie discute y antes del 8 de enero de 1991, es decir, desde el 28 de octubre de 1977, las normas que estaban vigentes sobre la materia eran los artículos 259 y 260, en concordancia con el artículo 193 del CST.

Nada más. c) En parte alguna de las disposiciones precedentes o de cualquier otra normatividad complementaria de las mismas, se establecía que un empleador, antes de que el Instituto asumiera el riesgo de vejez, estuviera obligado a realizar “aportes previos” o “cuotas proporcionales” o que los reglamentos del ISS, aplicables a futuro desde la fecha de asunción del riesgo, incluyeran disposición alguna en tal sentido aplicable antes de dicha fecha o que en el art. 260 CST –antes mencionado-, se hablara de cotizaciones o aportes o mucho menos títulos pensionales a dicho Instituto, antes de ser subrogado en la obligación pensional.

Esgrime que si se hubiera aplicado el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se habría concluido que no había sustento para confirmar la sentencia de primer grado en materia de pago de reserva actuarial o título pensional en la medida que, como lo aceptó el Tribunal, hasta el 8 de enero de 1991, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez y subrogó a la demandada, el apartado 260 del CST, que era la norma regulatoria en materia pensional de vejez, no establecía disposición alguna en torno a un aporte previo o cotizaciones y mucho menos traslado de reserva actuarial o título pensional.

Máxime, en tratándose de pensiones de sobrevivientes. También, que el apartado 29 de la Constitución Política, que es el asunto del principio de irretroactividad de la ley, en la medida en que la ley rige hacia el futuro y deroga las que Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 15 le sean contrarias, instituye que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa.

Esboza que el numeral 1° del apartado 259 del CST, según el cual las prestaciones a que se refiere el título IX, entre las cuales en el capítulo II está la pensión de jubilación, que se deben pagar de acuerdo con lo explicado en cada acápite y que el mencionado numeral 2° de apartado ibidem, dispone que esta prestación dejará de estar a cargo de los empleadores, cuando el ISS asumiera dicho riesgo de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que profiriera dictara el ISS.

Además, que la norma 193 del CST que reitera el numeral 2° del artículo 259 ib. consigna que solo cuando el ISS subrogare a los empleadores, entrarían en vigencia los reglamentos que se dictaren para establecer la forma en que se asumiría el riesgo, es decir, hacia adelante. Asevera además, que la «falta de aplicación» de las normas mentadas condujo al Tribunal a la aplicación indebida de los cánones sustanciales que se mencionan en la proposición jurídica con esa modalidad, en la medida que, si bien reconoce que la subrogación de los empleadores por parte del ISS fue progresiva, al confirmar el numeral primero de la sentencia del juzgado, terminó aplicándolas indebidamente.

Ello, en tanto que: Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 16 1) Según el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90), solo aplica lo allí establecido en materia de riesgo de IVM, una vez ocurra la “asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos”, es decir, para empleadores como INDUPALMA, desde el 8 de enero de 1991. 2) De conformidad con el artículo 151 de la ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones previsto en dicha ley empezó a regir “a partir del 1º de abril de 1994” y, por lo tanto, salvo normas excepcionales de interpretación restrictiva, todo lo relacionado con “Bonos Pensionales” o “Traslados de cálculo actuarial”, debe respetar el principio de irretroactividad de la ley, es decir, salvo norma expresa en contrario no pueden ser aplicados de manera retroactiva.

Ello para no desatender el claro tenor literal de la ley, como lo indica el artículo 27 del Código Civil 3) El acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, vigente desde cuando el ISS asumió el riesgo de IVM en San Alberto, es decir, desde el 08 de enero de 1991, no dispone que para tal asunción se requería un “aporte previo” o unas “cotizaciones” anteriores a dicha fecha y mucho menos la obligación de emitir “bono o título pensional” o traslado de “reserva actuarial”. 4) De esta manera, cuando el artículo 31 de la ley 100 de 1993, citado por el Tribunal como sustento de su decisión condenatoria, remite a los Acuerdos del ISS en relación con el riesgo de IVM, lejos de autorizar el pago de reservas actuariales o títulos pensionales, permite concluir que en casos que como el que es materia del presente trámite no hay lugar para condenar sino para absolver a la demandada INDUPALMA.

Estima que, si el Tribunal no hubiera incurrido en la violación de tales disposiciones, habría concluido que antes del 8 de enero de 1991 cuando el ISS asumió el riesgo de vejez y subrogó a la demandada, no había regla que le obligara a hacer aportes previos a dicha fecha o que en los reglamentos del ISS aplicables a Indupalma LTDA. se hubiera determinado algo así. Agrega que: Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 17 […] si el Tribunal no hubiera incurrido en la violación de las normas sustanciales antes referidas, habría concluido que no era dable jurídicamente a un empleador en épocas anteriores a la asunción del riesgo de IVM por el ISS, disponer lo que años después, en el año 1991 –para empleadores en el municipio de San Alberto-, consagraban los reglamentos del ISS en materia de cotizaciones o lo que, posteriormente, expedida la ley 100 de 1993 en diciembre de dicho año, consagró esta ley en el artículo 33, parágrafo 1º, con la modificación introducida por el artículo 9º de la ley 797/03, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994; disposiciones éstas que el Ad Quem vulneró en la forma dicha.

Finalmente, acota que se hace indispensable retornar al criterio jurisprudencial anterior de esta Corporación (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 29180, CSJ SL, 20 oct. 2005, sin rad) además de las desatadas por la Corte Constitucional (CC T719-2011, CC T890-2011, CC T814-2011) (f.° 1 a 13, cuaderno de la Corte, expediente digital). VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que ha sido criterio de la Corte – aunque no convenga a la compañía recurrente- que en tratándose de tiempos laborados y no cotizados al ISS por ausencia de cobertura, es deber de los empleadores trasladar el valor de los aportes a través de un cálculo actuarial expedido por la AFP, pues ciertamente desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el deber de cubrir el riesgo de vejez (CSJ SL 1284-2023 y CSJ SL 1767-2023), el cual sólo se subroga cuando se cancelan los aportes bajo el mecanismo introducido en el inciso primero del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 1 a 4, documento de oposición de Colpensiones, cuaderno de la Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 18 Corte, expediente digital).

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estima que no existió desacierto por parte del Tribunal –sin mayor elucubración. Además, que no existe manifestación que pueda darse frente a dicho ente, por cuanto, las instancias consideraron que no le asiste responsabilidad en el asunto debatido (f.º 1 a 3, documento de oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El recurrente incurre en leves yerros de técnica, como aducir que el fallador de segundo grado no acudió al apartado 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 y el Decreto 3041 de esa misma añada –de los que no alude a canon particular, lo que no es válido (CSJ SL, 30 de en. 2013, rad. 45621 y CSJ SL5593-2021), cuando en realidad sí los invocó. pues de los argumentos explayados, así como de la jurisprudencia referenciada en su decisión, se logra entrever que sí hicieron parte de su análisis.

Así, la Sala denota que la real y principal intención, era endilgar la interpretación errónea de al menos el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en la medida que no establece el deber del empleador de realizar cuotas proporcionales o previas y de los mandatos atacados del CST, que según el dicho del censor son las normas vigentes para el reconocimiento pensional, las cuales no prevén tales obligaciones actuariales.

Y que todo lo explicitado, lo llevó a que se Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 19 desconocieran las normas invocadas en la proposición jurídica por infracción directa. Por consiguiente, de cara a esta precisión, se procederá a dar estudio al reproche en sede extraordinaria. A este órgano de cierre, le corresponde determinar si se incurrió en los yerros endilgados, frente a las normas invocadas, por cuanto a criterio del recurrente, no impusieron el deber a los dadores de empleo de aprovisionamiento en los periodos en que los dependientes les prestaron sus servicios, sin llamamiento obligatorio del ISS para afiliación, ni tampoco el compromiso de expedir bonos pensionales, pago de cálculos actuariales o de aportes.

Compete memorar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los nominadores la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo previeron los cánones 72 y 76 de la misma ley, pues la entidad pública asumiría paulatinamente el riesgo de vejez, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la vinculación. Para ello, «los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional», es decir, que la carga Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 20 pensional de jubilación continuó bajo el amparo de los empresarios aun cuando no hubiera cobertura del ISS en algunas zonas geográficas o sectores de la industria; «deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto» (CSJ SL2654-2021).

Así mismo, con la entrada en vigor del Acuerdo 224 de 1966 se dispuso la inscripción de los riesgos de IVM de forma progresiva y con la Ley 100 de 1993 se incorporó la afiliación obligatoria de trabajadores dependientes, con especial previsión en su canon 33 respecto de aquellos que prestaron servicios a un empleador y no fueron vinculados al sistema general de pensiones, instaurando que se debía tener en cuenta tales tiempos, a través de un título pensional, en aras del reconocimiento prestacional.

En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Y en la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó, también sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 21 […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Al armonizar los mandatos aludidos, esta Corporación sostuvo, en proveído CSJ SL2654-2021, en el que atendió un caso de idénticos supuestos fácticos y reproches en sede de casación, incluso contra el mismo empleador Indupalma Ltda., que: […] con relación a las obligaciones pensionales de los empleadores derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, que es lo cuestionado por la censura y, que pretende sustentar con precedente jurisprudencial del año 2008 y 2005, debe memorarse, que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado dicha teoría y, en su lugar adoctrinó que ante la imposibilidad de afiliación de los servidores para lograr la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, la obligación del empleador subsiste aun cuando la falta de inscripción al régimen pensional, no obedezca a su culpa o negligencia, es decir, pese a no existir cobertura en el sitio de la prestación del servicio [….] Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 22 En igual sentido, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 23 […] Por consiguiente, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, debían asumir la responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial, el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social, reconociéndose la protección integral a la seguridad social, como un derecho fundamental e inherente al trabajador subordinado.

Así las cosas, el criterio imperante sobre la materia es que el subordinante que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS como lo alega la censura, debe responder por las obligaciones de seguridad social frente a sus dependientes; máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente.

En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración del impugnante, sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos o que no existe sustento jurídico para ordenar la cancelación de un cálculo actuarial, ya que, además de lo dicho previamente, desconoce que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015) » y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 24 a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021).

Por tanto, la Sala no encuentra motivo alguno para variar tal posición jurisprudencial, ni tampoco error jurídico del ad quem al condenar a Indupalma LTDA. al pago de una reserva actuarial o un título pensional con el fin de efectuar la cancelación de las semanas laboradas y no cotizadas desde el 28 de octubre de 1977 hasta el 7 de enero de 1991, correspondientes al causante Cesar Humberto Almendrales Pabuena, por cuanto las disposiciones atacadas previeron la carga de abastecimiento en cabeza de los empleadores por tales periodos, que debía materializarse a través del cálculo actuarial para efectos del reconocimiento pensional.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente Indupalma LTDA. y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho, se fija la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 97756 SCLAJPT-10 V.00 25 del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAIRA OROZCO PASCUAL contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. – INDUPALMA LTDA EN LIQUIDACIÓN., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que además se vinculó como llamada en garantía a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.