SL3004-2020 — Corte Suprema

SL3004-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1160 de 1994Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966 Tesis: «Para no acceder al reconocimiento de la pensión del artículo 260 del CST, el tribunal estimó que el artículo 259 ibidem establece que la pensión de jubilación deja de estar a cargo del empleador cuando el riesgo es asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y los reglamentos del mismo, y que, como la demandada afilió al demandante para la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, desde julio de 1977, no estaba en cabeza de ella asumir la obligación de la prestación consagrada en el artículo 260 de dicho código. Mientras que, para el censor, el Instituto de Seguros Sociales asumió la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte en cada caso concreto y particular, es decir, cuando el afiliado cumple los requisitos establecidos por el ISS para adquirir la pensión, y no, de manera general, abstracta y colectiva, en virtud del llamamiento a los empleadores y la afiliación, como lo entendió el juez colegiado. Frente a esta controversia, la Sala concluye que la razón no está de lado del recurrente, tal como se expone seguidamente. El argumento de la censura presentado para sustentar la aplicación del artículo 260 del CST al caso del actor que estuvo afiliado al ISS por parte del empleador durante la relación laboral, con fundamento en el numeral segundo del artículo 259 ibidem, ya ha sido estudiado y desechado por esta Corte de forma pacífica. Para declarar infundados los cargos primero, cuarto y quinto es suficiente con rememorar la sentencia SL 11478 de 2017 que fue reiterada en la sentencia SL 3023 de 2017. En la primera dijo esta Corte: "Para desechar los planteamientos del recurrente, basta con traer lo asentado por esta Corporación en multitud de decisiones. En efecto, esta Sala tiene establecido que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo. Luego, sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque, conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo. Así se determinó en sentencias CSJ SL1919-2017, CSJ SL6844-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, y en providencia CSJ SL399-2013, donde se estimó: “El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura". En consecuencia, encuentra la Sala que, desde el punto de vista jurídico, no incurrió el tribunal en ninguna equivocación, dado que en el presente caso no fue objeto de controversia que el trabajador estuvo afiliado y cotizó al Instituto Seguros Sociales y que, para la data en que comenzó el contrato de trabajo, la cobertura del riesgo de vejez ya había sido asumida por el ISS, motivo por el cual no procedía, en cabeza del empleador demandado, el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T., con fundamento en el nl.2 del artículo 259 ibidem». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que comenzaron a laborar después de que el ISS asumió el riesgo de vejez y fueron afiliados oportunamente quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad aplica en caso de duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes que regulan la misma situación fáctica, mas no cuando se complementan Tesis: «Finalmente, sobre el principio de favorabilidad que el recurrente pretende se aplique, esta Corte tiene dicho que este se presenta en el evento de duda frente a la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo y de la seguridad social (CSJ SL, 40662feb. 152011), pero esta situación no se da en este caso». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no fijarse que la demandada no cotizó por el periodo comprendido entre 1990 y 1997, para el riesgo de vejez ante el ISS a nombre del actor, puesto que la empleadora, debió cotizar entre esos años para el riesgo de vejez del accionante, ya que, antes y después de la Ley 100 de 1993, desde que el ISS asumió el riesgo de vejez, el empleador tiene la obligación de afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores para los riesgos de la seguridad social Tesis: «En las instancias, quedó demostrado que el contrato de trabajo que ligó a las partes estuvo vigente desde el 21 de julio de 1977 hasta el 27 de febrero de 2008, cuando las partes, de mutuo acuerdo elevado a conciliación, decidieron terminarlo. Respecto de la valoración probatoria efectuada por el juez de la alzada a la documental incorporada a fls. 43 a 45, el ad quem encontró que al actor le aparecían cotizaciones al ISS para los riesgos de vejez, sin solución de continuidad, desde 1977 hasta 1997, y coligió que no tenía razón el recurrente “cuando afirma que desde año (sic) 1990 y hasta 1997 el trabajador dejó de cotizar por culpa del empleador». Con base en esta premisa, el tribunal concluyó que no era procedente la petición del defensor judicial, “…en el sentido de que se condene a la demandada a cancelar las cotizaciones de ese lapso, pues se incurriría en un doble pago para el mismo objetivo, lo cual no es de recibo, por cuanto como se dijo los documentos que obran en el expediente indican que ese periodo de aportes aparece cancelado”. Para reforzar la prueba de dicho pago, el ad quem se remitió al acta de conciliación, donde el actor admitió que recibió, de forma cumplida, el pago de los salarios y prestaciones sociales causados. Lo primero que encuentra la Sala es que, con el presente proceso, el actor pretendió la condena a la pensión del artículo 260 del CST, entre otras razones, porque el empleador no trasladó el cálculo actuarial al ISS por los años comprendidos entre 1990 y 1997, con fundamento en el artículo 5 del D. 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del D. 1160 de 1994. De tal suerte que el juez no podía conformarse con que a fs.° 43 a 45 aparecieran cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez del actor, sino que también debió examinar quién las hizo y si la entidad demandada, como empleadora, fue quien pagó o no al ISS (hoy COLPENSIONES) las cotizaciones para cubrir el derecho pensional del accionante por el tiempo comprendido entre 1990 y 1997, periodo en el que estuvo vigente la relación laboral y que es objeto de reclamación del demandante. Sin embargo, el ad quem no examinó este supuesto. En segundo lugar, la Sala observa que el precitado yerro lo llevó a decir que, como al accionante le aparecen cotizaciones para el riesgo de vejez entre 1990 y 1997, no resultaba procedente la petición del apoderado del actor en el sentido de condenar a la empresa a cancelar las cotizaciones por ese mismo lapso, pues se incurriría en un doble pago. Es decir, además que no verificó si el empleador fue quien efectuó las cotizaciones a nombre de su trabajador, el juzgador consideró que, si condenaba a la pasiva a reconocer el pago correspondiente a la seguridad social por ese tiempo, habría doble pago. Ciertamente, como lo señala la censura, el tribunal no se fijó en que, según los fs.° 43 a 45, no aparece el empleador cancelando las cotizaciones comprendidas entre 1990 y 1997. Además, ante la prueba proveniente de la administradora de pensiones que no reflejaba las cotizaciones por el empleador, entre 1990 y 1997, el juez colegiado no podía dar por probado el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones del ISS (como lo hizo) con la manifestación hecha por el trabajador en la conciliación que fue celebrada por las partes para terminar el contrato de trabajo de mutuo acuerdo sobre “que ha recibido hasta la fecha en forma cumplida el pago de salarios y prestaciones sociales, sin que se adeuden conceptos diferentes a los que se plasman en la presente audiencia”, f.°10. La manifestación del actor sobre los pagos recibidos por concepto de salarios y prestaciones contenida en la conciliación ni siquiera hizo referencia a los aportes para cubrir el riesgo de vejez. En consecuencia, tiene razón la censura al atribuirle al tribunal la equivocación de no fijarse que la demandada no cotizó por el periodo comprendido entre 1990 y 1997, para el riesgo de vejez ante el ISS (ahora COLPENSIONES), a nombre del actor. Este yerro resulta ser relevante en la decisión absolutoria del ad quem, pues la pasiva, en su calidad de empleadora, debió cotizar entre esos años para el riesgo de vejez del accionante, ya que, antes y después de la Ley 100 de 1993, desde que el ISS asumió el riesgo de vejez, el empleador tiene la obligación de afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores para los riesgos de la seguridad social. Adicionalmente, si bien la pretensión principal del accionante estaba encaminada a obtener del empleador la pensión del art. 260 del CST, esta se fundamentó, entre otros supuestos fácticos, por su falta del traslado del cálculo actuarial al ISS respecto del mencionado lapso, aspecto que está visto fue materia de apelación. Así, como por el incumplimiento del empleador en el aseguramiento del riesgo de vejez del actor no se podía condenar a la pensión del art. 260 del CST, porque esta es improcedente de acuerdo con las consideraciones expuestas en la primera parte de esta decisión, el tribunal olvidó la obligación del empleador de cubrir los tiempos de cotización en vigencia del contrato de trabajo del actor entre 1990 y 1997 (en virtud de la orden judicial de reintegro) derivada de los arts. 22 y 23 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, por haberse alegado en la demanda la falta de traslado del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre 1990-1997, es decir, por la falta de cubrimiento de cotizaciones a pensiones por ese lapso, y esto fue materia de la apelación, el juez de la alzada debió establecer la consecuencia jurídica por la omisión de cotizaciones durante ese periodo, teniendo en cuenta el principio iura novit curia, es decir, el juez conoce el derecho (Sentencias SL2731-2015 y SL 939-2019) y porque él tenía facultades minus petita, como se explicó en la sentencia CSJ SL16715-2014, reiterada en la sentencia SL939-2019. Por lo anterior, concluye la Sala que el tribunal incurrió en el yerro fáctico evidente de no dar por demostrado que la accionada no cotizó a nombre del actor ante el ISS por el periodo comprendido entre 1990 y 1997. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará parcialmente la sentencia en lo referente a las consecuencias por el no pago de las cotizaciones entre 1990 y 1997. En lo demás, la sentencia del tribunal no se casa». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA » APLICACIÓN - Al juez le corresponde fallar con la norma que gobierna el caso controvertido, sin que para ello deba someterse a la calificación jurídica de los hechos que hagan las partes o a las disposiciones que éstas invoquen -juicio de adecuación normativa- PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen aplicable es el inmediatamente anterior -si el régimen anterior es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, no es procedente el del artículo 260 del CST- Tesis: «Está demostrado con la documental visible a folio 9, contentiva del documento de identidad, que el actor nació el 10 de diciembre de 1951, es decir, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años. Por tanto, el actor resulta ser beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues no se tiene noticia de que se haya pasado al RAIS. Lo anterior significa que el régimen pensional del accionante, por haber sido afiliado al ISS para el riesgo de vejez desde el 21 de julio de 1977, f.°37, es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a edad, tiempo y monto de la pensión. En lo demás, se rige por la Ley 100 de 1993. El accionante cumplió los 60 años el 10 de diciembre del año 2011 (en vigencia de la Ley 797 de 2003)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el empleador, por la omisión de cotizar entre 1990 y hasta el 15 de junio de1997,debe reconocer el valor total de las cotizaciones por el tiempo reclamado, más los intereses de mora, ya que es evidente que él no cotizó siendo su deber hacerlo en virtud de la vigencia de la relación laboral, por tanto procede la condena por el total del monto de las cotizaciones más los intereses de mora y no, por el cálculo actuarial, porque, en este caso, la afiliación del demandante ante el ISS estuvo activa en ese lapso Tesis: «Conforme a lo expuesto, la Sala considera que el empleador, por la omisión de cotizar entre 1990 y hasta el 15 de junio de1997, con fundamento en el art. 22 de la Ley 100 de 1993, debe reconocer el valor total de las cotizaciones por el tiempo reclamado, más los intereses de mora del art. 23 ibidem, ya que es evidente que él no cotizó siendo su deber hacerlo en virtud de la vigencia de la relación laboral. Procede la condena por el total del monto de las cotizaciones más los intereses de mora y no, por el cálculo actuarial, porque, en este caso, la afiliación del demandante ante el ISS estuvo activa en ese lapso. Sobre el punto, conviene reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema o la de la afiliación inactiva (es la que se puede presentar, entre otros casos, en los de reintegro del trabajador sin solución de continuidad en la relación laboral). En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993. Ver en este sentido, la sentencia CSJ SL4021 de 2019, donde esta Sala asentó: "En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación" [...] Conforme a todo lo anteriormente expuesto se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se condenará a la demandada a pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el valor de la totalidad de las cotizaciones a pensión con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993 correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 15 de junio de 1997, con base en el salario con que fue reintegrado en dicho lapso. Y se absolverá respecto de las demás pretensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La no afiliación al sistema puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La falta de afiliación o la afiliación inactiva que el empleador debe mantener activa mientras la relación laboral está vigente como sucede frente a una orden de reintegro judicial sin solución de continuidad, lo que genera para el empleador es la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente Tesis: «En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva que el empleador debe mantener activa mientras la relación laboral está vigente, como sucede frente a una orden de reintegro judicial sin solución de continuidad, dado el principio constitucional contenido en el art. 48 de que el derecho a la seguridad social del trabajador es irrenunciable, de acuerdo con el art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que genera para el empleador es la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente. Pero, también se puede presentar otro escenario, muy particular, como cuando el trabajador ha estado activo en la afiliación a pensiones, por haber cotizado mientras él ha estado despedido. En tal caso, con la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad, en virtud del art. 22 de la Ley 100 de 1993, va aparejada la obligación del empleador de pagar el valor total de las cotizaciones correspondientes junto con los intereses de mora, dejadas de cancelar en virtud del despido, y no, la del cálculo actuarial del literal d) del art. 9 de la Ley 797 de 2003, porque, en dicha situación, la afiliación estuvo activa, pero el empleador dejó de cotizar por el despido y resultó obligado a hacerlo por la ficción de la vigencia de la relación en virtud de una orden judicial de reintegro. Por lo anterior, aquí se condenará al empleador al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones, a nombre del accionante, y por el lapso comprendido entre 1990 y el 15 de junio de 1997. En ese orden, en virtud del principio de la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, el derecho al pago de las cotizaciones con los intereses de mora a la administradora de pensiones, por el tiempo en que el trabajador estuvo despedido, no puede ser objeto de conciliación o transacción. Mucho menos puede ser pagado directamente al trabajador, ya que en este caso el trabajador perdería el derecho al reajuste de la mesada pensional. Por esta razón, no es válido el pago que hizo el demandado al accionante de las sumas correspondientes a las cotizaciones a seguridad social por el periodo comprendido dentro de la reclamación, del 1 de enero de 1990 a 16 (sic) de junio de 1997, cuya constancia obra a f.° 49». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Cuando el trabajador ha estado activo en la afiliación a pensiones, por haber cotizado mientras él ha estado despedido, al existir orden judicial de reintegro sin solución de continuidad va aparejada la obligación del empleador de pagar el valor total de las cotizaciones correspondientes junto con los intereses de mora, dejadas de cancelar en virtud del despido, y no, la del cálculo actuaria PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que no se puede declarar la excepción de cosa juzgada, frente a los aportes a pensión, puesto que, el acuerdo conciliatorio afectaría el derecho cierto e irrenunciable a la seguridad social del actor, por tal motivo se deben pagar al mismo la totalidad de las cotizaciones a pensión con intereses moratorios por el tiempo de servicios comprendido del 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997, en virtud de la certeza de la vigencia de la relación laboral en ese lapso por la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad Tesis: «En lo que respecta a la conciliación que fue celebrada entre las partes para terminar el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, esto es el 27 de febrero de 1998, cuyo texto se puede ver a fs.° 39 al 41, corresponde decir que, con el punto décimo de la conciliación, f.°40, no se puede entender conciliado el derecho al pago de las cotizaciones a pensiones con intereses moratorios por el tiempo comprendido del 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997 que se ordenará en esta sentencia, en razón a que este no fue expresamente relacionado. Si, en gracia de discusión, se entendiera que el pago de los aportes a pensión por el lapso que va desde el 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997 sí fue tema de conciliación cuando se dijo que, con la suma recibida por el trabajador en virtud de la conciliación, quedaron cancelados los posibles derechos que pudiere tener frente a la empresa “con respecto a cualquier pensión ya fuere de jubilación, de vejez o pensión sanción”, en todo caso, no se puede declarar la excepción de cosa juzgada, puesto que, como se anunció atrás, ese acuerdo conciliatorio afectaría el derecho cierto e irrenunciable a la seguridad social del actor, materializado en el derecho a que se paguen en su nombre la totalidad de las cotizaciones a pensión con intereses moratorios por el tiempo de servicios comprendido del 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997, en virtud de la certeza de la vigencia de la relación laboral en ese lapso por la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - El derecho al pago de las cotizaciones a pensiones con intereses moratorios a consecuencia de la orden judicial de reintegro del trabajador sin solución de continuidad no es incompatible con que el trabajador tenga cotizaciones para el riesgo de vejez por el mismo tiempo que estuvo cesante, pues es posible la simultaneidad de cotizaciones por este riesgo Tesis: «Por otra parte, el derecho al pago de las cotizaciones a pensiones con intereses moratorios a consecuencia de la orden judicial de reintegro del trabajador sin solución de continuidad no es incompatible con que el trabajador tenga cotizaciones para el riesgo de vejez por el mismo tiempo que estuvo cesante, pues es posible la simultaneidad de cotizaciones por este riesgo. En lo atinente a la simultaneidad de cotizaciones, esta Sala tiene indicado que dichos periodos de cotización no pueden sumarse a la vez, al total de semanas cotizadas, habida cuenta que el ISS subroga el riesgo por un mismo período y no, por tiempos dobles o triples». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » VALIDEZ - Las cotizaciones realizadas en forma simultanea por varios empleadores solo se tienen en cuenta para establecer el promedio del salario de base pero no para computar el tiempo de cotización o semanas acumuladas por separado Tesis: «Dicho de otro modo, cuando el afiliado presta sus servicios en forma coetánea a varios empleadores, los diferentes periodos aportados se tienen en cuenta únicamente para establecer el promedio del salario de base, pero no para aumentar el tiempo de cotización o semanas acumuladas, pues así se desprende de lo establecido en el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. Ver en este sentido la sentencia SL875 de 2019». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTAD INFRA O MÍNIMA PETITA - El principio de congruencia no proscribe que los jueces puedan decidir por debajo de lo pedido, cuando las partes logran demostrar menos de lo que pretenden -es obligación del juez proferir decisión que acoja lo demostrado- Tesis: «También advierte la Sala que, con la condena al pago total de las cotizaciones por pensiones con los intereses moratorios que aquí se impone, se respeta la consonancia prevista en el art. 66 A CPTSS, dado que el no pago de cotizaciones al ISS entre 1990 y 1997 fue el tema de la apelación y se probó que la demandada activó la afiliación el 16 de junio de 1997. De igual manera, la decisión es congruente con los hechos y pretensiones de la demanda, pues este último principio no se viola cuando el juzgador de la alzada profiere una decisión minus petita (menos de lo pedido), de acuerdo con lo que resulte probado dentro del proceso (arts. 305 del CPC y 281 del CGP). El pago de las cotizaciones con intereses de mora cuya procedencia quedó demostrado, es notoriamente menor al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del empleador solicitada por el actor (Sentencia SL16715-2014). Dada la prosperidad de la condena al pago de la totalidad de las cotizaciones a pensiones correspondiente al lapso entre el 1 de enero de 1990 y el 15 de junio de 1997 con los intereses de mora, se declararán no probadas las excepciones propuestas, incluyendo la de prescripción, por cuanto las reclamaciones por no cotizaciones al sistema de pensiones son imprescriptibles, por las mismas razones dadas en la sentencia CSJ SL738-2018, frente a “…las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción…”. Reiterada en la sentencia SL939-2019». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de aportes pensionales omitidos por parte del empleador que se constituyen como elementos fundamentales para la financiación y consolidación del derecho pensional, no resulta dable aplicar la prescripción sobre el derecho como tal sino tan solo sobre las mesadas o eventuales reajustes dejados de cobrar oportunamente

SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3004-2020 Radicación n.° 52448 Acta 28 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ABRAHAM TAPIA BELEÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 8 de marzo de 2011, en el proceso que le promovió a la sociedad ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. (REYNOLDS S.A.).

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la sociedad ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A., con el fin de que se declare: 1º. Que se declare probado que entre el señor (…) y la entidad demandada (…) existió una relación laboral durante 20 años, 07 meses y 06 días. 2º. Que se declare probado que la entidad demandada (…) no Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 2 hizo el traslado al Instituto del valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley (sic) 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo (sic) representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social como lo establece el articulo (sic) 5 del decreto (sic) 813 de 1994 de los años comprendidos entre 1990 y 1997 a cuenta del demandante (…). 3º.

Que se declare que la sanción que establece la ley para los empleadores infractores por omisión del traslado al Instituto del valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley (sic) 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo (sic) representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social es que: En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuaran con la totalidad de la pensión a su cargo. 4º.

Que se declare probado que el empleador estaba obligado legalmente a trasladar al ISS, el valor correspondiente al actuarial previsto en el artículo 33 de la ley (sic) 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo (sic) representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.

Desde 1990 y 1997, tal como lo dispone el articulo (sic) 5 del decreto (sic) 813 de 1994. 5º. Que se declare que El (sic) valor de dicho cálculo actuarial estaba sujeto al reglamento respectivo de los seguros sociales y que En (sic) el evento que no sea traslado al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuaría con la totalidad de la pensión a su cargo tal como lo dispone el articulo (sic) 5 del decreto (sic) 813 de 1994. 6º.

Que en consecuencia de tales declaraciones la entidad demandada (…) deberá hacer el reconocimiento y pago de una pension (sic) de jubilación desde (sic) el demandante cumplió los 55 años de edad y hasta cuando el ISS asuma el riesgo correspondiente. 7º. Que se declare que en materia laboral cuando existan dos o más normas, que regulen situaciones similares deberá aplicarse la situación más beneficiosa al trabajador.

Esto por mandato superior que manda la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. (C. P. ART. 53) 8º. Que en virtud de tales declaraciones se dicten las siguientes: CONDENAS Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 3 1º. CONDENAR a la entidad (…) al reconocimiento y pago de una pension (sic) de jubilación desde cuando el demandante (…) cumplió los 55 años de edad y hasta cuando el ISS asuma el riesgo correspondiente. 2º.

CONDENAR a la parte demandada en aplicación de los I (sic) artículos 1613, 1614 del C. C. a los pagos del lucro y el daño emergente causados al actor por el empleador en conformidad con las disposiciones de esta obra en cita en su articulo (sic) 2341 que reza que el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley impongo (sic) la culpa o el delito cometido.

Los cuales deberán ser liquidados por secretaria (sic). 3º. CONDENAR en costa (sic), 4º. CONDENAR con intereses moratorios señalados en el articulo (sic) 141 de la ley (sic)100 de 1993. […] Solicito al señor juez competente para conocer el presente asunto en primera instancia, por ser un derecho de seguridad social vulnerada, por la naturaleza del asunto y por el domicilio de las partes.

Ley 712 de 2001. El actor fundamentó sus pretensiones en que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., desde el 1 de octubre de 1977 hasta diciembre de 1989, cuando terminó por decisión de la empresa sin justa causa; que ese vínculo fue «reactivado» por sentencia judicial en el año 1997 y finalizó por conciliación el 27 de febrero de 1998; que la relación contractual tuvo una duración ininterrumpida de 20 años, 7 meses y 6 días y la empresa le debió cotizar 1090 semanas al ISS; pero que dejó de hacerlo entre 1990 y 1997, pagos que, afirmó, fueron efectuados por su propia cuenta al ISS (fs.º 2-8).

Al dar respuesta a la demanda (fls.28-34 ), la pasiva se opuso a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos, señaló que el contrato de trabajo finalizó el 27 de febrero de 1998, Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 4 por mutuo acuerdo entre las partes, para lo que se suscribió, ante el Juez Séptimo Laboral de Barranquilla, una conciliación; que el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, en el departamento del Atlántico, comenzó el 2 de diciembre de 1968; para cuando el accionante ingresó a la empresa, el ISS había subrogado de manera plena y excluyente la obligación patronal en las precitadas contingencias, hacía más de ocho años; que la empresa desde que inició el contrato de trabajo, 21 de julio de 1977, realizó los respectivos aportes; que, entre los años de 1990 y 1997, […] el actor cotizó y pagó al I.S.S., a través del Sindicato de Electrificadora del Atlántico, derecho (sic) a pensión y cuando fue reintegrado a la empresa, cumpliendo una solicitud del actor y como ya él mismo había seguido cotizando le pagó todo lo referente a su pensión en ese período, como lo demuestro documentalmente en el acápite de pruebas y además en el acta de conciliación suscrita por mutuo acuerdo por las partes f.º31 […].

Que la pensión pretendida por el accionante fue subrogada de forma completa por el ISS, conforme a las Leyes 6ª y 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año. Como excepciones de fondo, propuso: inexistencia de las obligaciones; pago; prescripción; falta de causa para pedir; cosa juzgada y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de febrero de 2010, declaró probadas las Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 5 excepciones de cosa juzgada propuesta por la empresa convocada al proceso y, de oficio, la de petición antes de tiempo; absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a cargo del demandante (fls.57-59, Cd fls.61).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla, con fallo de 8 de marzo de 2011 (fls.73- 77), modificó la sentencia de primer grado que declaró probadas las excepciones de petición antes de tiempo y cosa juzgada, para, en su lugar, absolver a la demandada de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal estimó que, conforme al acervo probatorio que reposaba en el expediente, la entidad demandada afilió al accionante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 27 de julio de 1977, f.º 37; que, del reporte de semanas cotizadas, fls. 43 a 45, se evidencian pagos, sin solución de continuidad, entre el precitado año y 1997, de lo que infirió que «al recurrente no le asiste razón cuando afirma que desde el año 1990 y hasta 1997 el trabajador dejó de cotizar por culpa del empleador», motivo por el cual expresó que no es procedente la petición de que «se condene a la demandada a cancelar las cotizaciones de ese lapso, pues se incurriría en un doble pago por el mismo objetivo, lo cual no es de recibo, por cuanto como se dijo los documentos que obran en el expediente indican que ese periodo aparece cancelado».

Que ello se corrobora con lo Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 6 consignado en el acta de conciliación suscrita entre las partes, en la que, en su numeral 4, se lee: «Que ha recibido hasta la fecha en forma cumplida el pago de salarios y prestaciones sociales, sin que se adeude conceptos diferentes a los que se plasman en la presente audiencia», para concluir: Luego entonces, como el empleador afilió al trabajador a un ente de seguridad social como es el Instituto de los Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el momento en que se inició el contrato de trabajo y además está acreditado que durante la existencia de la ligazón laboral se cancelaron las cotizaciones respectivas, no es dable la reclamación encaminada a que se condene a ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S. A. a reconocer y pagar pensión de jubilación, pues la afiliación y el pago de tales cotizaciones la releva del pago de ese riesgo.

Igualmente por el hecho de estar acreditado en los autos, que en el lapso comprendido entre 1990 hasta 1997, fueron canceladas las cotizaciones con destino al riesgo de vejez, no procede la súplica atinente a que se condene al empleador a pagar los aportes de ese periodo. De otra parte, en cuanto a la validez de la conciliación suscrita entre las partes, el tribunal, con sustento en proveído de esta Corporación CSJ SL 26 feb. 2003, rad.19121, recordó que: […] cuando las partes en contienda suscribieron el acta de conciliación de fecha 27 de febrero de 1998, el demandante solo contaba con 46 años de edad aproximadamente, lo que conlleva a considerar que su pensión era un derecho incierto y de ahí la viabilidad de la conciliación en lo que respecta a la pensión. F.º 18.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente, lo plantea en los siguientes términos: […] respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR totalmente la sentencia acusada, emanada del juez ad quem, Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, con fecha 08 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral cursado entre EL DEMANDANTE (…) Y LA DEMANDADA (…).

Convertida la sala laboral de la Corte Suprema en tribunal de instancia, proceda a REVOCAR en toda su integridad la sentencia de primera instancia dictada por el juez a quo, Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, y en consecuencia, se dicte una nueva sentencia en la que se acceda a todas las pretensiones del actor descritas en el petitum de la demanda primigenia […].

Con tal objetivo, formula cinco cargos que no fueron replicados. Seguidamente, se resolverán de manera conjunta, por tener argumentos similares, los cargos primero cuarto y quinto; después, el segundo y tercero. VI. CARGO PRIMERO El recurrente expresa lo siguiente: [ ] por ser la sentencia cuestionada, violatoria por el sendero de la VÍA DIRECTA de normas sustanciales laborales y de la seguridad social de orden nacional vigentes, por INFRACCIÓN DIRECTA, por desconocer e ignorar por completo la existencia en el orden jurídico nacional de los artículo 21, y último inciso del segundo numeral del 259 CST, en armonía con los artículos 10, 11, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, y artículo 5 de decreto 813 reformado por el artículo 2º del decreto 1160 de 1994.

La censura comienza la demostración recordando que la principal pretensión del demandante es el reconocimiento y pago de una pensión legal de jubilación, con 55 años de Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 8 edad y 20 años de servicio a la demandada, hasta que el ISS reconozca la de vejez. Seguidamente, esgrimió que, cuando el tribunal se refirió al artículo 259 del CST, olvidó que esa misma disposición estableció que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, pero ello, en su criterio, ocurre de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto, lo que implica que, para saber cuándo opera la subrogación a la que alude la norma, se requiere acudir, en primer lugar, «a la ley y/o luego, los reglamentos» que dicte el ISS.

La censura indicó que debe observarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que establece que a las personas que cumplan con los presupuestos en él previstos se les continuaría aplicando la normatividad anterior al 1º de abril de 1994. Por esto, señaló que el régimen pensional llamado a regular el derecho del actor es el artículo 260 del CST que dispuso una pensión vitalicia para quienes acrediten 20 años de servicios con el mismo empleador y 55 años de edad.

Recordó que el citado precepto 36 fue reglamentado por los Decretos 813 y 1160 de 1994, los que, en su parecer, modificaron los reglamentos expedidos por el ISS. Transcribe en su integridad el artículo 2 de la última norma citada que modifica el artículo 5 del D. 813, para aducir: Obsérvese que tácitamente los reglamentos del ISS, acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto (sic) 758 de 1990, fueron derogados tácitamente por el decreto (sic) 1160 de 1994, en su artículo 4, que dispuso que todas las disposiciones que le fueran contrarias quedaban derogadas.

Quedando sus disposiciones de Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 9 la siguiente manera: Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado […].

Argumentó que la infracción directa por parte del tribunal del inciso final del numeral segundo el artículo 259 del CST, lo llevó a violar las normas de orden nacional vigentes; que la existencia de un régimen de transición implica la protección de expectativas legítimas; citó y transcribió la providencia CC C168-1995. VII. CARGO CUARTO Aduce el recurrente: […] por ser la sentencia cuestionada, violatoria de manera directa de las normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes por INFRACCIÓN DIRECTA, al revelarse a aplicar el tribunal los artículos 259 y 260 del CST, lo que condujo a vulnerar el artículo 21 de esta misma obra, en armonía Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 10 con los artículos 10, 11, 36, 288 y 289 de la ley (sic)100 de 1993, el artículo 5 del decreto (sic) 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del decreto (sic) 1160 de 1994.

A continuación, transcribió las consideraciones del juez de apelaciones de la siguiente forma: Luego entonces, como el empleador afilio (sic) al trabajador a un ente de seguridad social como es el instituto de los seguros sociales (sic), para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el momento en que inicio el contrato de trabajo y además está acreditado que durante la existencia de la ligazón laboral se cancelaron las cotizaciones respectivas, no es dable la reclamación encaminada a que se condene a ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A., a reconocer y pagar la pensión de jubilación, pues la afiliación y el pago de tales cotizaciones la releva del pago de este riesgo.

Frente a ese planteamiento, manifestó que no existe norma alguna que exima del reconocimiento de la pensión de jubilación por el hecho de haberse afiliado al trabajador al ISS, porque tal situación debe operar con estricta sujeción a lo señalado en el «inciso final del numeral segundo el artículo 259 del CST». Por esto, alegó que la tesis del tribunal desconoce todo el ámbito jurídico relacionado con la seguridad social en Colombia, entre ellas el régimen de transición establecido en los artículos 10, 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y de los decretos 813 y 1160 de 1994, lo que sustenta en el principio «indubio pro operario» desarrollado en la sentencia CC C-862 de 2006.

VIII. CARGO QUINTO El censor lo argumenta así: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 11 Barranquilla, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, por ser la sentencia cuestionada, infractora de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por el sendero de la vía directa por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 72 de la ley (sic) 90 de 1946, en relación con el numeral segundo del artículo 259 y 260 CST, en armonía con los artículos 11, 36, 288 y 289 de la ley (sic) 100 de 1993; en concordancia con los decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y los mandatos superiores 48 y 53.

Seguidamente, transcribió nuevamente el planteamiento del tribunal como lo hizo en el cargo anterior, para luego copiar los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 de CST, y aducir que, conforme a la primera norma citada, «[…] las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso» (subrayas del recurrente), de lo que explica que las pensiones legales serán subrogadas en el ISS, de manera individual, conforme también lo dispuso el numeral segundo del artículo 259 del CST.

Con sustento en lo anterior, la censura afirmó que, para conocer cuándo las pensiones pasaron a cargo del ISS, se debe acudir a lo dispuesto en el literal a) del artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, por lo que insistió que al actor se le debe reconocer la pensión legal de jubilación «[…] de acuerdo al (sic) artículo 260 del CST, pero ya no de matera vitalicia sino, compartida».

Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. CONSIDERACIONES La disconformidad de la censura planteada en estos tres cargos de cara a la sentencia absolutoria del ad quem se sustenta en entender que, en el caso del accionante, se dejaron de aplicar el artículo 21 del CST que consagra el principio de favorabilidad y el inciso segundo del artículo 259 ibídem que estableció que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los empleadores «de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto», lo que, a su vez, llevó a la infracción directa del artículo 260 del CST que, según el recurrente, mantuvo plena vigencia hasta la derogatoria expresa que de él hizo la Ley 100 de 1993.

Para el impugnante, el artículo 260 precitado es el que regula el presente caso, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para la censura, la sola afiliación del trabajador al ISS por el empleador no relevó a este del pago del riesgo de la pensión de jubilación, porque esto ocurre solo, como lo dice la parte final del numeral segundo del artículo 259 del CST, «de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto».

En sede casación, está por fuera de discusión que el demandante trabajó para la empresa accionada entre el 21 de julio de 1977 hasta el 27 de febrero de 1998, y que esta lo afilió y cotizó al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM. Para no acceder al reconocimiento de la pensión del artículo 260 del CST, el tribunal estimó que el artículo 259 Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 13 ibidem establece que la pensión de jubilación deja de estar a cargo del empleador cuando el riesgo es asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y los reglamentos del mismo, y que, como la demandada afilió al demandante para la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, desde julio de 1977, no estaba en cabeza de ella asumir la obligación de la prestación consagrada en el artículo 260 de dicho código.

Mientras que, para el censor, el Instituto de Seguros Sociales asumió la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte en cada caso concreto y particular, es decir, cuando el afiliado cumple los requisitos establecidos por el ISS para adquirir la pensión, y no, de manera general, abstracta y colectiva, en virtud del llamamiento a los empleadores y la afiliación, como lo entendió el juez colegiado.

Frente a esta controversia, la Sala concluye que la razón no está de lado del recurrente, tal como se expone seguidamente. El argumento de la censura presentado para sustentar la aplicación del artículo 260 del CST al caso del actor que estuvo afiliado al ISS por parte del empleador durante la relación laboral, con fundamento en el numeral segundo del artículo 259 ibidem, ya ha sido estudiado y desechado por esta Corte de forma pacífica.

Para declarar infundados los cargos primero, cuarto y quinto es suficiente con rememorar la sentencia SL 11478 de 2017 que fue reiterada en la sentencia SL 3023 de 2017. En la primera dijo esta Corte: Para desechar los planteamientos del recurrente, basta con traer lo asentado por esta Corporación en multitud de decisiones. En efecto, esta Sala tiene establecido que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 14 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo.

Luego, sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque, conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo.

Así se determinó en sentencias CSJ SL1919-2017, CSJ SL6844-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, y en providencia CSJ SL399-2013, donde se estimó: “El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, encuentra la Sala que, desde el punto de vista jurídico, no incurrió el tribunal en ninguna equivocación, dado que en el presente caso no fue objeto de controversia que el trabajador estuvo afiliado y cotizó al Instituto Seguros Sociales y que, para la data en que comenzó el contrato de trabajo, la cobertura del riesgo de vejez ya había sido asumida por el ISS, motivo por el cual no procedía, en cabeza del empleador demandado, el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T., con fundamento en el nl.2 del artículo 259 ibidem.

Finalmente, sobre el principio de favorabilidad que el recurrente pretende se aplique, esta Corte tiene dicho que este se presenta en el evento de duda frente a la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo y de la seguridad social (CSJ SL, 40662 feb. 152011), pero esta situación no se da en este caso. En consecuencia, no prosperan los cargos aquí estudiados.

X. CARGO SEGUNDO El censor adujo lo siguiente: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 08 de marzo de 2011, en el proceso en referencia, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, por ser la sentencia cuestionada, violatoria de manera indirecta de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por APLICACIÓN INDEBIDA, lo que condujo al tribunal Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 16 por error de hecho al vulnerar el artículo 260 y 21, del CST, en armonía con los artículos 10, 11, 36, 288 y 289, de la ley (sic) 100 de 1993, artículo 5 del decreto (sic) 813 de 1994, modificados por el artículo 2º del decreto (sic) 1160 de 1994; artículo 61 del CPL y de SS, por la apreciación equivocada de una prueba.

Para demostrar la acusación, el recurrente copió parte de las consideraciones del tribunal, y expresa: Es muy cierto lo que dice el tribunal, que en los documentos que obran en el expediente, y que reportan semanas cotizadas, aparezcan cotizadas las semanas comprendidas en el periodo 1990 y 1997. Pero lo que no es cierto, y es aquí donde se demuestra el error de hecho manifiesto y protuberante que se le enrostra al tribunal, al apreciar erróneamente una prueba, es que en el reporte de semanas cotizadas, sistema de autoliquidación de aportes que aparece entre folios 43 a 45, se puede apreciar que las cotizaciones comprendidas en ese periodo 1990 y 1997, aparecen cotizadas a nombre del empleador SINTRAELECOL con número patronal 00890205438, y no a nombre del empleador ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A., con número patronal 00890101603 que es a quien se demanda.

A reglón seguido señaló: DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que el empleador ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A., con número patronal 00890101603, era quien había cotizado a nombre del actor en el periodo 1990 y 1997 en que estuvo en suspenso el contrato de trabajo entre las partes. Folios 43 a45. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTANDOLO (sic) que en el periodo 1990 y 1997 en que estuvo en suspenso el contrato de trabajo entre las partes fue el empleador SINTRAELECOL con número patronal 00890205438 quien había cotizado a nombre del actor y no el empleador ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A., número patronal 00890101603, Folios 43 a 45.

XI. CARGO TERCERO El recurrente expresó lo siguiente: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 17 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 08 de marzo de 2011, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, por ser la sentencia cuestionada, violatoria de manera indirecta de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por APLICACIÓN INDEBIDA, por error de derecho, al dar por demostrado un hecho con una prueba inconducente, lo que condujo a vulnerar el artículo 260 y 21, del CST, en armonía con los artículos 10, 11, 36, 288 y 289 de la ley (sic) 100 de 1993, el artículo 5 del decreto (sic) 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del decreto (sic) 1160 de 1994 y 61 del CPL y de SS.

Seguidamente, trascribió los siguientes apartes de la decisión del tribunal: Entonces, como las pruebas indican que entre el año de 1990 hasta el 1997, al señor ABRAHAM TAPIAS BELEÑO, le aparecen cotizaciones para el riesgo de vejez, no resulta procedente la petición del defensor judicial, en el sentido de que se condene a la demandada a cancelar las cotizaciones de ese lapso, pues se incurriría en un doble pago para el mismo objetivo, lo cual no es de recibo, por cuanto como se dijo los documentos que obran en el expediente indican que ese periodo de aportes aparece cancelado.

Tan cierto es lo anotado antecedentemente, que en el numeral 4º del acta de conciliación suscrita de manera voluntaria y pacífica entre el señor ABRAHAM TAPIAS BELEÑO y el señor representante legal de ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A, el trabajador expresamente manifestó “que ha recibido hasta la fecha en forma cumplida el pago de salarios y prestaciones sociales, sin que se adeuden conceptos diferentes a los que se plasman en la presente audiencia”.

Frente a lo dicho por el tribunal, la censura esgrimió que «el yerro por error de derecho», se configuró cuando el tribunal dio por demostrado que el empleador había cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM entre el año de 1990 hasta 1997, conclusión a la que arribó, según su dicho, con una prueba inconducente como lo es el acta de conciliación, Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 18 y que, para este caso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, se requiere que el hecho se acredite con «el informe de la historia laboral de cotizaciones autenticada que suministre la vicepresidencia del mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL y no el acta de conciliación».

XII. CONSIDERACIONES La censura, con base en la documental de fls. 43 a 45, le achaca al juez colegiado el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador demandado fue quien cotizó a nombre del accionante en el periodo 1990 a 1997, cuando estuvo en suspenso el contrato de trabajo entre las partes. Además, el no dar por demostrado, estándolo, que, en ese lapso, fue el empleador SINTRAELECOL quien cotizó a nombre del accionante y no, la empresa demandada.

En las instancias, quedó demostrado que el contrato de trabajo que ligó a las partes estuvo vigente desde el 21 de julio de 1977 hasta el 27 de febrero de 2008, cuando las partes, de mutuo acuerdo elevado a conciliación, decidieron terminarlo. Respecto de la valoración probatoria efectuada por el juez de la alzada a la documental incorporada a fls. 43 a 45, el ad quem encontró que al actor le aparecían cotizaciones al ISS para los riesgos de vejez, sin solución de continuidad, desde 1977 hasta 1997, y coligió que no tenía razón el Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 19 recurrente «cuando afirma que desde año (sic) 1990 y hasta 1997 el trabajador dejó de cotizar por culpa del empleador».

Con base en esta premisa, el tribunal concluyó que no era procedente la petición del defensor judicial, «…en el sentido de que se condene a la demandada a cancelar las cotizaciones de ese lapso, pues se incurriría en un doble pago para el mismo objetivo, lo cual no es de recibo, por cuanto como se dijo los documentos que obran en el expediente indican que ese periodo de aportes aparece cancelado».

Para reforzar la prueba de dicho pago, el ad quem se remitió al acta de conciliación, donde el actor admitió que recibió, de forma cumplida, el pago de los salarios y prestaciones sociales causados. Lo primero que encuentra la Sala es que, con el presente proceso, el actor pretendió la condena a la pensión del artículo 260 del CST, entre otras razones, porque el empleador no trasladó el cálculo actuarial al ISS por los años comprendidos entre 1990 y 1997, con fundamento en el artículo 5 del D. 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del D. 1160 de 1994.

De tal suerte que el juez no podía conformarse con que a fs.° 43 a 45 aparecieran cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez del actor, sino que también debió examinar quién las hizo y si la entidad demandada, como empleadora, fue quien pagó o no al ISS (hoy COLPENSIONES) las cotizaciones para cubrir el derecho pensional del accionante por el tiempo comprendido entre 1990 y 1997, periodo en el que estuvo vigente la relación laboral y que es objeto de reclamación del demandante.

Sin embargo, el ad quem no examinó este supuesto. Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 20 En segundo lugar, la Sala observa que el precitado yerro lo llevó a decir que, como al accionante le aparecen cotizaciones para el riesgo de vejez entre 1990 y 1997, no resultaba procedente la petición del apoderado del actor en el sentido de condenar a la empresa a cancelar las cotizaciones por ese mismo lapso, pues se incurriría en un doble pago.

Es decir, además que no verificó si el empleador fue quien efectuó las cotizaciones a nombre de su trabajador, el juzgador consideró que, si condenaba a la pasiva a reconocer el pago correspondiente a la seguridad social por ese tiempo, habría doble pago. Ciertamente, como lo señala la censura, el tribunal no se fijó en que, según los fs.° 43 a 45, no aparece el empleador cancelando las cotizaciones comprendidas entre 1990 y 1997.

Además, ante la prueba proveniente de la administradora de pensiones que no reflejaba las cotizaciones por el empleador, entre 1990 y 1997, el juez colegiado no podía dar por probado el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones del ISS (como lo hizo) con la manifestación hecha por el trabajador en la conciliación que fue celebrada por las partes para terminar el contrato de trabajo de mutuo acuerdo sobre “que ha recibido hasta la fecha en forma cumplida el pago de salarios y prestaciones sociales, sin que se adeuden conceptos diferentes a los que se plasman en la presente audiencia”, f.°10.

La manifestación del actor sobre los pagos recibidos por Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 21 concepto de salarios y prestaciones contenida en la conciliación ni siquiera hizo referencia a los aportes para cubrir el riesgo de vejez. En consecuencia, tiene razón la censura al atribuirle al tribunal la equivocación de no fijarse que la demandada no cotizó por el periodo comprendido entre 1990 y 1997, para el riesgo de vejez ante el ISS (ahora COLPENSIONES), a nombre del actor.

Adicionalmente, si bien la pretensión principal del accionante estaba encaminada a obtener del empleador la pensión del art. 260 del CST, esta se fundamentó, entre otros supuestos fácticos, por su falta del traslado del cálculo actuarial al ISS respecto del mencionado lapso, aspecto que está visto fue materia de apelación. Así, como por el incumplimiento del empleador en el aseguramiento del riesgo de vejez del actor no se podía condenar a la pensión del art. 260 del CST, porque esta es improcedente de acuerdo con las consideraciones expuestas en la primera parte de esta decisión, el tribunal olvidó la obligación del empleador de cubrir los tiempos de cotización en vigencia del contrato de trabajo del actor entre 1990 y 1997 (en virtud de la orden judicial de reintegro) derivada de los arts. 22 y 23 de la Ley Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 22 100 de 1993.

En ese orden, por haberse alegado en la demanda la falta de traslado del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre 1990-1997, es decir, por la falta de cubrimiento de cotizaciones a pensiones por ese lapso, y esto fue materia de la apelación, el juez de la alzada debió establecer la consecuencia jurídica por la omisión de cotizaciones durante ese periodo, teniendo en cuenta el principio iura novit curia, es decir, el juez conoce el derecho (Sentencias SL2731-2015 y SL 939-2019) y porque él tenía facultades minus petita, como se explicó en la sentencia CSJ SL16715-2014, reiterada en la sentencia SL939-2019.

Por lo anterior, concluye la Sala que el tribunal incurrió en el yerro fáctico evidente de no dar por demostrado que la accionada no cotizó a nombre del actor ante el ISS por el periodo comprendido entre 1990 y 1997. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará parcialmente la sentencia en lo referente a las consecuencias por el no pago de las cotizaciones entre 1990 y 1997.

En lo demás, la sentencia del tribunal no se casa. Como el recurso de casación prospera parcialmente, no se condenará en costas por este. XIII. FALLO DE INSTANCIA De la farragosa sustentación de la apelación (en oralidad), la Sala logra extraer que, frente a las cotizaciones Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 23 correspondientes a los años comprendidos entre 1990 y 1997, el apelante reclamó el cumplimiento del artículo 5 del Decreto 813 de 1994 que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que, en la demanda, persiguió la pensión del artículo 260 del CST.

Como quedó establecido en sede de casación, la pensión del actor no es la del 260 del CST ni mucho menos él tiene derecho a una pensión a cargo del empleador. A estas alturas, es indiscutible que el empleador fue subrogado en el riesgo de la pensión de vejez por el ISS con la afiliación del trabajador. Por tanto, no se da el supuesto al que refiere el artículo 5 del D. 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del D. 1160 de 1994, que el recurrente invoca en la apelación. Es de recordar que este precepto reglamenta el régimen de transición de las pensiones de jubilación que estaban a cargo de empleadores del sector privado.

No obstante, debe la Sala entrar a examinar cuáles son las consecuencias jurídicas aplicables al empleador por no haber cotizado entre 1990 y 1997, periodo al que se contrae la reclamación. Está demostrado con la documental visible a folio 9, contentiva del documento de identidad, que el actor nació el 10 de diciembre de 1951, es decir, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años.

Por tanto, el actor resulta ser beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues no se tiene noticia de que se haya pasado al RAIS. Lo anterior significa que el régimen pensional del Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 24 accionante, por haber sido afiliado al ISS para el riesgo de vejez desde el 21 de julio de 1977, f.°37, es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a edad, tiempo y monto de la pensión. En lo demás, se rige por la Ley 100 de 1993.

El accionante cumplió los 60 años el 10 de diciembre del año 2011 (en vigencia de la Ley 797 de 2003). El actor se lamenta de que el empleador dejó de cotizar entre los años 1990 y 1997, periodo este en que el actor estuvo despedido. Según la misma demandada (f.°46), el accionante ingresó a laborar el 21 de julio de 1977 y fue despedido el 21 de diciembre de 1989.

En cumplimiento de una orden judicial, él fue reintegrado el 16 de junio de 1997 y, finalmente, la relación terminó por mutuo acuerdo el 27 de febrero de 1998. A f.° 42, se puede ver que la pasiva activó la afiliación del actor el 16 de junio de 1997. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que el empleador, por la omisión de cotizar entre 1990 y hasta el 15 de junio de1997, con fundamento en el art. 22 de la Ley 100 de 1993, debe reconocer el valor total de las cotizaciones por el tiempo reclamado, más los intereses de mora del art. 23 ibidem, ya que es evidente que él no cotizó siendo su deber hacerlo en virtud de la vigencia de la relación laboral.

Procede la condena por el total del monto de las cotizaciones más los intereses de mora y no, por el cálculo actuarial, porque, en este caso, la afiliación del demandante ante el ISS estuvo activa en ese lapso. Sobre el punto, conviene reiterar la distinción que viene Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 25 haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema o la de la afiliación inactiva (es la que se puede presentar, entre otros casos, en los de reintegro del trabajador sin solución de continuidad en la relación laboral).

En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Ver en este sentido, la sentencia CSJ SL4021 de 2019, donde esta Sala asentó: En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva que el empleador debe mantener activa mientras la Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 26 relación laboral está vigente, como sucede frente a una orden de reintegro judicial sin solución de continuidad, dado el principio constitucional contenido en el art. 48 de que el derecho a la seguridad social del trabajador es irrenunciable, de acuerdo con el art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que genera para el empleador es la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente.

Pero, también se puede presentar otro escenario, muy particular, como cuando el trabajador ha estado activo en la afiliación a pensiones, por haber cotizado mientras él ha estado despedido. En tal caso, con la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad, en virtud del art. 22 de la Ley 100 de 1993, va aparejada la obligación del empleador de pagar el valor total de las cotizaciones correspondientes junto con los intereses de mora, dejadas de cancelar en virtud del despido, y no, la del cálculo actuarial del literal d) del art. 9 de la Ley 797 de 2003, porque, en dicha situación, la afiliación estuvo activa, pero el empleador dejó de cotizar por el despido y resultó obligado a hacerlo por la ficción de la vigencia de la relación en virtud de una orden judicial de reintegro.

Por lo anterior, aquí se condenará al empleador al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones, a nombre del accionante, y por el lapso comprendido entre 1990 y el 15 de junio de 1997. Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese orden, en virtud del principio de la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, el derecho al pago de las cotizaciones con los intereses de mora a la administradora de pensiones, por el tiempo en que el trabajador estuvo despedido, no puede ser objeto de conciliación o transacción. Mucho menos puede ser pagado directamente al trabajador, ya que en este caso el trabajador perdería el derecho al reajuste de la mesada pensional.

Por esta razón, no es válido el pago que hizo el demandado al accionante de las sumas correspondientes a las cotizaciones a seguridad social por el periodo comprendido dentro de la reclamación, del 1 de enero de 1990 a 16 (sic) de junio de 1997, cuya constancia obra a f.° 49. En lo que respecta a la conciliación que fue celebrada entre las partes para terminar el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, esto es el 27 de febrero de 1998, cuyo texto se puede ver a fs.° 39 al 41, corresponde decir que, con el punto décimo de la conciliación, f.°40, no se puede entender conciliado el derecho al pago de las cotizaciones a pensiones con intereses moratorios por el tiempo comprendido del 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997 que se ordenará en esta sentencia, en razón a que este no fue expresamente relacionado.

Si, en gracia de discusión, se entendiera que el pago de los aportes a pensión por el lapso que va desde el 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997 sí fue tema de conciliación cuando se dijo que, con la suma recibida por el trabajador en virtud de la conciliación, quedaron cancelados los posibles Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 28 derechos que pudiere tener frente a la empresa «con respecto a cualquier pensión ya fuere de jubilación, de vejez o pensión sanción», en todo caso, no se puede declarar la excepción de cosa juzgada, puesto que, como se anunció atrás, ese acuerdo conciliatorio afectaría el derecho cierto e irrenunciable a la seguridad social del actor, materializado en el derecho a que se paguen en su nombre la totalidad de las cotizaciones a pensión con intereses moratorios por el tiempo de servicios comprendido del 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997, en virtud de la certeza de la vigencia de la relación laboral en ese lapso por la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad.

Por otra parte, el derecho al pago de las cotizaciones a pensiones con intereses moratorios a consecuencia de la orden judicial de reintegro del trabajador sin solución de continuidad no es incompatible con que el trabajador tenga cotizaciones para el riesgo de vejez por el mismo tiempo que estuvo cesante, pues es posible la simultaneidad de cotizaciones por este riesgo.

En lo atinente a la simultaneidad de cotizaciones, esta Sala tiene indicado que dichos periodos de cotización no pueden sumarse a la vez, al total de semanas cotizadas, habida cuenta que el ISS subroga el riesgo por un mismo período y no, por tiempos dobles o triples. Dicho de otro modo, cuando el afiliado presta sus servicios en forma coetánea a varios empleadores, los diferentes periodos aportados se tienen en cuenta únicamente para establecer el promedio del salario de base, pero no para aumentar el tiempo de cotización o semanas Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 29 acumuladas, pues así se desprende de lo establecido en el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. Ver en este sentido la sentencia SL875 de 2019.

También advierte la Sala que, con la condena al pago total de las cotizaciones por pensiones con los intereses moratorios que aquí se impone, se respeta la consonancia prevista en el art. 66 A CPTSS, dado que el no pago de cotizaciones al ISS entre 1990 y 1997 fue el tema de la apelación y se probó que la demandada activó la afiliación el 16 de junio de 1997.

De igual manera, la decisión es congruente con los hechos y pretensiones de la demanda, pues este último principio no se viola cuando el juzgador de la alzada profiere una decisión minus petita (menos de lo pedido), de acuerdo con lo que resulte probado dentro del proceso (arts. 305 del CPC y 281 del CGP). El pago de las cotizaciones con intereses de mora cuya procedencia quedó demostrado, es notoriamente menor al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del empleador solicitada por el actor (Sentencia SL16715-2014).

Dada la prosperidad de la condena al pago de la totalidad de las cotizaciones a pensiones correspondiente al lapso entre el 1 de enero de 1990 y el 15 de junio de 1997 con los intereses de mora, se declararán no probadas las excepciones propuestas, incluyendo la de prescripción, por cuanto las reclamaciones por no cotizaciones al sistema de pensiones son imprescriptibles, por las mismas razones dadas en la sentencia CSJ SL738-2018, frente a «…las Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 30 reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción…».

Reiterada en la sentencia SL939-2019. Conforme a todo lo anteriormente expuesto se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se condenará a la demandada a pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el valor de la totalidad de las cotizaciones a pensión con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993 correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 15 de junio de 1997, con base en el salario con que fue reintegrado en dicho lapso.

Y se absolverá respecto de las demás pretensiones. Finalmente, se precisa que la Sala no elevará pronunciamiento alguno en torno al derecho a la pensión de vejez, pues al proceso no fue convocado el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES. Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la demandada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 31 PARCIALMENTE la sentencia dictada el ocho (8) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ABRAHAM TAPIA BELEÑO contra ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. (REYNOLDS S.A.), en cuanto confirmó la absolución del reconocimiento de las cotizaciones a pensión del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1990 al 15 de junio de 1997.

En lo demás, se mantiene incólume. En instancia, se REVOCA la sentencia del Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, proferida el 10 de febrero de 2010. En su lugar, se condena a ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. (REYNOLDS S.A.) a pagar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el valor de la totalidad de las cotizaciones a pensión con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993 correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 15 de junio de 1997, con base en el salario con que fue reintegrado en dicho lapso.

Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada frente a la condena impuesta. Se ABSUELVE a la demandada respecto de las demás pretensiones. Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 52448 SCLAJPT-10 V.00 33 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL3004-2020 Radicación n.° 52448 Referencia: Demanda promovida por ABRAHAM TAPIA BELEÑO contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. (REYNOLDS S.A.). Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, en este especial asunto, por cuanto considero que no había lugar a casar el fallo fustigado, por las razones que paso a explicar.

En dicha providencia, se argumentó: […] con el presente proceso, el actor pretendió la condena a la pensión del artículo 260 del CST, entre otras razones, porque el empleador no trasladó el cálculo actuarial al ISS por los años comprendidos entre 1990 y 1997, con fundamento en el artículo 5 del D. 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del D. 1160 de 1994.

De tal suerte que el juez no podía conformarse con que a fs.° 43 a 45 aparecieran cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez del actor, sino que también debió examinar quién las hizo y si la entidad demandada, como empleadora, fue quien pagó o no al ISS (hoy EXP. 52448 Salvamento de Voto 2 COLPENSIONES) las cotizaciones para cubrir el derecho pensional del accionante por el tiempo comprendido entre 1990 y 1997, periodo en el que estuvo vigente la relación laboral y que es objeto de reclamación del demandante.

Sin embargo, el ad quem no examinó este supuesto. […] la Sala observa que el precitado yerro lo llevó a decir que, como al accionante le aparecen cotizaciones para el riesgo de vejez entre 1990 y 1997, no resultaba procedente la petición del apoderado del actor en el sentido de condenar a la empresa a cancelar las cotizaciones por ese mismo lapso, pues se incurriría en un doble pago.

Es decir, además que no verificó si el empleador fue quien efectuó las cotizaciones a nombre de su trabajador, el juzgador consideró que, si condenaba a la pasiva a reconocer el pago correspondiente a la seguridad social por ese tiempo, habría doble pago. […] el tribunal no se fijó en que, según los fs.° 43 a 45, no aparece el empleador cancelando las cotizaciones comprendidas entre 1990 y 1997.

Este yerro resulta ser relevante en la decisión absolutoria del ad quem, pues la pasiva, en su calidad de empleadora, debió cotizar entre esos años para el riesgo de vejez del accionante, ya que, antes y después de la Ley 100 de 1993, desde que el ISS asumió el riesgo de vejez, el empleador tiene la obligación de afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores para los riesgos de la seguridad social. […] si bien la pretensión principal del accionante estaba encaminada a obtener del empleador la pensión del art. 260 del CST, esta se fundamentó, entre otros supuestos fácticos, por su falta del traslado del cálculo actuarial al ISS respecto del mencionado lapso, aspecto que está visto fue materia de apelación. En ese orden, por haberse alegado en la demanda la falta de traslado del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre EXP. 52448 Salvamento de Voto 3 1990-1997 y fue materia de la apelación, el juez de la alzada debió establecer la consecuencia jurídica por la omisión de cotizaciones durante ese periodo, teniendo en cuenta el principio iura novit curia, es decir, el juez conoce el derecho (Sentencias SL2731-2015 y SL 939-2019) y porque él tenía facultades minus petita, como se explicó en la sentencia CSJ SL16715-2014, reiterada en la sentencia SL939-2019.

Contrario a lo sostenido por la Sala mayoritaria, a mi juicio el sentenciador no incurrió en los yerros que se le atribuyeron, al dar por establecido que la empresa demandada pagó las cotizaciones del año 1990 a 1997, por cuanto se observa, que no fue objeto de controversia que el trabajador estuvo afiliado al Instituto Seguros Sociales, desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, y que para la data en que comenzó el contrato de trabajo, la cobertura del riesgo de vejez ya había sido asumida por el ISS, por lo tanto, ello no tiene ninguna incidencia en tanto que con este proceso se buscaba como pretensión principal, el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo a cargo de la ex empleadora.

En segundo término, el efecto legal de haberse dado por demostrado que por ese periodo hubo cotizaciones, así fueran aportadas por otro empleador, no es el que se solicita en la demanda con que se inició este proceso como súplicas consecuenciales a la principal, por lo que desde esa perspectiva, no resulta desacertada la conclusión del tribunal cuando expresó: «[…] Entonces, como las pruebas indican que entre el año 1990 hasta el 1997, al señor ABRAHAM TAPIAS BELENO, le aparecen las cotizaciones para el riesgo de vejez, no resulta procedente la petición de su defensor judicial, en el sentido de que se EXP. 52448 Salvamento de Voto 4 condene a la demanda a cancelar las cotizaciones de ese lapso, pues se incurriría en un doble pago por el mismo objetivo, lo cual no es de recibo, por cuanto como se dijo los documentos que obran en el expediente indican que ese periodo de aportes aparece cancelado».

De otro parte, el precitado predicamento se hace extensivo a lo que el recurrente denuncia como error de derecho, o sea, haber dado como probado un hecho mediante una prueba no apta para ello, pues a su juicio, considera que el tiempo cotizado debe acreditarse con «el informe de la historia laboral de cotizaciones autenticada que suministre la vicepresidencia del mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL y no el acta de conciliación».

Empero, valga recordar que el error de derecho, en casación laboral, tiene significado propio y preciso, refiriéndose a la violación indirecta de la ley, proveniente de yerros relacionados con las pruebas solemnes o ad substantiam actus, y se produce cuando el sentenciador da por acreditado un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, exigiendo esta una determinada solemnidad para su validez, o cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo del caso hacerlo, tal y como preceptúa el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del D. 528/64, situación que no es la que se presenta en relación con el hecho o los hechos que para el impugnante, no se debieron dar por demostrados con la probanza que cita el tribunal.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. EXP. 52448 Salvamento de Voto 5 Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado