CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68626 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3005-2019 Radicación n.° 68626 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA CELINA FARÍAS ANGARITA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, en virtud de lo dispuesto en la causal 2ª del artículo 141 del CGP, por lo cual se declara separado del conocimiento del presente asunto. I.
ANTECEDENTES MARTHA CELINA FARÍAS ANGARITA llamó a juicio a la a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que se le condenara al reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 29 de marzo de 2007, bajo los parámetros del régimen de transición, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6°, 10° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, sobre un 60 % del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante los últimos diez años, junto con los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado y las costas.
Narró, que nació el 16 de marzo de 1957; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 35 años; que la sección de medicina laboral del ISS, el 23 de enero de 2009, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 63.85 %, con fecha de estructuración de la invalidez, el 29 de marzo de 2007; que el 18 de mayo de 2009, radicó ante la demandada solicitud de pensión de invalidez; que mediante Resolución n.° 017330 del 26 de mayo de 2011, le fue negada la prestación, porque no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la invalidez; que entre el 2 de febrero de 1979 y el 30 de junio de 1999, cotizó a través de diferentes empleadores al régimen de prima media, 792 semanas; que con anterioridad, tanto a la fecha de estructuración de la invalidez, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 300 semanas cotizadas; que el 23 de octubre de 2012, reclamó nuevamente la prestación, sin conseguir respuesta (f.° 3 a 19, cuaderno principal).
COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento de la demandante; la calificación de pérdida de capacidad laboral; las reclamaciones administrativas que realizó para el reconocimiento de la pensión de invalidez y la negativa proferida por medio de Resolución n.° 017330 de 2011; sobre los demás dijo que no le constaban.
Formuló como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y «la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios» (f.° 36 a 39, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada y condenó en costas (CD f.° 104, en relación con el acta de f.° 105 a 106, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de la demandante, el 3 de abril de 2014, confirmó la primera y condenó en costas. Dijo, que debía definir si para el reconocimiento de la pensión de invalidez, podía aplicarse el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990; que estaba demostrado: i) que la estructuración de la invalidez de la accionante, equivalente al 63.85 %, acaeció en marzo de 2007 (f.° 76, cuaderno principal); ii) que no hubo cotizaciones en el año inmediatamente anterior a esa calenda, pues las últimas fueron realizadas en 1999 (f.° 28, ibídem ) y, iii) que mediante Resolución n.° 17330 de 2011, la demandada negó la pensión de invalidez, argumentando que no se realizaron cotizaciones en los tres años anteriores a su estructuración. Explicó, que tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993 no estableció régimen de transición, como sí lo hizo con la de vejez; que, por lo anterior, en principio, la norma aplicable debe ser la vigente al momento en que se cause la prestación; que para el caso, lo era el numeral 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 860 de 2003, que exige, además de la declaración de invalidez, 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su estructuración. Razonó, que no resulta procedente, como lo solicitó la actora, acudir al Acuerdo 049 de 1990, en razón a que, conforme el criterio jurisprudencial vigente, expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642 y CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 38594, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, permitía acudir al régimen legal inmediatamente anterior al aplicable; que, para el caso, lo sería la Ley 100 de 1993, en su versión original, la cual, exigía la cotización de 26 semanas en el año inmediatamente anterior, cuando a la fecha de estructuración de la invalidez, el afiliado no se encontrare cotizando.
Concluyó, que como la demandante no cumplió ni los requisitos de la normativa aplicable, ni los de la anterior a ella, el primer Juez no se había equivocado al declarar la excepción de inexistencia de la obligación (CD f.° 123, en relación con el acta de f.° 124 y 125, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (f.° 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia impugnada violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 36, 39, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 860 de 2003 y 48 y 53 de la CN y de la infracción directa de los artículos 6°, 10° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Afirma, que dada la senda seleccionada, no cuestiona los siguientes fundamentos fácticos: i) que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 63.85 %, ii) que la fecha de estructuración de la invalidez, fue el 29 de marzo de 2007; iii) que cuenta con 792 semanas cotizadas válidamente, de las cuales 300 fueron efectuadas al ISS, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, iv) que es beneficiaria del régimen de transición. Expone, que el reproche a la sentencia recurrida se centra en la aplicación indebida de la norma al caso particular, pues el Tribunal, al confirmar la absolución, «únicamente se ciñó a los preceptos de la Ley 860 de 2003», al afirmar que no demostró las 50 semanas de cotización, en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, sin remitirse, como debía, al principio de favorabilidad, «bajo la consideración insulsa de “no ser procedente la condición más beneficiosa”»; que, con ello, desconoció los pronunciamientos jurisprudenciales expuestos, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758;
CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581 y CC C-789-2002. Alega, que el Juez de la apelación omitió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues se limitó a informar que no era procedente, por no ser la normativa inmediatamente anterior a la vigente cuando se configuró la invalidez, sin advertir que cumplió con la expectativa legítima de pensionarse bajo los requisitos del «artículo 6° del Decreto 758 de 1990»; que, El Ad quem no refiere pronunciamiento alguno en aceptar que la demandante cuenta con los requisitos establecidos en la precitada norma, y sin más miramientos decide aplicarle indebidamente otra normativa que la desfavorecen y que conllevan a la nugatoria de su pensión, contrariando y desconociendo la condición más beneficiosa que le asiste y su expectativa legítima [ ] En conclusión, la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales, y haber aplicado de manera correcta el principio de favorabilidad y condición más beneficiosa [ ] para que así se ordenara el reconocimiento de su pensión de invalidez y sus consecuenciales conforme se peticionaron en la demanda, esto es, aplicando el Decreto 758 de 1990 y no la Ley 860 de 2003.
Como indebidamente lo hizo. Como si lo anterior fuera poco, el proveído recurrido no se compadece con [su] situación particular [ ] padece de una pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y cuenta con un total de 792 semanas cotizadas al ISS [ ] fidelidad que a todas luces le debe amparar su derecho a la seguridad social que se materializa en el otorgamiento de la prestación (f.° 8 a 13, ibídem ).
RÉPLICA Sostiene, que la recurrente no explicó, cómo le correspondía, en qué consistió el error jurídico del Tribunal; que tampoco argumentó, en qué forma debió proceder y que, respecto del fondo del asunto, no hubo equivocación en la sentencia acusada, en razón a que aquella no cumplió ni los requisitos de la Ley 860 de 2003, ni los de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de invalidez y que no era posible, como lo pretendió, acudir al Acuerdo 049 de 1990, porque la norma no se puede aplicar plus ultra activamente (f.° 24 a 27, ibídem ).
CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que no asiste razón a la réplica en los defectos técnicos que señala a la censura, debido a que de la estimación del cargo, se sigue claramente, que la recurrente denunció la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y la infracción directa del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1900, tras considerar que, en perspectiva de los principios de la condición más beneficiosa y de favorabilidad, no podía hacérsele producir efectos a la primera de las normas en cita, sino a la última que, a su juicio, resultó omitida por el Colegiado, no obstante que era la que regulaba la prestación. Perfilado así el debate, resalta la Corporación que dada la senda escogida, los siguientes son los aspectos fácticos incontrovertidos: i) que la estructuración de la invalidez de la impugnante, de 63.85 %, acaeció el 29 marzo de 2009; ii) que no hubo cotizaciones en el año inmediatamente anterior a esa calenda, pues las últimas fueron realizadas en 1999 y, iii) que mediante Resolución n.° 17330 de 2011, la demandada negó la pensión de invalidez, con el argumento de que no se realizaron cotizaciones en los tres años anteriores a su estructuración. En ese escenario, advierte la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, en razón a que conforme lo definió el Juez de la alzada, según los criterios jurisprudenciales vigentes, por regla general, la norma regulatoria de la pensión de invalidez de origen común, es la vigente para la fecha de estructuración del riesgo, es decir, para este evento, la Ley 860 de 2003 y aun cuando, en algunos casos, es posible acudir a una normativa diferente, debe ser a la inmediatamente anterior a la aplicable, esto es, para el caso, la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por la Ley 860 de 2003 y no, como lo solicitó, el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, así lo recordó la Sala recientemente en la sentencia CSJ SL028-2018, en la que orientó: La regla general es que la norma aplicable es la que regía para la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado. Pero en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que, como lo hizo el Juez de alzada, pueda utilizarse cualquier disposición previa, como la del Acuerdo 049, cuando la contingencia ocurrió en vigencia de la Ley 860 de 2003.
Esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico limitando la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa en sentencia SL1689-2107 (sic) reiterada la SL8305-2017, bajo la siguiente argumentación: “La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.
De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite”.
De ahí, deviene en incontrastable que no se equivocó el Tribunal al aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; así como tampoco, al no aplicar el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, especialmente, porque no se puede incurrir en la infracción directa de la ley, si la norma, no es la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;
CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. En efecto, en la última de esas providencias, la Corte aclaró, que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación».
De otro lado, en punto a la insistencia de la recurrente, respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, preciso es agregar, que esta Corporación igualmente decantó como restringida y temporal su procedencia, al considerar que la estructuración de la invalidez, necesariamente debe producirse entre el 26 de diciembre de 2003 e igual calenda de 2006.
En relación con el último aspecto, la Corte decantó las hipótesis para la aplicación de ese principio, resaltando aquel criterio de temporalidad como factor necesario para la procedencia de la condición más beneficiosa, en la sentencia CSJ SL2358-2017, así: Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando.
La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta (negrillas del texto).
Luego, como es un hecho indiscutido que la impugnante estructuró su invalidez el 29 de marzo de 2007, es decir, por fuera de los tres años a que hace referencia la jurisprudencia de la Corte, su situación pensional tampoco podía definirse con la aplicación de la figura en comento, en perspectiva de la aplicación de la normativa anterior, que no podía ser otra, se itera, que la Ley 100 de 1993.
Finalmente, en aras de la claridad, acota la Sala que el cargo tampoco podría salir avante, conforme lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, según el cual, « cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75 % de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años », pues conforme los hechos indiscutidos en el ataque, la impugnante no cotizó en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, como quiera que la última de las aportaciones la realizó en 1998, esto es, casi con 9 años de anterioridad.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario las asumirá la recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario de seguridad social que promovió MARTHA CELINA FARIAS ANGARITA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITADURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00