Radicación n.° 70622 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3004-2019 Radicación n.° 70622 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le inició LUZ MARY AVELLA ORTIZ.

I.

ANTECEDENTES LUZ MARY AVELLA ORTIZ demandó al BANCO POPULAR S. A., para que se condenara al reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo los gastos de representación como factor salarial, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas.

Relató, que el 29 de octubre de 2009, solicitó al demandado su pensión de jubilación, pedimento que se le negó; que el 16 de abril de 2010, mediante acto administrativo, el ISS entregó los documentos originales de la carpeta de la solicitud de pensión de vejez, previa solicitud a la entidad, el día 17 de noviembre de 2009; que el 22 de febrero de 2010, pidió ante PORVENIR, certificación en la que constara que no se habían hecho aportes pensionales a ese fondo, desde hacía más de nueve años; que arribó al estatus pensional; que el último acto le fue notificado el 20 de noviembre de 2009; que se presentaron las peticiones ante los respectivos fondos pensionales; que el banco no reconoció los factores salariales a que tiene derecho; que al 29 de enero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio al banco (f.° 2 a 8, subsanada a f.° 38 a 40 del cuaderno principal).

El demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos afirmó, que la prestación de la accionante fue negada por no asistirle derecho; que por tratarse de una entidad particular, de ninguna manera se podían entender sus respuestas como actos administrativos; que, en todo caso, a la demandante siempre se le reconocieron los factores salariales a los que tenía derecho, de acuerdo con la Ley 62 de 1985, el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 33 de 1985; respecto a los demás, dijo no constarle, no ser ciertos y no ser susceptibles de confesión. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y, por tanto, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y la genérica (f.° 54 a 69, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de noviembre de 2013, resolvió: Primero: condenar al Banco Popular a reconocer y pagar a la señora Luz Mary Avella Ortiz la pensión de jubilación a partir del 4 de diciembre de 2006, en una cuantía del 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicios, la cual debidamente indexada asciende a la suma de $736.910 junto con los reajustes e incrementos anuales de ley y el retroactivo pensional hasta cuando Colpensiones asuma el pago de la pensión de vejez momento a partir del cual deberá asumir el Banco Popular sólo el mayor valor si hubiere lugar entre ellas, teniendo en cuenta que el monto de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.

Segundo: absolver al banco de las demás pretensiones de la demanda. Tercero: condenar en costas al Banco Popular fijando como agencia en derecho la suma de $600.000,oo (negrita del texto) (CD. f.° 97, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de mayo de 2014, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada, exclusivamente, en el sentido que la demandada deberá reconocer a la demandante la pensión de jubilación, a partir del 4 de diciembre de 2006, adoptando como IBL lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando los parámetros específicos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada, en el sentido de autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, causadas con posterioridad al 4 de diciembre de 2006, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud-EPS a la que se encuentra afiliada la activa.

TERCERO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia impugnada. Sin costas en la alzada (negrita del texto) (CD f.° 106, en concordancia con el acta de f.° 107 y 108, ibídem ). Frente a las inconformidades planteadas por el banco, manifestó que la jurisprudencia laboral ha sostenido en innumerables ocasiones, en asuntos contra la misma entidad, que si el aspirante a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, por virtud del régimen transicional de la Ley 100 de 1993, cumple los 20 años de servicios exigidos en la norma, cuando el banco aún era de naturaleza pública, se le debe garantizar el derecho a la prestación, sin importar que la edad se satisfaga en momento posterior a la fecha de privatización, pues concluir lo contrario, implicaría exigir nuevos requisitos a los de la Ley 33 que requiere fundamentalmente de la consolidación del tiempo de servicios.

Añadió, que tampoco es posible negar el derecho pensional, aduciendo una naturaleza jurídica diferente al momento en el cual se materializó el tiempo servido o alegar la continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, o la causación del derecho pensional, acorde con los reglamentos del ISS, que son, en el fondo, los argumentos que expuso el accionado para negar la prestación reclamada; que también se ha dicho, que la privatización del banco es un hecho que solo incumbe a aquél, situación que resulta extraña a la voluntad del trabajador, quien ante esa mutación no puede ver frustrado su derecho a obtener su pensión, conforme a las normas a las que aspiraba; que la circunstancia de haber cotizado al ISS, de manera alguna releva en todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993; que al ser el banco el último empleador oficial, debe recocer y pagar a la accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad, solo el mayor valor entre ambas prestaciones, si lo hubiere, lo cual armoniza el sistema.

Concluyó que, para el caso, al momento en que el BANCO POPULAR cambió de naturaleza jurídica, la actora ya tenía cumplidos los 20 años de servicios al sector público, pues laboró para el demandado entre el 9 de diciembre de 1971 y el 11 de abril de 1997, por lo que claramente tiene derecho a la prestación que reclama. Razonó, que contrario a lo establecido por el primer Juez, el IBL se obtiene con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que cuando esta entró en vigor, a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, concretamente 13 años, por cuanto el último requisito para alcanzar su estatus pensional, esto es la edad, lo cumplía hasta el mes de diciembre de 2006; que, en ese orden, para el 1° abril de 1994, solo tenía 42 años, lo que implicaba remitirse a dicha norma, como lo ha orientado la reiterada jurisprudencia; que lo anterior se refuerza, porque según la documental de folio 17 de expediente, la demandante efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social por cuenta del demandado, en el tiempo que le hacía falta, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL, 15 oct. 2009, rad. 33510, por lo que había lugar a modificar la sentencia apelada, en cuanto a este aspecto.

Agregó, que al no haber sido discutido, que la actora es beneficiaria del régimen de transición, la base salarial para tasar la mesada pensional no era otra que la señalada por la ley de seguridad social, de donde resultaba procedente la actualización del IBL para determinar el monto de la primera mesada, como en muchas sentencias la Corte lo ha aceptado; que si la prestación obtenida no superaba los tres SMMLV, la activa tenía el derecho a que se le reconociera su prestación con las 14 mesadas respectivas, en la medida en que no se cumpliría con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que limita a 13 mesadas al año, las prestaciones que se causen a partir de dicho acto y que como el Juez de conocimiento no ordenó el descuento de los aportes al sistema, en salud, por virtud de la ley, había lugar a adicionar en ese aspecto la sentencia apelada, según lo adoctrinado por la Corte (CD. f.° 106, ib. ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO POPULAR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones (f.° 10 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 20 del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del CST y 19 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 10, ibídem ).

Sostiene, que el sentenciador de alzada, soportando en diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, no podía considerar, que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando la trabajadora a su servicio, además, afiliada al ISS, no afectaría la naturaleza de su vinculación, ya que tales circunstancias son las que precisamente hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales que fundamentan la condena, esto es, la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo explicó la misma Corte en la sentencia CSJ SL, 14 mar. 2001, rad. 15100.

Afirma, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que al ser el BANCO POPULAR una entidad privada, al momento de cumplir los requisitos de pensión la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el de empleados oficiales; que la entidad, a lo largo del proceso, expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, no estar obligada a reconocer pensión de jubilación a la señora LUZ MARY AVELLA ORTIZ, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y haber cotizado al ISS desde el 9 de diciembre de 1971.

Asevera, que el banco fue privatizado, a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, mucho antes de haber reunido, como trabajadora oficial, la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de la Ley 33 de 1985, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 4 de diciembre de 2006; que si la actora no consolidó el derecho por edad, mientras el banco fue oficial, se debían aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el de los trabajadores particulares, porque apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y que, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, las meras expectativas « no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercen e» como lo establece la sentencia CC C-147-1997.

Expone, que esta Corporación también ha señalado, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales; que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal y que para los efectos del seguro social obligatorio, estarán asimilados a trabajadores particulares.

Asegura, que dicha asimilación ya había sido establecida en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal; que para el caso, independientemente de la calidad de trabajadora oficial de la demandante, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a una trabajadora particular y continuó laborando efectivamente en tal calidad, desde el 21 de noviembre de 1996 hasta el 11 de abril de 1997, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado, razón por la cual, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendría al cumplir los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los reglamentos del ISS, hoy COLPENSIONES (f.° 10 a 17, ibídem ).

RÉPLICA Solicita no casar la sentencia impugnada y manifiesta que se ratifica en las pretensiones de la demanda inicial (f.° 29 a 30, ibídem). CONSIDERACIONES Dada la orientación del único cargo que se plantea, el impugnante no controvierte las argumentaciones fácticas y probatorias del juzgador, en cuanto a que la señora LUZ MARY AVELLA ORTIZ, al momento en que el BANCO POPULAR cambió de naturaleza jurídica, ya tenía cumplidos los 20 años de servicios al sector público, pues acreditó haber laborado en él, entre el 9 de diciembre de 1971 y el 11 de abril de 1997; que los 55 años de edad los cumplió en el año 2006, en razón a que su natalicio fue el 4 de diciembre de 1951; que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, a la entrada en vigencia de la normativa en cita, contaba más de 40 años de edad.

La censura controvierte la legalidad del fallo de segunda instancia, tras estimar que el Tribunal interpretó con error las normas que enlista en la proposición jurídica, pues no tuvo en cuenta que el momento en el que la actora cumplió los requisitos previstos en la ley, es el que determina la normativa aplicable a sus trabajadores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho cuando el banco era privado, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso, el de la Ley 33 de 1985; que en razón a ello no está en la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación en los términos que solicita la actora, por ser beneficiaria del régimen de transición; y que por haber sido afiliada al ISS durante la vigencia de la relación laboral, se le deben aplicar las normas propias de los trabajadores particulares, esto es, la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del mismo año. Sin embargo, la Corte ya ha examinado ese tipo de argumentación contra sentencias como la gravada con el recurso extraordinario y, como no hay razón para variar su criterio, debe reafirmar lo que en relación con esta especifica temática, ha orientado, en el sentido de que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de 20 años de servicios como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al régimen pensional del ISS, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL2225-2019, la que a su vez remitió a las sentencias « CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 10143 de 2014, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018 », en la que además se precisó lo siguiente: En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que, la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha señalado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual.

En cuanto a lo alegado por el Banco Popular recurrente, respecto de la circunstancia de que [la actora], fue afiliada y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

En un asunto de similares características fácticas y jurídicas al ahora puesto a consideración, ya la Corte en la sentencia CSJ SL6356-2015 del 20 de mayo de 2015, trajo a colación lo señalado en la CSJ SL10143-2014, 30 jul. 2014, rad. 45232, en la que se dijo: La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Resulta de suma importancia destacar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el Juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que al actor, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Así las cosas, como en este particular asunto no se discute que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que acreditó haber prestado sus servicios al banco accionado entre el 9 de diciembre de 1971 y el 11 de abril de 1997 y que los 55 años de edad los cumplió en el año 2006, tiene derecho a la prestación que reclama bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que LUZ MARY AVELLA ORTIZ promovió contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00