SL3005-2020 — Corte Suprema

SL3005-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1160 de 1994Decreto 1474 de 1997Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: “En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018). Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel. Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: […] Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes”. Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que por causas derivadas de entornos sociales, políticos o jurídicos omitieron el deber de afiliar a sus trabajadores al ISS deben contribuir a la cobertura del riesgo de vejez mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. Es así como en sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en providencia CSJ-SL3995-2019, se expuso: “[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras)”. Así las cosas, debe reiterar la Corte que el tribunal no incurrió en el error jurídico denunciado por la censura, al concluir que la demandada debía “[…] soportar la carga de emitir el respectivo Título Pensional por el cómputo del cálculo actuarial correspondiente a la trabajadora dejada de afiliar para entonces, por las cotizaciones que debieron ser pagadas durante el lapso comprendido entre el 1.º de agosto de 1986 hasta agosto de 1992, […]”. La anterior decisión la adopta la Sala sin perjuicio de los extremos establecidos por el sentenciador de segundo grado para condenar al pago del cálculo actuarial, que bien pueden no ser compartidos». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - La norma que deben regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - El derecho pensional debe ser dirimido de conformidad a las leyes vigentes Tesis: «[...] no le asiste razón al recurrente en señalar que se está ante la infracción directa del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, para el momento de la causación del derecho (17 de julio de 2001), esta norma no había nacido a la vida jurídica y, como copiosamente lo ha reiterado la Sala, el derecho pensional debe ser dirimido de conformidad a las leyes vigentes que el caso sub lite, lo fue el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por lo anteriormente expuesto, no prospera el cargo». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - A los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les está permitida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos en los que la afiliación ha sido omitida por el empleador, en virtud de los literales c y d del parágrafo 1 del artículo 33 de dicha norma Tesis: «Esta Corporación en varias decisiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la inconformidad aquí planteada, en el sentido de indicar que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sea cual fuere la causa de la omisión. Lo anterior significa que es viable tener en cuenta esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990 con amparo en el régimen de transición. Al efecto, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: “[…] para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas “demás condiciones y requisitos”, aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador. Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema. Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada. Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores - Sofasa S.A. - incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar”. (Subrayado fuera del texto original). En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, la Sala considera que el sentenciador de segundo grado no incurrió en el yerro endilgado, al ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social, para que los tiempos laborados por el trabajador se tengan como efectivamente cotizados para la construcción de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que ocupa la atención de la Sala, conforme al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En razón de las anteriores consideraciones el cargo no prospera». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - La convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida es aplicable tanto a los afiliados que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993 como a los beneficiarios del régimen de transición -principio de igualdad- PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, no consagra la obligación alternativa de optar por el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, de manera que los empleadores únicamente deben responder por el respectivo cálculo actuarial, pues es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema Tesis: «Frente al tópico planteado por la recurrente la Sala ha asentado que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: “[…] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado”. Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: “[…] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez”. De conformidad con la anterior línea jurisprudencial, no advierte la Sala error alguno por parte del tribunal al condenar a la demandada a pagar el respectivo cálculo actuarial, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, dado que esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto esta colegiatura en sentencia CSJ SL14388-2015, indicó: “[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social” [...] Así las cosas, no advierte la Sala que el tribunal hubiese incurrido en el yerro jurídico endilgado y, por ende, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: “Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]”. Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, la Sala no evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término prescriptivo consagrado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » RÉPLICA - La réplica tiene como finalidad oponerse o coadyuvar el contenido de la demanda de casación, no es posible solicitar la valoración de un medio de prueba, debido a que es improcedente formularlo a través del escrito de réplica Tesis: «[...] la Corte debe recordarle al opositor Instituto de Seguros Sociales que el escrito de réplica tiene como finalidad oponerse o coadyuvar el contenido de la demanda de casación, pues el ejercicio que propone el memorialista visible a folios 40 a 42 va más allá, ya que solicita la valoración del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento pensional a la actora, endilgándole al tribunal error en su apreciación, planteamiento que, a todas luces, es improcedente formularlo a través del escrito de réplica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Las inexactitudes provenientes de lapsus calami no constituyen yerro protuberante que conduzca a la quiebra del fallo que se impugna Tesis: «[...] la Sala tiene que decir que si bien el tribunal incurrió en una imprecisión cuando afirmó, para establecer si le asistía el derecho pensional reclamado a la luz del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que la demandante acreditó “la densidad mínima de semanas cotizadas para cubrir el riesgo pensional, pues en la misma Resolución Nº 001327 de 2003 de entrada se reconocen 501 semanas, todas ellas pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima”, pues de la lectura de dicho medio de convicción se advierte que allí se consignó que la demandante había “cotizado un total de 501 semanas, de las cuales 443 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”, también lo es que ese lapsus en nada modifica o afecta la determinación adoptada por el ad quem, pues contabilizadas las semanas certificadas en dicho periodo con las que debió haber cotizado la sociedad demandada entre el 1 de agosto de 1986 hasta agosto de 1992, equivalentes a 308,57 semanas, superan con creces las 500 semanas exigidas en artículo 12 del mencionado acuerdo, óptica bajo la cual, resulta inane el reproche». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Aunado a lo anterior, se percibe equivocada la modalidad escogida de interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el tribunal no pudo incurrir en el error señalado, por la potísima razón que, examinado el proveído confutado, se advierte que no fue la norma que aplicó y comprendió para desatar la alzada. En relación con el defecto de la acusación señalado, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: “De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes Tesis: «Previo a resolver el fondo del asunto, debe indicar la Sala que la recurrente incurre en error en la formulación del cargo cuarto, en tanto acusa la aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en la sustentación alega la falta de aplicación de esos mismos, modalidades que son excluyentes entre sí (Ver sentencia CSJ SL,3 jul. 1998, radicado 10692), sin embargo, ese desafuero no impide que la Sala se pronuncie, pues se entiende el querer de la recurrente».

56094- ACLARACIÓN- FALTA DE AFILIACIÓN- ÚLTIMO- SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3005-2020 Radicación n.° 56094 Acta 28 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso instaurado por EDILMA CASTAÑEDA contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Edilma Castañeda convocó a proceso a Agrícola El Retiro S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral entre la mencionada sociedad desde el 8 de agosto de 1972 y que omitió su obligación de afiliarla al Sistema de Seguridad Social a partir del llamamiento que hizo el Instituto de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 2 Seguros Sociales para tal efecto en la zona del Urabá, entre el 1.º de agosto de 1986 hasta el mes de agosto de 1992 y que, como consecuencia de lo anterior, se impartieran las siguientes condenas: (i) a la mencionada sociedad a «conmutar el pago de las cotizaciones adeudadas» desde el 1.º de agosto de 1986 hasta agosto de 1992 a la referida entidad de seguridad social;

(ii) al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con los correspondientes incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; (iii) el pago de la indemnización moratoria por la omisión en la cancelación oportuna de las mesadas pensionales o los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y (iv) costas y agencias en derecho.

De manera subsidiaria, solicitó que se condenara a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, incluyendo las mesadas causadas y dejadas de percibir desde el 17 de julio de 2001, con los correspondientes incrementos de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación, lo que se probara ultra y extra petita, costas procesales y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en: que nació el 17 de julio de 1946, que mediante contrato a término indefinido ingresó a laborar desde el 8 de agosto de 1972, ejecutando labores de oficios varios en la denominada Finca Por Francia, localizada en el municipio de Apartadó, Antioquia, la cual es actualmente de propiedad de la sociedad Agrícola El Retiro Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 3 S.A., que sustituyó al anterior empleador.

Añadió que, al considerar que reunía los requisitos legales para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, elevó la correspondiente solicitud al Instituto de Seguros Sociales, recibiendo respuesta negativa a su requerimiento, mediante resolución 001327 de febrero de 2003, por no contar con las semanas cotizadas para ello. Explicó que la razón por la cual le fue negado el derecho pensional obedeció a que la sociedad Agrícola El Retiro S.A. no la afilió al Instituto de Seguros Sociales, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde su vinculación laboral en la Finca Por Francia, ni tampoco desde que la afiliación se hizo obligatoria en la Región bananera del Urabá, a partir de 1.º de agosto de 1986, de conformidad con la resolución 2362 de éste año, expedida por el mencionado instituto, lo que ocurrió hasta el mes de agosto de 1992.

Sostuvo que el Instituto de Seguros Sociales fue permisivo con la conducta omisiva de la sociedad, al no haberle exigido que diera cumplimento a lo dispuesto en el mencionado acto administrativo. Adujo que tiene derecho al reconocimiento a la pensión de vejez, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, pues cuenta con el requisito de la edad exigida, y las semanas de cotización, entre las que efectivamente se efectuaron en el ISS y las que debió cotizar la empresa.

Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que, el 5 de septiembre de 2007, a través de la Inspección de Trabajo de Apartadó del Ministerio de la Protección Social, presentó reclamación de su pensión de vejez a la empresa, la cual resultó fallida, al haber argüido que dicha obligación fue subrogada legalmente en el Instituto de Seguro Social, y que solicitó al ISS el cobro a la empresa Agrícola El Retiro S.A. de las semanas que dejó de cotizar, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que hubiese sido resuelta su petición. Por último, sostuvo que la sociedad demandada tiene y ha tenido su sede administrativa en la ciudad de Envigado y desde allí ha cancelado las obligaciones relacionadas con la seguridad de sus trabajadores, que el último salario promedio ascendió aproximadamente a la suma de $500.000 y que es afiliada a la organización sindical SINTRAINAGRO, beneficiándose de la convención colectiva suscrita entre el empleador y dicho sindicato (fols. 3 a 10).

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la reclamación del derecho pensional por parte de la actora, la negativa de su reconocimiento, la afiliación obligatoria de los trabajadores de la región bananera del Urabá a partir del 1.º de agosto de 1986 y que la actora era afiliada a la organización sindical SINTRAINAGRO; respecto de los demás supuestos fácticos se opuso.

Adujo, en su defensa, que la actora no cumplió con la Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 5 densidad de cotizaciones exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ni a la luz del Decreto 758 de 1990, para adquirir el derecho pensional; que si el empleador no acudió al llamado de afiliación del ente asegurador, aquel continuaba con la obligación legal de reconocer y pagar la pensión de vejez de su trabajadora y que carecía de lógica endilgarle una supuesta omisión, al no haber forzado a los empleadores de la zona donde el ISS inició cobertura para que cumplieran con la afiliación de sus trabajadores al sistema de seguridad social, pues los realmente beneficiados en atender la llamada subrogación eran directamente ellos, en la medida en que tenían a su cargo las obligaciones de la seguridad social de sus empleados.

Propuso las excepciones de «falta de causa para pedir», «cobro de lo no debido», «compensación», «prescripción», «buena fe del seguro social» y la que denominó «imposibilidad de condena en costas» (fols. 166 a 172). Por su parte, Agrícola El Retiro S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de la actora a la «Finca Francia Helena» el 8 de agosto de 1978, que la Finca Por Francia es propiedad de esa sociedad, que la relación laboral se ha desarrollado a través de un contrato de trabajo, que la actora solicitó el derecho pensional ante el ISS, que sustituyó las obligaciones de los antiguos empleadores de la demandante y que se intentó conciliar.

Respecto a los demás adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, señaló que no hubo Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 6 negligencia en la afiliación oportuna de la actora al sistema de seguridad social en pensiones, sino que ello obedeció a la «reiterada» negativa de la accionante, quien siguió las directrices de la organización sindical de no permitir la afiliación al momento en que el Instituto de Seguros Sociales efectuó el llamamiento de afiliación a los empleadores de la zona bananera de Urabá en el año 1986.

Propuso las excepciones de «prescripción», «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «inexistencia de la obligación y pago de bono pensional -falta de objeto». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo de 25 de marzo de 2011, absolvió a la empresa Agrícola El Retiro S.A., así como al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la actora y condenó en costas a la parte demandante (fols. 339 a 348).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por remisión que hizo la Sala Laboral del Tribunal de Antioquia, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, a través de fallo de 28 de diciembre de 2011 (f.°371 a 389), revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, decidió: Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: (…) se ORDENA a la sociedad demandada AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a emitir el Título Pensional correspondiente al cálculo actuarial por las cotizaciones que debieron ser pagadas durante el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Para tal efecto deberá la sociedad empleadora ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 1887 de 3 de agosto de 1994, tomando como base de liquidación el salario devengado por la demandante (sic) 31 de agosto de 1992, sobre el cual hubieren efectuado los aportes al Instituto de Seguros Sociales.

TERCERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez a favor de la Señora EDILMA CASTAÑEDA, a partir de la fecha en que se verifique su retiro del Sistema, en cuantía equivalente al porcentaje del IBL resultante del número total de semanas cotizadas, incluyendo en dicha sumatoria las que correspondan al Título pensional, de que trata el numeral Segundo(…), sin que pueda fijarse el monto en suma inferior al Salario Mínimo Legal vigente.

Corresponderá a la propia entidad codemandada efectuar el cómputo de las semanas, el IBL y el valor de las mesadas, y se ordenará a ésta que aplique los incrementos legales anuales de la referida pensión, incluidas las adicionales de Junio y Diciembre de cada anualidad, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 12, 13 y 20 del Decreto 758 de 1990 (…).

CUARTO: LAS COSTAS de la Primera Instancia a cargo de las dos entidades demandadas, debiendo cubrir su importe a la demandante en proporción del 50% cada una. Sin costas en esta instancia ya que el reconocimiento devino por el grado jurisdiccional de consulta. (…) El ad quem centró la controversia en determinar (i) la existencia o no de la relación laboral, por sustitución patronal, entre Agrícola El Retiro S.A. y la demandante desde el 8 de agosto de 1972 y precisó que de establecer tal hecho determinaría (ii) si el empleador incurrió o no en la omisión de afiliar a la actora a los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir de 1.º de agosto de 1986, de conformidad con la resolución 2362 de esa misma anualidad, (iii) si la entidad de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 8 seguridad social incurrió o no en la omisión de cobrar a la sociedad empleadora el pago de las cotizaciones dejadas de reportar para los riesgos referidos y (iv) verificaría si le asiste derecho a la demandante a que le sea conmutado por la sociedad demandada el pago de las cotizaciones adeudadas a favor de la demandante desde el 1.º de agosto de 1986 hasta agosto de 1992 al Instituto de Seguros Sociales, y se condene a éste a recibir dichos pagos para que proceda a su vez al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante.

Frente al primer problema jurídico, dio por demostrado que había operado la sustitución patronal de la sociedad demandada respecto a los anteriores empleadores de la señora Edilma Castañeda y, con fundamento en el comprobante de consolidación de cesantías obrante en el expediente, determinó como extremo inicial de la relación laboral con la demandante el 8 de agosto de 1978.

Resuelto lo anterior, adujo que los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que en principio estaban a cargo de los empleadores, fueron subrogados de forma progresiva al Instituto de Seguros Sociales con el llamado a afiliación, que para la Región del Urabá, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, ocurrió a través de la Resolución 2362 de 1986 expedida por el mencionado instituto, sin que dicho acto administrativo contemplara excepción ni exclusión alguna de la referida obligación en cabeza de los empleadores.

Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que la demandada Agrícola El Retiro S.A. esgrimió como justificación a la omisión de afiliación de la actora al Instituto de Seguros Sociales, las circunstancias de coacción ejercida para la época comprendida entre 1986 y 1992 por el sindicato SINTRAINAGRO, al cual se encontraba afiliada la demandante, lo que impidió la afiliación de los trabajadores para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

A pesar de que el anterior acontecimiento lo encontró acreditado con varios testimonios vertidos en el trámite procesal, en los que se relataron los hechos ocurridos en la región bananera entre 1986 y 1994, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2005, radicado 24431, manifestó que si bien no desconocía las circunstancias de violencia acaecidas en la región de Urabá para esa época, las cuales fueron imprevistas, los empleadores debieron disponer de reservas monetarias con las cuales pudieran a futuro cubrir las obligaciones incumplidas por aquellas circunstancias apremiantes propiciadas por terceros ajenos a la relación laboral.

A continuación, transcribió varios apartes de la providencia proferida por esta Corporación CSJ SL, 25 feb. 2004, relativa al tema de la «asunción de responsabilidad por la emisión del Título o Bono Pensional con que haya de financiarse total o parcialmente el riesgo pensional». Señaló, además, que las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan la emisión y redención de los «Bonos y Títulos Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 10 Pensionales» a cargo de las Cajas y Fondos Previsionales, Administradoras del Régimen de Prima Media, entidades públicas y privadas antes encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, entre otras, fueron desarrolladas y reglamentadas por diversas disposiciones, entre ellas, los Decretos 1299 y 1314 de 1994, expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, siendo considerado el primero de ellos verdadera Ley Marco en materia de emisión, redención y negociación de bonos pensionales, del cual precisó que regulaba las condiciones en que debía cumplirse la emisión y redención de bonos pensionales en aquellos casos de imposibilidad jurídica y material de realizar las cotizaciones obligatorias, en especial por la falta de cobertura en la región luego de haberse dispuesto la implementación del Sistema de Seguros Sociales por el Decreto 3041 de 1966.

Sostuvo que los preceptos antes mencionados nada indicaron acerca de la eventual ocurrencia de hechos fortuitos o fuerza mayor como eximentes de la responsabilidad de los empleadores y/o de las Cajas o Fondos Previsionales en la emisión y redención de los «Bonos y Títulos Pensionales» a que hubiese lugar para la financiación de las pensiones del Sistema.

Añadió que las reflexiones de la sala, dadas las circunstancias propias del caso, no se dirigen a eximir de dicha obligación al empleador, pues está en juego el derecho fundamental a la Seguridad Social de la demandante, en Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 11 relación con la posibilidad de acceder a su pensión de vejez, el cual prevalece ante las circunstancias de fuerza mayor que en últimas se tornaron temporalmente irresistibles, por lo que no pueden considerarse indefinidas en el tiempo y, por lo tanto, insuperables.

En razón de lo anterior, adujo que la demandada Agrícola el Retiro S.A. debió prever la posibilidad del pago retroactivo de las cotizaciones, estableciendo las reservas financieras del caso para cubrir el importe de las cotizaciones dejadas de hacer mientras le fue imposible cumplir su obligación, lo cual, por recaer sobre un derecho imprescriptible, como es la pensión, «deviene también imprescriptible».

A renglón seguido citó otros apartes de la sentencia proferida por esta colegiatura atrás referida y con fundamento en ella y en lo dispuesto en la Resolución 2362 de 1986, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, concluyó que la sociedad demandada estaba en la obligación legal de afiliar a la señora Edilma Castañeda al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que efectivamente surtiera efectos la subrogación progresiva en sus obligaciones pensionales.

Seguidamente expuso: De manera que, al omitirse la obligación en la oportunidad establecida para ello, pese a las adversas circunstancias antes aludidas, debe soportar ahora la carga de emitir el respectivo Título Pensional por el cómputo del cálculo actuarial correspondiente a la trabajadora dejada de afiliar para entonces, por las cotizaciones que debieron ser pagadas durante el lapso Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 12 comprendido entre el 1º de agosto de 1986 hasta agosto de 1992, con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Para tal efecto deberá la sociedad empleadora ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 1887 de agosto 3 de 1994, tomando como base de liquidación el salario devengado por la actora a 31 de agosto 1992, sobre el cual se hubieren efectuado los aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En concordancia con lo anterior, abordó el estudio del reconocimiento del derecho pensional, así: Una vez resuelta la situación de las cotizaciones dejadas de pagar, en lo referido al reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990 para tal efecto, en atención a que es incuestionable que la demandante es beneficiaria del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que nació el 17 de junio de 1946, según lo reconoce el Instituto demandado mediante Resolución Nº 001327 de 2003 (folio 28), a través de la cual negó la pensión de vejez a la actora, en consecuencia a 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, cumpliendo la edad de 55 el día 17 de junio de 2001, fecha para la cual, sumadas las semanas causadas en el lapso de tiempo dejado de cotizar, comprendido entre el 1º de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, por las cuales se ordenó la emisión del Título Pensional, más la densidad de semanas efectivamente cotizadas entre el mes de Febrero de 1995 a Agosto de 2007, según se anota en la Historia Laboral de aportes que milita a folios 32 a 35, acredita la demandante la densidad mínima de semanas cotizadas para cubrir su riego pensional, pues en la misma Resolución 001327 de 2003 de entrada se reconocen 501 semanas, pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Con fundamento en las anteriores consideraciones concluyó que a la demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por ser la última entidad a la que había hecho aportes, a la luz del Decreto 758 de 1990. Al no haber encontrado prueba alguna que demostrara Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 13 el retiro del servicio de la demandada, determinó que la misma se reconocería a partir de la fecha en que acreditara el retiro efectivo del sistema o de la desvinculación definitiva del servicio.

En lo tocante con el ingreso base de liquidación de la pensión, indicó que este sería definido por la entidad a cargo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta, para ello, «el porcentaje correspondiente al total de semanas definidas, del IBL resultante del promedio de los ingresos que sirvieron de base para las cotizaciones de los últimos diez (10) años, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 del Decreto 758 de 1990», en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso en virtud del régimen de transición del cual es beneficiaria la actora, por el cual acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el artículo 12 del referido decreto esto es, «que acreditara el mínimo de 1000 semanas de cotización durante su vida laboral o de 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de dicha edad».

Indicó, además, en aplicación del artículo 35 del mencionado decreto, que las mesadas pensionales debían cancelarse a partir de la fecha en que se verificara el retiro definitivo del sistema por el empleador. Por último, estimó que era improcedente la imposición de intereses moratorios y la indexación del retroactivo por mesadas causadas, toda vez que la entidad no había Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 14 incurrido en mora en el pago de las mismas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Agrícola El Retiro S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a ‘…la emisión del Título Pensional correspondiente al cálculo actuarial por las cotizaciones que debieron ser pagadas durante el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, con destino al Instituto de Seguros Sociales…’, y el pago del 50% de las costas de la primera instancia. Para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales por cuestión de método la Sala abordará primero el estudio del cargo segundo y de manera conjunta el cuarto y el quinto, en cuanto acusan las mismas normas y están dirigidos por la misma vía, pese a invocar modalidades diferentes, así: VI.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los siguientes artículos: […] 259 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1.º, 2.º Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 15 y 41 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios Nº 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que llevó al H. Tribunal a aplicar el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 1.º, 2.º del Decreto 1887 de 1994 a una situación no regulada por ellos.

Para sustentar el ataque, aduce que no controvierte las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segundo grado, a saber, que la demandante fue afiliada al ISS en el mes de agosto de 1992, que nació el 17 de «junio» de 1946, que el extremo inicial de la relación comenzó el 8 de agosto de 1978 y que el instituto extendió su cobertura para el riesgo de vejez en Apartadó a partir del 1.º de agosto de 1986, según Resolución 02362 de 20 de junio del mismo año; supuestos respecto de los cuales señaló que era indudable que Edilma Castañeda, cuando fue afiliada, no había cumplido 60 años de edad ni 20 de servicios.

Destacó que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra como presupuesto legal para que se genere el pago de reservas actuariales al Instituto de Seguros Sociales por parte de los empleadores privados que antes del 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de esa misma anualidad, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de la respectiva pensión. Luego de plantear los siguientes interrogantes, a saber, «¿Cuáles eran los empleadores privados que el 22 de diciembre de 1993 (el día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100) tenían a cargo el reconocimiento y pago de una Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 16 pensión de jubilación determinada?, ¿Qué normas hay que consultar para saberlo?» y si la «¿Ley 100 lo dice?», aseveró que la Ley 100 de 1993 no resolvía esos cuestionamientos, ya que, en su criterio, se encontraban dirimidos por las normas anteriores, pues la mencionada ley se limitó a imponerle a todos los empleadores que todavía no tenían afiliados a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, la obligación de afiliarlos al régimen que estos últimos escogieran, entre el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, premisa de la que dedujo que el sujeto pasivo de la obligación pensional de los que se encontraban afiliados a la seguridad social estaba ya definido en normas anteriores, y no podía ser modificado por la nueva ley, en aplicación del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Luego de trascribir el numeral 2.º del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo y el 41 del Acuerdo 049 de 1990, adujo que como la actora fue afiliada al ISS cuando era trabajadora de un patrono particular y no incurría en ninguna de las causales de exclusión, el responsable de las prestaciones pensionales fueron asumidas por la referida entidad a partir de la afiliación, sin que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, Agrícola El Retiro S.A. tuviera a su cargo esas pensiones ni la obligación de contribuir con la reserva actuarial que el ad quem impuso.

A continuación explicó, con base en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que cuando un trabajador, que no se encontraba afiliado, «seleccionaba» el régimen de prima media Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 17 con prestación definida, el empleador debía entregarle al Seguro Social la reserva actuarial correspondiente al tiempo de servicios laborados por el trabajador o garantizarle su pago mediante la expedición de un «Título Pensional», pero que cuando el trabajador ya se encontraba afiliado a ese régimen el ISS asumía los riesgos en los términos y condiciones de sus propios reglamentos, en virtud del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirmó que la infracción directa de las normas aplicables al caso bajo estudio no le permitió ver al tribunal que la sociedad demandada no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la demandante al «23 de diciembre de 1993» y, por ende, que era improcedente imponerle la obligación regulada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

VII. RÉPLICA La opositora Edilma Castañeda, formuló réplica conjunta a los cinco cargos formulados por el censor. Solicitó que no salga avante el recurso extraordinario de casación formulado, toda vez que, en su criterio, el tribunal aplicó las normas que gobiernan el caso concreto y se apoyó en la reiterada jurisprudencia proferida por esta Sala.

Agregó que no comparte los argumentos esbozados por la recurrente con los que pretende desconocer la obligación que tenía con la actora de afiliarla al ISS a partir de agosto de 1986, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 18 Señaló, respecto a la aplicación indebida de los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, alegada por el censor, que es improcedente su declaratoria en relación con el derecho al cálculo actuarial, en razón a que se está frente a una obligación imprescriptible, porque se encuentra inmerso el derecho pensional deprecado.

Así mismo, el Instituto de Seguros Sociales presentó réplica conjunta a todos los cargos, calificando de «ilegal» el fallo reprochado por ser contrario a la ley, pues, en su consideración, en el juicio quedó probado el hecho de no haber sido afiliada la actora al Instituto de Seguros Sociales en 1986 y que esta se hizo en 1992 y, pese a ello, en la providencia se aludió a que «las cotizaciones debieron ser pagadas en el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 1986 hasta agosto de 1992, con destino al Instituto de Seguros Sociales».

De igual manera, cuestionó que el tribunal hubiese consignado en la parte motiva de la decisión, lo siguiente: […] ‘sumadas las semanas causadas en el lapso de tiempo dejado de cotizar, comprendido entre el 1º de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, por las cuales se ordenó la emisión del Título Pensional, más la densidad de semanas efectivamente cotizadas entre el mes de Febrero de 1995 a (sic) Agosto de 2007, según se anota en la Historia Laboral de aportes que milita (sic) entre folios obrante (sic) a folios 32 a 35, acredita la demandante la densidad mínima de semanas cotizadas para cubrir su riesgo pensional, pues en la misma resolución Nº 001327 de 2003 de entrada se reconocen 501 semanas, todas ellas además pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 19 Con ello, en su criterio, el tribunal descontextualizó el contenido de la Resolución 1327 de 2003, pues lo que allí se indicó fue que la asegurada había cotizado «un total de 501 semanas, de las cuales 443 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida». En razón de lo anterior, invitó a la Corte a «leer» dicho documento para «cerciorarse» de lo allí escrito.

Precisó, además, que si bien dicha entidad no interpuso el recurso extraordinario de casación, espera que la sentencia impugnada sea casada conforme fue solicitado en el alcance de la impugnación, ya que si la sociedad recurrente es absuelta queda sin fundamento la «ilegal» condena que le fue impuesta al ISS a pagar la pensión de vejez. VIII.

CONSIDERACIONES El tribunal, del análisis de los medios de convicción obrantes en el proceso, concluyó que si bien estaban demostradas las circunstancias de violencia acaecidas en la región del Urabá entre los años 1986 y 1992, consideró que dicha situación no eximía al demandado de prever el pago retroactivo de las cotizaciones dejadas de cancelar, a partir de la expedición de la Resolución 2362 de 1985, que hizo el llamamiento de inscripción al ISS en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo el 1 de agosto de 1986, y, como consecuencia de ello, con fundamento en el artículo 33 de la Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 20 Ley 100 de 1993 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, condenó al pago de cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Así mismo, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la señora Edilma Castañeda, a partir de que se acreditara el retiro efectivo del sistema o la desvinculación definitiva del servicio, a la luz del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, al considerar que se habían reunidos los requisitos exigidos en el artículo 12 del mencionado acuerdo, al encontrar acreditado que la actora cumplió 55 años de edad el 17 de «junio» de 2001, y que entre el tiempo dejado de cotizar comprendido entre 1 de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, por el cual se ordenó la emisión del título y aportes que figuraba en la Resolución 001327 de 2003, a saber, 501 semanas, «todas ellas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima», reunía las semanas exigidas en la norma.

Considera el censor que el tribunal incurrió en error al condenarlo al pago del cálculo actuarial, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía obligación pensional alguna, pues dicha carga había sido subrogada en el Instituto de Seguros Sociales a partir de la afiliación de la demandante en agosto de 1992, en virtud de lo dispuesto en los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 41 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 21 Dada la vía escogida, la Sala parte de los siguientes supuestos fácticos acreditados en el trámite procesal y que no fueron objeto de discusión por las partes: (i) que la demandante le presta sus servicios a la sociedad demandada a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 8 de agosto de 1978 (f.º 380);

(ii) que nació el 17 de julio de 1946 (f.º 17); (iii) que el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 02362 de 1986, llamó a inscripción a los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo a partir del 1 de agosto de 1986, a los seguros de invalidez, vejez y muerte (IVM) y iv) que pese a ello la demandante no fue afiliada oportunamente, en tanto se realizó hasta el mes de agosto de 1992; v) que al momento de cumplir los requisitos para acceder al derecho pensional (edad y densidad de semanas cotizadas), la norma vigente era la Ley 100 de 1993 versión original.

Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284- 2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 22 cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel.

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 23 empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986.

No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 24 el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. Es así como en sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en providencia CSJ-SL3995- 2019, se expuso: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).

Así las cosas, debe reiterar la Corte que el tribunal no incurrió en el error jurídico denunciado por la censura, al Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 25 concluir que la demandada debía «[…] soportar la carga de emitir el respectivo Título Pensional por el cómputo del cálculo actuarial correspondiente a la trabajadora dejada de afiliar para entonces, por las cotizaciones que debieron ser pagadas durante el lapso comprendido entre el 1.º de agosto de 1986 hasta agosto de 1992, […]».

La anterior decisión la adopta la Sala sin perjuicio de los extremos establecidos por el sentenciador de segundo grado para condenar al pago del cálculo actuarial, que bien pueden no ser compartidos. Por otra parte, la Corte debe recordarle al opositor Instituto de Seguros Sociales que el escrito de réplica tiene como finalidad oponerse o coadyuvar el contenido de la demanda de casación, pues el ejercicio que propone el memorialista visible a folios 40 a 42 va más allá, ya que solicita la valoración del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento pensional a la actora, endilgándole al tribunal error en su apreciación, planteamiento que, a todas luces, es improcedente formularlo a través del escrito de réplica.

No obstante lo anterior, la Sala tiene que decir que si bien el tribunal incurrió en una imprecisión cuando afirmó, para establecer si le asistía el derecho pensional reclamado a la luz del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que la demandante acreditó «la densidad mínima de semanas cotizadas para cubrir el riesgo pensional, pues en la misma Resolución Nº 001327 de 2003 de entrada se reconocen 501 Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 26 semanas, todas ellas pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima», pues de la lectura de dicho medio de convicción se advierte que allí se consignó que la demandante había «cotizado un total de 501 semanas, de las cuales 443 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida», también lo es que ese lapsus en nada modifica o afecta la determinación adoptada por el ad quem, pues contabilizadas las semanas certificadas en dicho periodo con las que debió haber cotizado la sociedad demandada entre el 1 de agosto de 1986 hasta agosto de 1992, equivalentes a 308,57 semanas, superan con creces las 500 semanas exigidas en artículo 12 del mencionado acuerdo, óptica bajo la cual, resulta inane el reproche.

Por último, no le asiste razón al recurrente en señalar que se está ante la infracción directa del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, para el momento de la causación del derecho (17 de julio de 2001), esta norma no había nacido a la vida jurídica y, como copiosamente lo ha reiterado la Sala, el derecho pensional debe ser dirimido de conformidad a las leyes vigentes que el caso sub lite, lo fue el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anteriormente expuesto, no prospera el cargo. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 27 […] 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N.o 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994.

En la demostración del cargo el censor adujo que no discute que la demandante nació el 17 de «junio» de 1946, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la sociedad demandada afilió al ISS a Edilma Castañeda en el mes de agosto de 1992. Con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que dicho precepto no consagró que se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado en el sector privado anterior a la afiliación al ISS, para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del Instituto.

Sostuvo que el régimen al que estaba afiliada la demandante cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el «23 de diciembre», era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, toda vez que fue afiliada en el mes de agosto de 1992, en el cual solamente se contabilizan para calcular el monto de las pensiones las semanas realmente cotizadas, según lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del mencionado decreto, sin que hubiese previsión que obligara a los empleadores a trasladarle al ISS reserva actuarial alguna.

Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 28 Sostuvo que la reserva actuarial, que se liquida como lo dispone el Decreto 1887 de 1994, fue una creación de la Ley 100 de 1993 en pro de los ciudadanos que no se encontraban en el régimen de transición o que hubiesen renunciado a él para obtener todas las garantías de la nueva ley, tal como se desprende del artículo 288 ibidem, sin que en el caso bajo estudio la demandante pueda acudir a los parámetros legales allí contenidos, al alegar que es beneficiaria del régimen de transición. Para finalizar la sustentación del cargo, sostuvo que si el tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez de la actora se rige por el régimen al que se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 100, se habría detenido a estudiar los artículos 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y hubiese encontrado que en esas preceptivas no tenía cabida la reserva actuarial de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez, análisis bajo el cual hubiese confirmado la sentencia del a quo, pero por motivos distintos.

X. CONSIDERACIONES Alega la recurrente que al haber invocado la demandante los preceptos normativos del Acuerdo 049 de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 29 1990, no es procedente, para efectos de cuantificar su mesada pensional, incluir el cálculo actuarial, el cual fue una creación de la Ley 100 de 1993, en favor de aquellos afiliados que no estaban en un régimen de transición o que renunciaban a él para obtener los beneficios pensionales íntegros de la nueva ley.

Así las cosas, la Sala centrará su estudio a establecer si el sentenciador de segunda instancia se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que bajo el régimen de transición allí consagrado es posible contabilizar el tiempo en el que la sociedad empleadora no realizó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que ésta última normativa, en criterio del censor, sólo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumple el tiempo que se convalida en virtud del pago de un «Título Pensional» o «cálculo actuarial».

Esta Corporación en varias decisiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la inconformidad aquí planteada, en el sentido de indicar que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sea cual fuere la causa de la omisión. Lo anterior significa que es viable tener en cuenta esos Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 30 periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990 con amparo en el régimen de transición. Al efecto, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: […] para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 31 afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 32 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.

Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.

(Subrayado fuera del texto original). En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, la Sala considera que el sentenciador de segundo grado no incurrió en el yerro endilgado, al ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social, para que los tiempos laborados por el trabajador se tengan como efectivamente cotizados para la construcción de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que ocupa la atención de la Sala, conforme al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En razón de las anteriores consideraciones el cargo no prospera.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los siguientes artículos: Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 33 […] 9 de la Ley 797 de 2003 (que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993), y el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 16 y 20 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios Nº 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

En la demostración del cargo adujo que no controvierte las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segundo grado, a saber, que la demandante fue afiliada al ISS en el mes de agosto de 1992, que nació el 17 de «junio» de 1946, que el extremo inicial de la relación comenzó el 8 de agosto de 1978, que el ISS extendió su cobertura para el riesgo de vejez en Apartadó a partir del 1 de agosto de 1986, según Resolución 02362 de 20 de junio del mismo año y que al 28 de diciembre de 2008 no obraba en el expediente ‘documento alguno que acredite el retiro del servicio de la accionante…’.

Con fundamento en los supuestos anteriores y en el contenido del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, señaló que: [ ] acepta que Agrícola El Retiro S.A. tenía a su cargo la pensión de jubilación de Edilma Castañeda entre la fecha en que cumplió 50 años de edad y aquella en que cumpliera los requisitos para obtener la pensión de vejez a cargo del Seguros Social y, de ahí en adelante, el valor en que la pensión de jubilación superara a la de vejez y, en consecuencia, que era de las empresas señaladas por la ley con la posibilidad de entregarle al Seguro Social la reserva actuarial o el título pensional que la representara para que esta entidad tuviera que contabilizarle como semanas cotizadas las correspondientes al tiempo durante el cual no la tuvo afiliada a los riesgos obligatorios de invalidez, vejez (sic) muerte.

Lo que no puede aceptarse es que el H. Tribunal la haya condenado a esa entrega cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir el pago de la Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 34 diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, mientras esa diferencia exista. Con apoyo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, afirmó que dichos preceptos no imponen a los empleadores que se encuentren en las condiciones allí descritas la obligación de trasladar la reserva o emitir el título, pues pueden no hacerlo y, en ese caso, al afiliado no se le contabilizaran para efectos de la pensión de vejez a cargo del ISS las semanas de cotización representadas en la reserva.

Precisó que lo anterior no significa que el trabajador pierda ese tiempo y que el empleador «olímpicamente» evada su obligación, pues en aplicación de lo dispuesto en el tercer inciso del literal a) del artículo 5.º del Decreto 813 de 1994, en muchas «ocasiones al empleador le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión a su cargo que someterse a entregar lo que al Seguro Social le de la gana», máxime cuando a «nadie se le puede imponer una obligación cuya cuantía dependa de la satisfacción del acreedor».

Luego de transcribir el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, respecto del cual afirmó que es aplicable a este asunto, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y encontrarse vigente el vínculo laboral, afirmó que la sociedad se encuentra liberada de cualquier obligación pensional.

A continuación, aduce: Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 35 […] la carga de la demandada habría sido asumir la pensión de jubilación de Edilma entre el 8 de agosto de 2008 (cuando cumplió 20 años de servicios) y el 30 de noviembre de 2011 (cuando cumplió 1.000 semanas de cotización) y, de aquí en adelante, el mayor valor de la pensión de jubilación sobre la de vejez, si lo hubiere.

Como la trabajadora no se ha retirado, ya no puede exigir la pensión de jubilación entre el 8 de agosto de 2008 y el 30 de noviembre de 2011, y, además, la pensión de vejez que le correspondería ahora o en el futuro (cuando se retire) será superior al 75% del salario mensual base de cotización, aplicando el artículo 20 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, de tal manera que no habrá diferencia alguna entre la de jubilación (75% del promedio salarial del último año de servicio) y la de vejez (más del 75% del salario mensual base de cotización).

Señaló que en las condiciones anteriores no tiene carga pensional que justifique el pago de alguna reserva actuarial. Expuso que, si el sentenciador de segundo grado hubiese entendido correctamente las normas enlistadas en la formulación del cargo, habría encontrado que no tenía sustento suficiente para imponerle la obligación de entregarle al Instituto de Seguros Sociales la reserva actuarial en debate, «puesto que la empresa bien podía elegir en cualquier caso, pero muy particularmente en éste, abstenerse de pagarla, asumiendo obligaciones que ya no le son exigibles».

XII. CONSIDERACIONES Afirma la recurrente que el ad quem interpretó erróneamente los preceptos enlistados en la proposición jurídica del cargo, toda vez que, en su criterio, el artículo 5 Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 36 del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir cuál de las obligaciones quiere asumir en los eventos de omisión en el pago de aportes al sistema pensional: la primera, optar por el valor del cálculo actuarial o, la segunda, el pago de la pensión a su cargo; potestad que fue desconocida por el ad quem, que le impuso la carga de asumir el cálculo actuarial, sin atender su voluntad.

Frente al tópico planteado por la recurrente la Sala ha asentado que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.

Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 37 tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

De conformidad con la anterior línea jurisprudencial, no advierte la Sala error alguno por parte del tribunal al condenar a la demandada a pagar el respectivo cálculo actuarial, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el mes de agosto de 1992, dado que esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto esta colegiatura en sentencia CSJ SL14388-2015, indicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 38 adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Aunado a lo anterior, se percibe equivocada la modalidad escogida de interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el tribunal no pudo incurrir en el error señalado, por la potísima razón que, examinado el proveído confutado, se advierte que no fue la norma que aplicó y comprendió para desatar la alzada. Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 39 En relación con el defecto de la acusación señalado, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley.

Así las cosas, no advierte la Sala que el tribunal hubiese incurrido en el yerro jurídico endilgado y, por ende, el cargo no prospera. XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por «aplicación indebida, (sic) los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo (no los aplicó siendo pertinentes), en relación con el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997».

El censor indicó, respecto a la excepción de prescripción propuesta, que el sentenciador de segundo grado «dejó de aplicar» los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pese a que era procedente su aplicación. Expuso que, frente al traslado de la reserva actuarial, Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 40 debe tenerse en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 establece que los empleadores «tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998», razón por la cual ese derecho se hizo exigible a partir del 1 de enero de 1999.

De modo que, como la demanda inicial se presentó transcurridos más de 3 años desde dicha data, se superó el periodo al que alude los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Afirmó que si el tribunal hubiese aplicado las normas mencionadas habría concluido que era procedente declarar la excepción de prescripción extintiva y hubiese confirmado la decisión del a quo.

XIV. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos «488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo (ignoró su existencia), en relación con el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997». En la sustentación del cargo expuso los mismos argumentos planteados en la acusación anterior.

XV. CONSIDERACIONES La Sala aborda el estudio conjunto de los dos anteriores cargos, en razón a que están dirigidos por la misma vía y persiguen el mismo fin, pese a invocar modalidades de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 41 violación diferentes. Previo a resolver el fondo del asunto, debe indicar la Sala que la recurrente incurre en error en la formulación del cargo cuarto, en tanto acusa la aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en la sustentación alega la falta de aplicación de esos mismos, modalidades que son excluyentes entre sí (Ver sentencia CSJ SL,3 jul. 1998, radicado 10692), sin embargo, ese desafuero no impide que la Sala se pronuncie, pues se entiende el querer de la recurrente.

Ahora bien, el tribunal, en lo que interesa a los cargos bajo estudio, indicó que «el pago retroactivo de las cotizaciones» dejadas de cancelar por «recaer sobre el derecho imprescriptible a la pensión, deviene también imprescriptible». La recurrente considera que el tribunal incurrió en error al no haber declarado probada la excepción de prescripción propuesta, toda vez que el traslado de la reserva actuarial, por disposición del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, se hizo exigible a partir del 1 de enero de 1999 y la demanda fue presentada cuando se había superado el término previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 42 sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 43 integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, la Sala no evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término prescriptivo consagrado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 44 XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso ordinario laboral seguido por EDILMA CASTAÑEDA contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 45 SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 56094 EDILMA CASTAÑEDA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, aun cuando comparto el sentido del fallo, me permito aclarar el voto con relación a algunos precedentes jurisprudenciales que se enuncian en el cuerpo considerativo de los que oportunamente me aparté; sin embargo, sirven de estribo a la solución del presente asunto.

A la verdad, estas citas jurisprudenciales se contraen en la enunciación de las siguientes providencias: CSJ SL051- 2018, CSJ SL3937-2018 y, CSJ SL738-2018, en las que si bien se ventilaron asuntos con contornos similares, lo cierto es que, sus supuestos fácticos difieren de aquellos que fueron analizados en esta ocasión. En efecto, de una lectura desprevenida de los mismos, podría deducirse una presunta contraposición; no obstante lo anterior, ella encuentra plena justificación en el hecho de Radicación n.° 56094 SCLAJPT-10 V.00 2 ventilarse asuntos con supuestos fácticos disímiles, los que permiten, en puridad, una solución diferente.

Y justamente en el presente asunto, no fue sometido al escrutinio de la Corporación, el hecho de encontrarse vigente el contrato de trabajo de la demandante con la llamada Agrícola El Retiro S.A. para el 23 de diciembre de 1993; lo que no ocurría en los precedentes anunciados. Vale la pena rememorar, insisto, en que es al momento de promulgarse la Ley 100 de 1993, cuando se transforma esa responsabilidad individual del empleador en la asunción del riesgo de vejez, todo ello, enmarcado en la necesidad de consolidar un nuevo sistema pensional, con tendencia a una cobertura universal.

De ahí que, única y exclusivamente con relación a los trabajadores que tenían vigente su relación laboral al 23 de diciembre de 1993 o, bien se inició después de esta fecha, es procedente ordenar el pago de un cálculo actuarial por omisión del empleador en la afiliación del trabajador a la seguridad social como, con amplitud, expliqué dentro del proceso radicado 33330.

Entonces y como colofón de lo anterior, si en el presente asunto se constató la vigencia del contrato de trabajo para el 23 de diciembre de 1993, como en realidad lo fue, es ello motivo suficiente para acompañar la posición propuesta por la Sala. Fecha ut supra