SL3003-2020 — Corte Suprema

SL3003-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 2351 de 1965Ley 153 de 1887Ley 48 de 1968Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS - Para la configuración de la sustitución del empleador se requiere: i) El cambio de un patrono por otro, ii) La continuidad de la empresa y iii) La continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo Tesis: «Según el recurrente, el juez colegiado se equivocó al interpretar el requisito de continuidad de la empresa o establecimiento que es necesario para que exista la sustitución patronal, en los términos del artículo 67 del CST. Le reprueba al juez colegiado que haya concluido que sí hubo sustitución patronal por cuanto había documentos que así lo determinaban. Manifiesta que, en el análisis normativo que hizo, el juzgador no observó que CONFECCIONES LUBER LTDA. continuó desempeñando sus actividades normales, lo que desvirtúa la identidad del establecimiento en las sustitutas. Afirma que Confecciones Luber Ltda. y las empresas sustitutas son establecimientos totalmente diferentes, ya que la primera continuó desarrollando su actividad económica normalmente sin cambio de dueños. Además, manifiesta que la empresa Metálicas Santa Rita Ltda. nunca sustituyó la actividad económica de aquella ni fue empleadora de la actora. Bajo el supuesto de que no hubo sustitución patronal entre las codemandadas, la impugnante también sustenta que el tribunal dejó de aplicar el ordinal 5º del artículo 8 del DL. 2351 de 1965 y desconoció el reintegro de la accionante a la empresa Luber, con la cual nunca terminó el contrato de trabajo. Al resolver sobre la sustitución patronal, el ad quem hizo suyo el estudio de los objetos sociales de las sociedades CONFECCIONES LUBER e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA que hizo el juzgador de primera instancia. Con relación a VESMELSA, asentó que no hubo discusión con lo atinente a las funciones encomendadas a la actora, con base en el hecho 5° de la demanda. Consideró que no era necesaria la liquidación de Confecciones Luber para sustituir a otra, pues el art. 67 del CST en ninguna parte hacía tal exigencia. Igualmente, acogió lo que dijo el juez de primera instancia al fl. 418, sobre que el acuerdo que fue suscrito para que operara la sustitución cumplía los requisitos legales, sin que hubiese sido tachado de falso. Dijo no entender la acusación de un fraude dentro de las sustituciones realizadas, pues hubo sentencia condenatoria a favor de la actora y lo que no hizo la sentencia de primer grado fue condenar a la pasiva que la parte actora quería, pero que tal resultado se dio, porque no había lugar a ello. Así, el tribunal concluyó que los requisitos para que se diera la sustitución patronal se cumplieron y no era un impedimento para la referida sustitución el que las empresas mencionadas fueran del mismo grupo económico. Según tales consideraciones, el juez de la alzada dio por cumplida la condición de la continuidad de la empresa contenida en el artículo 67 del CST con el solo hecho de que las sociedades que intervinieron en el acuerdo de “sustitución” tenían el mismo objeto social, es decir, similar actividad o negocio. En otras palabras, según el ad quem, para que opere la sustitución patronal en comento, la condición sobre la continuidad del establecimiento se satisface cuando los empleadores entre los que se realiza el cambio tienen la misma actividad o negocio. Justamente, a esto se contrae el ataque de la recurrente. La Sala considera que el ad quem se equivocó en la interpretación precitada. El artículo 67 del CST dispone que se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, “por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”. Esta situación jurídica la prevé el legislador con el fin de garantizar que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes, art. 68 del CST. La jurisprudencia de vieja data, verbigracia, en la sentencia CSJ SL de 24 de enero de 1990, No. 3535, siguiendo el texto del artículo 67 precitado, exige lo siguiente para que se produzca la sustitución patronal: “Reiteradamente la Corte ha exigido para que se produzca el fenómeno de la sustitución patronal que se reúnan tres condiciones, a saber: a) el cambio de un patrono por otro; b) la continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ene. 24/90, Rad. 3535. Destaca la Sala. De acuerdo con lo que enseña la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se puede decir que la sustitución patronal es resultado de la concurrencia de las tres condiciones anteriores. Si falta al menos una, no hay sustitución patronal en los términos del art.67 del CST. La condición de la continuidad de la empresa, a la cual se contrae el problema a resolver, refiere a que subsista la identidad del establecimiento porque este (o parte de él), considerado como una unidad de explotación económica-jurídica en los términos del artículo 194 del CST, se trasmite de una persona a otra. Esto implica que tal unidad económico-jurídica ha de pasar del patrimonio de un empleador al patrimonio de otro, independientemente de la causa, por ejemplo: por compraventa, permuta, concesión, comodato, o con el simple cambio del régimen de administración. No es necesario que la empresa empleadora original sea liquidada o se extinga. Lo anterior concuerda con lo explicado por esta Corte, en la sentencia de 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: “Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que ‘para que la sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados. Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando después del cambio como lo venían haciendo con anterioridad a él. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo así se entiende que existía continuidad también de la relación de trabajo’. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la ‘transmisión de dominio de la empresa de un patrón a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una de las causas del fenómeno, pero no exclusiva, ya que no sólo la enajenación de la empresa conduce a la sustitución, sino cualquier otro título, como el simple cambio en el régimen de administración. Sentencia que fue citada en la sentencia CSJ SL No. 32529 de 5 de marz. de 2009”. Colofón de lo anterior, frente al requisito de la continuidad de la empresa de que trata el artículo 67 del CST, precisa la Sala que el solo cambio de empleador por la ocurrencia de la trasferencia del trabajador entre sociedades que tienen el mismo objeto social o se dedican a actividades o negocios similares no se ubica dentro de la sustitución patronal. Por tanto, la Sala concluye que, efectivamente, el ad quem se equivocó al interpretar la condición legal sobre la continuidad de la empresa, dado que él no interpretó que esta se da cuando hay un traspaso de un establecimiento (o parte de este) de un patrimonio a otro patrimonio, es decir, de un empleador a otro, con continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que prestan los asalariados. O sucede por el cambio de régimen de administración del establecimiento. El yerro jurídico de interpretación anotado llevó al juez colegiado a valorar erradamente las pruebas. Si él hubiese partido de la interpretación correcta de la norma en comento, no habría aceptado los acuerdos de “sustitución patronal” celebrados entre las demandadas, la referencia que hizo la accionante al nuevo empleador en la demanda, ni la similitud en los objetos sociales de las empresas, como elementos fácticos suficientes para corroborar la sustitución patronal. Al ad quem le faltó entrar a examinar si se dio el traspaso, por cualquier causa, de un establecimiento o unidad de negocio de una sociedad a otra para poder aplicar los efectos del artículo 67 del CST, ante la no discusión de los otros dos supuestos. O que se tratase de un cambio de régimen de administración de un establecimiento. Por otra parte, el yerro jurídico anotado que influyó en la verificación del presupuesto consistente en la continuidad de la empresa fue relevante en la suerte de las pretensiones, porque también llevó al ad quem a negar el reintegro de la trabajadora ante el empleador original. El juez de la alzada, por la interpretación errónea atrás vista, compartió lo dicho por el a quo, en cuanto a que la empresa Luber fue sustituida por la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. y que esta, de igual manera, también lo fue por la empresa Vesmelsa S.A. en liquidación. Como resultado de lo anterior, el juzgador confirmó la negativa del reintegro ante la primera empresa, porque ella ya no era la empleadora; y ante la última, porque la empresa entró en liquidación y cesación de labores, según el comunicado de fl. 5. Así, confirmó la condena impuesta solamente a la empresa Vesmelsa S.A. en liquidación a pagar la indemnización por despido y los salarios y prestaciones adeudadas, y la absolución a las demás demandadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS - Para la configuración de la sustitución del empleador se necesita que subsista la identidad del establecimiento porque este, considerado como una unidad de explotación económica-jurídica en los términos del artículo 194 del CST, se trasmite de una persona a otra, esto implica que tal unidad económico-jurídica ha de pasar del patrimonio de un empleador al patrimonio de otro, independientemente de la causa LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 67 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se considera que la empresa Luber no fue sustituida por Industrias Metálicas Santa Rita, ni que esta lo fue por Vesmelsa, ya que no subsiste la identidad de establecimiento entre estos Tesis: «La disconformidad del apelante se orienta a controvertir el cumplimiento del segundo requisito que el juez de primera instancia dio por establecido para reconocer la sustitución patronal. Para responder los argumentos de la apelación y darle la razón, son pertinentes las consideraciones expuestas en sede de casación que llevaron a casar la sentencia. El negocio jurídico realizado entre Confecciones Luber Ltda. e Industrias Metálicas Santa Rita que invocó la primera para oponerse a las pretensiones de la demanda, cuya prueba obra a fl. 100, allegada por esta en la contestación, fue denominado “CONVENIO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL” y se contrajo a la “[…] trasferencia de veintitrés (23) trabajadores de la sociedad SUBROGADA, quien a su vez asume todas las cargas y obligaciones patronales que la primera tenga hasta el día veintiuno (21) de Noviembre de dos mil uno (2001) con este personal. SEGUNDA: La SUBROGATARIA se obliga para con la SUBROGADA a hacerle entrega formal de todas las hojas de vida de los veintitrés (23) trabajadores que a continuación se relacionan: FORERO BLANCA CECILIA […]-TERCERA: LA SUBROGATARIA, Sociedad Comercial Confecciones Luber Ltda. hace entrega a la SUBROGADA, Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., de la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) por concepto de la SUSTITUCIÓN PATRONAL ya mencionada a título de prestaciones sociales a favor de los veintitrés (23) trabajadores arriba relacionados.[…] Le presente SUSTITUCIÓN PATRONAL aquí mencionada, comenzará a regir a partir del día veintidós (22) de Noviembre de dos mil uno (2001)”. La citada documental prueba que la demandada Luber celebró con la empresa Santa Rita un acuerdo para trasferir 23 trabajadores debidamente relacionados (entre ellos está la demandante) e hizo el pago a la empresa receptora de las prestaciones adeudadas hasta el 21 de noviembre de 2001. Tal acuerdo no satisface la segunda exigencia contenida en el artículo 67 del CST consistente en que “subsista la identidad de un establecimiento” cuando se presente un cambio de empleador por otro. La figura de sustitución de empleador prevista en el artículo 67 del CST no comprende el acuerdo de cesión de contratos de trabajo celebrado unilateralmente por el empleador con un tercero. El citado precepto reconoce la sustitución de empleadores cuando el cambio de empleador se da por el paso de un establecimiento (o parte de este) de una persona a otra, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento y el trabajador continúe con la prestación del servicio. En ese orden, el establecimiento no puede sufrir variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Solo el cambio de empleador realizado en tales condiciones produce los efectos de la sustitución de empleadores regulados en los artículos 68 y 69 ibidem. La empresa LUBER, en la contestación de la demanda, no refirió a que existiera un traspaso de establecimiento, parcial o total, por cualquier causa, que hubiese acompañado el acuerdo denominado “de sustitución patronal”. O que se tratase de un cambio de régimen de administración. Del testimonio de la Sra. GARZÓN DE TIRADO, quien dijo ser la persona encargada del departamento de personal de la organización SUÁREZ CEBALLOS y que de esta organización forman parte CONFECCIONES LUBER LTDA. e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA, se desprende que, en noviembre de 2001, la primera hizo trasferencia a la segunda de 23 de sus operarias, en razón a que la segunda adquirió unos locales comerciales de JAIRO MEDINA (persona natural que claramente es distinta a la entidad empleadora). Que, posteriormente, las empresas SANTA RITA y VESMELSA hicieron un convenio para la confección de vestidos por parte de VESMELSA. Entonces, el 14 de enero de 2002, SANTA RITA le hizo la trasferencia de varias trabajadoras a VESMELSA, con el fin de que esta le cumpliera a CONFECCIONES LUBER e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA la demanda de confección de ropa y tuviera una planta de personal suficiente para la fabricación de prendas, fl. 227. La versión anterior concuerda, en lo esencial, con la del señor RIAÑO CARREÑO, fls. 230 y ss., quien dijo que laboró para las empresas del grupo SUÁREZ CEBALLOS, desde 1988 hasta marzo de 2003. Su último cargo fue el de coordinador general de las empresas y entre sus funciones estaba la de conocer todas las áreas de producción, contabilidad, auditoría, sistemas y producción de las empresas del grupo. Relató que, en noviembre de 2001, se hizo una negociación con el señor JAIRO MEDINA, dueño de la empresa VESMELSA, en la que él les vendió siete establecimientos de comercio, en los que incluía los inventarios, la marca JAIRO MEDINA y demás activos fijos. Negociación que fue protocolizada mediante escritura pública entre el 21 y 23 de noviembre de 2001. Como el señor JAIRO MEDINA y/o VESMELSA tenía su fábrica de confección y se quedaba sin los establecimientos de comercio, el Sr. Medina se ofreció a hacer los vestidos y pantalones con la marca JAIRO A. MEDINA que SANTA RITA adquirió. Para esto, se realizó un contrato exclusivo de confecciones entre VESMELSA y SANTA RITA, para producir confecciones, inclusive con la marca LUBER. Dentro de esa negociación de confección, se dio la oportunidad de negocio donde VESMELSA solicitó que, como LUBER en su planta de producción no iba a producir más vestidos, VESMELSA requirió los servicios de las operarias que se tenían en ese momento, para lo cual quedó incluida la “sustitución patronal” de más o menos 17 operarias que pasaron de SANTA RITA a VESMELSA. Así, se hizo la entrega formal de las hojas de vida de las trabajadoras y el pago de las prestaciones sociales de dichas operarias. Que toda esta operación fue realizada entre diciembre de 2001 y el 15 de enero de 2002. […] Todo lo anterior le indica a la Sala que la empresa LUBER no fue sustituida por INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA, ni que esta lo fue por VESMELSA, de acuerdo con los presupuestos del artículo 67 del CST. No se cumple con la exigencia de que “subsista la identidad del establecimiento”. Las pruebas indican que no hubo traspaso de un establecimiento (o de una parte) de la primera sociedad a la segunda que fuera acompañado de los trabajadores que laboraban en esa unidad de negocio. Como tampoco lo hubo de la segunda a la tercera. Por el contrario, quedó demostrado que la trasferencia de un grupo de trabajadores de SANTA RITA a VESMELSA (entre ellas, la accionante) se debió a que esta se comprometió a producir vestidos para LUBER y SANTA RITA, de forma exclusiva, con las marcas de propiedad de estas y con el personal de LUBER. Tal situación implica que la empresa LUBER nunca dejó de ser la empleadora, en razón a que siguió beneficiándose de la prestación del servicio de la accionante en el mismo cargo que la trabajadora desempeñó en el curso de la relación laboral iniciada desde el 6 de febrero de 1978, fl. 101. En ese orden de ideas, a la luz del artículo 67 del CST, en el presente caso no se puede predicar la sustitución de empleadores de cara a ninguno de los dos acuerdos de trasferencia de trabajadores, mal llamados de “sustitución patronal”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la empresa Industrias Metálicas Santa Rita actuó como simple intermediaria, esto ante la ineficacia frente al trabajador del acuerdo celebrado entre el empleador y un tercero para modificar su contrato de trabajo Tesis: «Respecto de la trasferencia de trabajadores con la cesión de las obligaciones contractuales del empleador de forma unilateral por parte de este a un tercero, lo cual fue lo que se practicó en la realidad en el presente asunto, corresponde decir que es un acto que no está regulado en el estatuto del trabajo. Dicha trasferencia desconoce el acuerdo de voluntades que dio lugar al contrato de trabajo y pone en riesgo la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores. El empleador no puede, unilateralmente, disponer de sus obligaciones propias derivadas de un contrato de trabajo, mediante la cesión de trabajadores. Por tanto, frente al trabajador, no produce efectos el acuerdo que realice un empleador con un tercero para modificar el contrato de trabajo y trasferir trabajadores con la exoneración de su responsabilidad frente a las obligaciones que tiene para con el trabajador derivadas del contrato de trabajo. De tal suerte que, si se hace un acuerdo como este, el empleador no se libera de sus obligaciones contractuales laborales ante el trabajador, él sigue siendo el verdadero empleador, y el tercero resulta ser un simple intermediario frente al trabajador, de conformidad con el artículo 35 del CST. El precitado artículo 35 define a los simples intermediarios como aquellas personas que contratan los servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. En su numeral 2°, prescribe que se consideran simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas con el mismo. En este caso, como lo determinó el juez de primera instancia, las sociedades CONFECCIONES LUBER e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA tienen objeto social con actividades similares que bien pueden considerarse como conexas o inherentes. Además, al f.°6 del expediente, hay constancia de que la empresa empleadora le comunicó a la accionante que el 23 de noviembre de 2001, fue supuestamente “sustituida” por INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y, por lo tanto, la actora quedó bajo la dependencia directa de esta, la cual asumía las obligaciones del empleador derivadas del contrato de trabajo original y sus modificaciones. De igual forma, INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA le comunicó a la actora respecto del acuerdo celebrado con la empresa VESMELSA S.A. en liquidación, y le ordenó que se presentara en la sede de esta empresa, con el jefe de personal, f.° 7. Lo anterior demuestra que el empleador, en virtud del poder de subordinación inherente al contrato de trabajo, primeramente, trasladó a la actora bajo órdenes de otra sociedad con la que también compartía la sede de la entidad y hacía parte del mismo grupo económico. Justamente, la representante legal de Luber en el interrogatorio de parte aceptó como cierto que la actora laboró para CONFECCIONES LUBER en el mismo sitio de trabajo hasta el día en que salió a vacaciones colectivas en el mes de diciembre (pregunta 4). Como la declarante había dicho antes que la actora laboró para LUBER hasta el 22 de noviembre de 2001, por cuanto a partir del 23 de noviembre laboró para la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA (pregunta 1), aclaró que ambas empresas son del grupo de empresas de la ORGANIZACIÓN SUÁREZ CEBALLOS y que las dos compañías están ubicadas en el mismo sitio (pregunta 4). Más adelante, confesó que el departamento de personal de ambas sociedades es el mismo (pregunta 16). Lo confesado por la representante legal respecto de la comunidad de sede entre la empresa empleadora e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y del grupo económico del que hacía parte concuerda con las versiones testimoniales atrás mencionadas y con la del Sr. ALFONSO FANDIÑO RUIZ, quien dijo ser el representante legal suplente de la segunda empresa para la fecha de los hechos (f.°236). En ese orden de ideas, ante la ineficacia frente al trabajador del acuerdo celebrado entre el empleador y un tercero para modificar el contrato, lo que resulta es que el tercero es un simple intermediario y, en esa condición, actúa como un representante del empleador, según el artículo 32 del CST. De acuerdo con el precitado art. 32 del CST, los intermediarios son representantes del empleador y, como tales, lo obligan frente a sus trabajadores. Frente al segundo acuerdo de “sustitución”, es de advertir por la Sala que el acuerdo de confección de ropa de forma exclusiva celebrado entra la empresa SANTA RITA (simple intermediaria de la empresa LUBER), contratante, y VESMELSA, contratista, no implica por sí solo que haya continuidad del establecimiento, condición que es indispensable para que se dé la sustitución patronal regulada en el artículo 67 del CST. La situación descrita solo corresponde a la contratación de una actividad para beneficio exclusivo del contratante. Aun si se aceptara que entre SANTA RITA (representante del empleador LUBER) y VESMELSA se dio el paso de “la actividad” consistente en la confección de vestidos, el empleador LUBER no se desprendió de tal condición, en razón a que SANTA RITA es una simple intermediaria suya y, como tal, pactó la exclusividad de la producción para ellos. De esta forma, VESMELSA resulta ser también una simple intermediaria de conformidad con el artículo 35 del CST y, en tal medida, representante de la empleadora LUBER, como lo prevé el art. 32 del CST. Al comprometerse VESMELSA a confeccionar vestidos de forma exclusiva para las sociedades LUBER y SANTA RITA con los trabajadores de LUBER y con la marca de propiedad de las contratantes, los trabajadores de LUBER traslados a INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y, sucesivamente, trasladados a VESMELSA, en la práctica, prestaron sus servicios de forma exclusiva para LUBER. Por otra parte, dado que INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y VESMELSA se comportaron como si fueran los empleadores de la actora, sin presentársele como un intermediario de la empleadora LUBER, resultan ser solidariamente responsables de todas las obligaciones emanadas del contrato de trabajo de la accionante (Nl.3° art. 35 del CST)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La trasferencia de trabajadores con la cesión de las obligaciones contractuales del empleador de forma unilateral por parte de este a un tercero, corresponde a un acto que no está regulado en el estatuto del trabajo, dicha trasferencia desconoce el acuerdo de voluntades que dio lugar al contrato de trabajo y pone en riesgo la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores, por lo tanto, frente al trabajador, no produce efectos y el empleador no se libera de sus obligaciones contractuales laborales, él sigue siendo el verdadero empleador, y el tercero resulta ser un simple intermediario de conformidad con el artículo 35 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO » CONCEPTO LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Cuando una empresa funge como simple intermediario frente al trabajador y no se pesenta de esta manera, resulta ser solidariamente responsable de todas las obligaciones emanadas del contrato de trabajo de la accionante LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia del reintegro de la trabajadora a igual cargo al que venía desempeñando al 1 de noviembre de 2002 o a otro de iguales o mejores condiciones al tener a Confecciones Luber LTDA. como su verdadero empleador y al no existir ninguna razón que haga desaconsejable dicha figura Tesis: «Es de advertir por la Sala que la accionante desde la demanda ha cuestionado la ocurrencia de los acuerdos de sustitución patronal celebrado entre Confecciones Luber e Industrias Metálicas Santa Rita y entre esta y la empresa Vesmelsa. Esto se puede apreciar en el petitum de la demanda, donde solicita el reintegro a la empresa Luber como su empleadora. Por tal razón, no se puede tomar la referencia a los acuerdos de sustitución que la parte actora hizo en los hechos de la demanda como una aceptación de la sustitución de empleadores, pues justamente los mencionó para controvertirlos. Dado que la Corte acaba de concluir que la empresa LUBER LTDA. continuó siendo la empleadora de la actora y que INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. resultó ser una simple intermediaria de aquella, al igual que la empresa VESMELSA S.A. en liquidación, pero responsables de forma solidaria de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo por no haber declarado esa calidad y no dejar claro el nombre del empleador, se procede a examinar la pretensión del reintegro de la accionante a la demandada LUBER por haber sido despedida sin justa causa por la representante del empleador, es decir, por VESMELSA. El juez de primera instancia concluyó que la actora prestó los servicios desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 1 de noviembre de 2002 (carta de despido f.°5) y que el último salario devengado fue la suma de $343.000. Tales extremos temporales se mantienen incólumes en razón a que el contrato de trabajo de la accionante para con la sociedad Confecciones LUBER S.A. inició el 6 de febrero de 1978 y perduró hasta el 1 de noviembre de 2002 (f.°5), cuando fue terminado unilateralmente, sin justa causa, por la simple intermediaria VESMELSA. El salario no fue materia de apelación. En ese orden, la Sala observa que, para el 1 de enero de 1991, la actora tenía más de 10 años de servicio. Por tanto, es beneficiaria del parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 que le reconoce el derecho al reintegro contenido en el nl. 5º del art. 8 D. 2351 de 1965. El nl. 7º del artículo 3 de la Ley 48 de 1968 dispone que la acción de reintegro contenida en el nl. 5º del art. 8 D. 2351 de 1965 prescribe en tres meses contados desde la fecha del despido. A fs.° 3 y 4, están los recibos de envío a través de una empresa de correo con fecha enero de 2003 (no se puede leer el día) y a los fs.° 20 y 21 está la reclamación de la actora dirigida a la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA, como su empleadora, que contiene la pretensión de reintegro con fundamento en el mismo contrato de trabajo relacionado en la demanda. Estas pruebas fueron allegadas con la demanda, por tanto, fueron públicas y tuvieron la oportunidad de contradicción por la contraparte. La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2003, ver vto. fl. 28. En ese orden, el presente análisis le indica a la Sala que no ocurrió la excepción de prescripción propuesta por LUBER, fl. 122. En consecuencia, conforme a lo atrás expuesto, se revocará en su integridad la sentencia impugnada. En su lugar, se declarará a CONFECCIONES LUBER LTDA. ser el verdadero empleador de la actora en virtud del contrato de trabajo que existió desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 1 de noviembre de 2002 (carta de despido f.°5). A las empresas INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y VESMELSA S.A., en liquidación, como simples intermediarias y, por no informar a la trabajadora su calidad de tal e identificar al verdadero empleador, se declararán solidariamente responsables de todas las obligaciones a cargo del verdadero empleador, en aplicación del artículo 35 del CST. Como resultado de lo anterior, y al no encontrar la Sala ninguna circunstancia que haga desaconsejable el reintegro, se condenará a la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. a reintegrar a la trabajadora a igual cargo al que venía desempeñando al 1 de noviembre de 2002 o a otro de iguales o mejores condiciones, y para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO » PROCEDENCIA - El reintegro procede si el trabajador a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 cuenta con más de diez años de servicio

SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente SL3003-2020 Radicación n.° 46669 Acta 28 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA FORERO BONILLA, contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión Laboral-, en el proceso promovido por la recurrente contra CONFECCIONES LUBER LIMITADA y VESMELSA S.A., al que fue vinculada INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. I.

ANTECEDENTES La actora pidió que se declarara que su despido se produjo de manera unilateral e injusta y, como consecuencia, reclamó el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de operaria en Confecciones Luber; al pago solidario de los salarios dejados de recibir, con los Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 2 aumentos legales y convencionales; los salarios causados entre agosto de 2002 y la fecha de despido; los intereses de cesantía causados a partir del 1º de enero de 2001 y su correspondiente indemnización por mora; los dos últimos quinquenios por antigüedad establecidos en el pacto colectivo; las primas de servicio, el subsidio familiar, el de escolaridad; lo correspondiente al servicio de casino por concepto de almuerzo durante los días laborados en el año 2002 y las vacaciones causadas durante ese periodo; los aportes a seguridad social, los gastos médicos quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios efectuados por la demandante a partir de la desafiliación al ISS; todo lo anterior debidamente indexado; lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Subsidiariamente, pretendió la indemnización por la terminación del contrato trabajo sin justa causa; el auxilio de cesantía y sus intereses; la sanción moratoria y la pensión sanción. Relató que empezó a trabajar para la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. el 6 de febrero de 1978 y todo el tiempo laboró en la fábrica de propiedad de esta empresa, en el cargo de operaria de confección de vestidos.

El 23 de noviembre de 2001, Luber realizó una operación jurídica de sustitución patronal con la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA., sociedad cuyo objeto social no coincide con el de la primera, y les ordenó a todos los trabajadores, inclusive a la accionante, que, al regreso de las vacaciones colectivas, el 14 de enero de 2002, se presentaran Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 3 a laborar en la empresa VESMELSA S.A. Por esta razón, la actora pretendió la solidaridad en el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo entre las accionadas.

También informó que la empresa Luber, por más de diez años, tenía vacaciones colectivas. Así, ella laboró hasta el 14 de diciembre de 2001 con regreso el 14 de enero de 2002. Estando en vacaciones y por correo certificado, Luber le comunicó la sustitución ilegal que hizo con la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. y, seguidamente, esta empresa le comunicó, de la misma forma, estando en vacaciones, que, desde el 14 de enero de 2002, le sustituyó el contrato de trabajo a la empresa VESMELSA S.A. Que esta empresa sí se dedica a confección de vestidos.

La demandante sostuvo que así fue como, desde esta fecha, la actora prestó sus servicios a VESMELSA S.A., en la carrera 13A No. 12-58, pisos 2 y 3, de esta ciudad, en el mismo cargo de operaria de confección. Esta empresa le desconoció sus derechos laborales sobre el pago oportuno de sus salarios, de los intereses de cesantía y sanción por no pago, los pagos de seguridad social y los derechos del pacto colectivo que tenía firmado con Luber.

El 1 de noviembre de 2002, fue despedida sin justa causa por VESMELSA. También manifestó que, como las demandadas no le hicieron oportunamente los aportes a seguridad social, pese a que le hacían los descuentos de nómina respectivos, al igual que a las demás trabajadoras, ella junto con varias Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 4 trabajadoras inició queja administrativa ante el Ministerio del Trabajo.

Esta investigación culminó con una sanción de multa a la empresa. Igualmente, la accionante manifestó que «[l]a empresa VESMELSA S.A. ordena su liquidación voluntaria, conforme escritura pública número 9729 de 19 de septiembre de 2002, expedida por la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, la cual se encuentra en ejecución, pues como puede verse no puede asumir las obligaciones que le trasladó CONFECCIONES LUBER LTDA., al tratar de eludirlas mediante el fenómeno jurídico de la sustitución patronal».

Destacó que «[e]l haber sido trabajadora intachable, pero con la marca de no haber aceptado la propuesta patronal de acogerse al régimen establecido en la Ley 50 de 1990, su primera empleadora Confecciones Luber Ltda., la desvincula de su planta mediante la figura de la sustitución patronal con una empresa como VESMELSA S.A. que no era garantía de lealtad en sus negocios, sino que por el contrario se encontraba en cesación de pagos».

(fls. 22 al 28) Al responder, la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. solicitó negar la totalidad de lo pretendido; no aceptó las afirmaciones de la actora y destacó que la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., con la que celebró el «convenio laboral de sustitución patronal», en su objeto social, figura la comercialización y confección de prendas de vestir de toda clase, todos sus accesorios y artículos complementarios, según el certificado de la Cámara de Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 5 Comercio.

Por esta razón, su relación con la actora terminó el 22 de noviembre de 2001 y, desde el día siguiente, la actora empezó a trabajar con INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. por el fenómeno de la sustitución patronal mencionado. Sobre la segunda sustitución, respondió que «[a]l parecer es cierto, de acuerdo a (sic) las fotocopias suministradas a mi representada por el Ministerio del Trabajo en donde aparece constancia del convenio de sustitución patronal celebrado entre las sociedades comerciales INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA., y VESMELSA S.A., de 3 de enero de 2002» (destaca esta Sala) y lo mismo aseveró frente a la sanción administrativa de que fue objeto esta última.

De los demás hechos, dijo que no le constaban. Negó haber realizado negociación alguna con VESMELSA. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago total de las obligaciones y prescripción (folios 119 a 124). Como Vesmelsa S.A. actuó sin apoderado en la contestación de la demanda (la presentó a través de su liquidador), el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en proveído de 13 de junio de 2003, le tuvo por no contestada la demanda (folio 125).

Por auto de 27 de octubre de 2006 (folios 351 y 352), el referido despacho de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., quien no compareció al proceso y contestó la demanda a través de curador para la litis, oponiéndose a las pretensiones. Frente a la totalidad de los hechos, el curador Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 6 dijo no constarle.

No propuso excepciones (folios 370 a 372). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión de 31 de octubre de 2008, en el ordinal primero absolvió a las empresas Confecciones Luber Ltda. e Industrias Metálicas Santa Rita de todas las pretensiones de la demanda. En el ordinal segundo, condenó a VESMELSA S.A. (en liquidación) al pago de vacaciones, prima de servicios, cesantía del periodo 2002 y sus intereses, indemnización por despido injusto y la moratoria de $11.433 diarios, a partir del 1º de noviembre de 2002 hasta la fecha que se efectúe el pago, con costas a su cargo y la absolvió de lo demás (fs.° 409 a 428).

El juez de primera instancia no aceptó que la sustitución patronal realizada entre la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA fuera ilegal, como tampoco la efectuada entre esta y la empresa VESMELSA S.A. Respecto de la pretensión de reintegro junto con los salarios dejados de percibir, el a quo manifestó que, al haberse dado efectivamente las sustituciones patronales de CONFECCIONES LUBER S.A. a INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. y de esta empresa a VESMELSA S.A., no procedía el reintegro de la actora a la empresa LUBER.

En cuanto al reintegro a la empresa VESMELSA, observó que esta se encontraba en proceso liquidatorio, por lo que también lo negó. Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del juzgado con costas a cargo de la recurrente, en decisión tomada el 26 de marzo de 2009, fs.° 488 al 495.

El juez colegiado destacó que los aspectos debatidos en el recurso estaban relacionados con que el a quo cayó en la trampa jurídica que las empresas confeccionaron, como fueron la sustitución patronal, por cuanto había documentos que así lo determinaban, y no vio lo que realmente ocurrió, pues la empresa Confecciones Luber nunca fue liquidada, ni comprada, ni sustituida.

Que lo que hubo fue un fraude con el fin de desconocer los derechos de los trabajadores; que, con los documentos allegados al plenario, se puede ver la realidad de las empresas. Así mismo, con la prueba testimonial del Sr. Fandiño se mostraba que el grupo SUAREZ CEBALLOS está integrado por Confecciones Luber e Industrias Metálicas Santa Rita, lo que probaba la forma fraudulenta en que se urdió la presunta sustitución patronal para engañar a los trabajadores y burlar los derechos laborales.

Para resolver, el tribunal adujo que, para la ocurrencia de tal figura, era condición sine qua non que el trabajador continuase prestando sus servicios «a quien él llama su nuevo empleador», situación «que se dio y quedó demostrada [en] el sub lite, pues fue la misma demandante quien lo dijo en su Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 8 libelo introductorio en los hechos 2 al 6 (folio 24), razón por la cual no entiende esta Sala porque en esta instancia el recurrente solicita que no se declare la existencia de una sustitución patronal».

Luego, el juez colegiado trascribió los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo y, con el fin de verificar si hubo variaciones en el giro de las actividades o negocios, trajo a colación algunos apartes de la sentencia de primer grado, específicamente lo concluido del estudio de los certificados de existencia y representación legal de las empresas demandadas.

Así, tuvo en cuenta la conclusión contenida en la decisión de primera instancia de que, «[d]e ellos se puede establecer que las dos empresas tienen el mismo objeto social, como lo es, la confección, venta y distribución de prendas de vestir y sus accesorios, la fabricación y comercialización de muebles metálicos, artículos de lencería, muebles de madera para oficina y hogar, comercialización de electrodomésticos etc.

Por lo que este requisito igualmente se cumple». Añadió que, con referencia a la empresa Vesmelsa S.A., no hubo discusión en lo referente a las funciones encomendadas a la actora. El estudio que hizo el juez de primera instancia precitado, le dio la certeza de que, en realidad, existió la referida sustitución patronal, pues se cumplieron con los requisitos legales del artículo 67 del CST, dado que, afirmó, no hubo variaciones esenciales en el giro de las actividades o negocios.

En consecuencia, determinó que no había lugar al reintegro, en cambio, sí a la indemnización por despido Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 9 injusto que fue lo que dispuso el juez de primera instancia. Enseguida, el tribunal se refirió a la «[n]o liquidación de Confecciones Luber», y aseveró que, para que se concretara la sustitución patronal prevista en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, no era necesario liquidar «la empresa que sustituye a otra», y que, por ello, «no tiene sentido tomar dicha apreciación para tomar decisión de fondo en el presente litigio en aras de condenar a la empresa Confecciones Luber».

En lo atinente al «fraude para no reconocer los derechos a que haya lugar», dijo que no se entendía por qué se mencionaba la existencia de un fraude dentro de las sustituciones realizadas para no reconocer los derechos pendientes, […] pues en primer lugar ya fue claro el a quo cuando a folio 418 nos dijo que el documento firmado para que se diera la sustitución se encuentra con el lleno de los requisitos exigidos por la ley y que no fue tachado de falso en ningún momento y, en segundo lugar en este caso si se observa la parte resolutiva de la sentencia se está condenado al pago a favor de la demandante de vacaciones, prima de servicios, cesantías, intereses de cesantías, indemnización por despido injusto, e indemnización moratoria, lo que no hizo el juzgador de primera instancia fue condenar a la empresa a quien sin sustento alguno quería la demandante fuera condenada, pues no había lugar a ello.

Explicó que la demandante pretendía probar con el testimonio de Carlos Alfonso Fandiño Ruiz que el grupo económico Suárez Ceballos está integrado por Confecciones Luber e Industrias Metálicas Santa Rita, «…pero no encuentra razón esta Sala para que dicha declaración conduzca a Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 10 decisión diferente, pues como ya se mencionó, los requisitos para que opere la figura jurídica de la sustitución patronal se vislumbran en el artículo 67 ya tantas veces mencionado, y no sería un impedimento para que se de (sic) dicha sustitución, que las empresas mencionadas sean del mismo grupo económico».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que la corte […] CASE la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala de Descongestión, de fecha 26 de marzo de 2009. Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia se servirá REVOCAR totalmente la sentencia del 31 de octubre de 2008 proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar condenará a la demandada CONFECCIONES LUBER LTDA., a reintegrar a las demandantes (sic) al cargo que venían ocupando a la fecha de su despido o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta su reintegro efectivo al cargo, con los incrementos legales y extralegales a que hubiere lugar, declarando que no ha habido solución de continuidad en el contrato de trabajo que unió a las partes o, solidariamente al pago de las peticiones subsidiarias de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados y se resolverán conjuntamente en razón a que persiguen la misma finalidad y se valen de argumento Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 11 similares. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada […] de violar directamente los artículos 60, 54 A, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por la ley 712 de 2001 (sic) art.24, en la modalidad de aplicación indebida; artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, como violación medio, en relación con los artículos: 67, 68, 69 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos, 1, 8, 10, 11, 14, 21, 28, 43, 64, modificado por el artículo 8 numeral 5 del Decreto ley (sic) 2351 de 1965, modificado a su vez por el artículo 6 de la ley 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la ley 789, de 2001, parágrafo transitorio, artículo 55, 56, 58 numeral 1, 59 numeral 9, y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1502, 1503, 1603 del Código Civil en armonía con el artículo 19 del C.S.T. artículo 1, 2, 5, 6, 11, 13, 17, 25, 29, 43, 46, 48, 53, 83 de la Constitución Nacional.

La censura manifestó que el juez de apelaciones le hizo producir efectos diferentes al contenido de los artículos 54 y 60 del Código de Procedimiento Laboral, lo que lo llevó a confirmar la sentencia, en cuanto no tuvo en cuenta lo probado en el proceso. Añade que la simple comunicación a la trabajadora sobre el cambio de empleador […] no constituye en realidad la sustitución patronal pues el empleador que la predica o alega es quien tiene que probar dicho hecho prueba que no existe dentro del proceso, luego la existencia de la sustitución patronal en este caso por Confecciones Luber a Industrias Metálicas Santa Rita no existió, simplemente se ve el poder subordinante de Confecciones Luber sobre la trabajadora a quien le compete cumplir las obligaciones impuestas por el régimen laboral y además es a la trabajadora a Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 12 quien por el principio de buena fe y dando cabal cumplimiento a las órdenes patronales fue a laborar a Velmesa S.A. en liquidación. Reiteró que Confecciones Luber Ltda. no demostró la sustitución patronal con Industrias Metálicas Santa Rita.

Que, en la hoja de vida obrante a folios 21 a 25 del cuaderno anexo, está claramente demostrado el pago hecho por Confecciones Luber de los sueldos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2001, así como las vacaciones que concluyeron el 14 de enero de 2002, en tanto que, a folios 4 y 5, se encuentran las notificaciones de sustitución patronal con fecha 15 de diciembre de 2001, tanto de Confecciones Luber a Industrias Metálicas Santa Rita, como de ésta a Vesmelsa S.A.; que, igualmente, los folios 196 a 203, «historia laboral del ISS», dejan claro que Confecciones Luber «nunca sustituyó a la demandante a Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., ya que esta última nunca le pagó ningún derecho como se ha probado en el proceso».

Esgrimió que la conclusión del tribunal se soportó en la sustitución patronal establecida en los artículos 67 y 68 del CST, pero Luber S.A no probó que efectivamente se hubiera dado la mentada sustitución, «lo que llevó igualmente al tribunal a violar el artículo 177 del C. de P.C. al excusarla de probar y de la carga probatoria que le impone dicha norma la cual jamás cumplió».

Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia […] por infracción directa por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo como consecuencia de lo cual se aplicó indebidamente los artículos 1, 8, 10, 11, 14, 21, 28, 43, 64, modificado por el artículo 8 numeral 5 del Decreto ley (sic) 2351 de 1965, modificado a su vez por el artículo 6 de la ley 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la ley 789, de 2001(sic), parágrafo transitorio, artículo 55, 56, 58 numeral 1, 59 numeral 9, y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1502, 1503, 1603 del Código Civil en armonía con el artículo 19 del C.S.T. artículos 1, 2, 5, 6, 11, 13, 17, 25, 29, 43, 46, 48, 53, 83 de la Constitución Nacional.

La parte impugnante explicó que, de acuerdo con la definición de sustitución patronal contenida en el artículo 67 del CST, la sustitución comprende todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto no se sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Por esta razón, afirma que Confecciones Luber Ltda. «nunca sustituyó a la demandante», porque la actora continuó trabajando bajo sus órdenes. Reflexionó que el tribunal, en el estudio del expediente, concluyó que había sustitución porque los documentos así lo demostraban, pero este no observó que la pluricitada empresa continuó desempeñando sus actividades normales, sin cambiar de dueños, «lo cual indica que la identidad del establecimiento en las sustitutas Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 14 no existe, son otros establecimientos de comercio, lo cual lleva a que la segunda condición CONTINUIDAD DE LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO no se dá (sic)».

Insiste en que son dos establecimientos distintos y la empresa Confecciones Luber continuó desarrollando su actividad económica normal sin haber cambiado de dueños, claro está, sin la trabajadora demandante, quien fue sustituida a través de maniobras engañosas de que fue objeto y que hicieron creer al tribunal que se encontraban bajo la sustitución patronal con Metálicas Santa Rita Ltda., la cual nunca sustituyó la actividad económica desempeñada por Confecciones Luber ni fue el empleador de la actora.

La recurrente indicó que el tribunal estableció que se presentó la sustitución patronal, porque en la hoja de vida hay documentos «que lo determinan», pero, frente al artículo 67, tal sustitución no se materializó. Lo que hubo en la realidad fue una fraudulenta y dolosa maniobra entre las empresas mencionadas con el único propósito de desconocer los derechos de las trabajadoras antiguas de la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. entre ellas la demandante.

Aludió a que «nunca hubo la continuidad del establecimiento Confecciones Luber Ltda., con las trabajadoras, requisito indispensable para constituir la figura jurídica de la sustitución patronal», pues fue Vesmelsa S.A. quien recibió a las trabajadoras de la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., para la Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 15 cual ellas nunca trabajaron.

Así, el tribunal aplicó erróneamente el artículo 67 del CST y desconoció el reintegro de la actora a la empresa Confecciones Luber Ltda., con quien nunca se terminó el contrato de trabajo. La censura sostuvo que la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. diseñó una estrategia de engaño, con la intermediación de las otras empresas citadas, y actuó de mala fe al desconocer el contrato de trabajo y las garantías que la ley les da a los trabajadores como la igualdad contenida en el artículo 10 del CST y 13 de la CP.

Invocó el artículo 13 del CST que señala que las normas de ese estatuto contienen los mínimos derechos y garantías en favor de los trabajadores, y que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo. Que la demandada Luber realizó unas sustituciones en el papel y con contenido abiertamente ilegal, con el único propósito de desembarazarse de 23 trabajadoras de más de 20 años de servicios, entre ellas la aquí demandante, quienes se negaron a pasarse al régimen de Ley 50 de 1990.

Que Vesmelsa S.A. no cuenta con recursos que garanticen sus derechos, lo que desconoce el artículo 1º del CST que consagra «la coordinación económica y equilibrio social que reclaman del Estado las trabajadoras». Señaló que, en este caso, se encuentra el convenio de Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 16 sustitución patronal entre Industrias Metálicas Santa Rita Limitada y Vesmelsa S.A., «donde se transfiere de una empresa a otra unas trabajadoras que jamás trabajaron para la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., la cual compró 7 establecimientos de comercio a Vesmelsa S.A., como aparece estipulado en el proceso.

Quiere decir que Metálicas Santa Rita Ltda., no tenía contrato laboral con las trabajadoras ni trabajaron para ella, y por ello mal podría sustituir contratos inexistentes». Según la recurrente, lo que se dio fue un negocio comercial en el que se incluyeron las trabajadoras, como si se tratara de una venta de seres humanos, con violación de los artículos 2,13 y 17 de la Constitución Política.

Insiste en que Metálicas Santa Rita nunca pagó prestación social alguna para la fecha en que la demandante supuestamente trabajó para ella, ya que fue Confecciones Luber quien cumplió esta obligación hasta 14 de enero de 2002. Para la impugnante, el tribunal desconoció los derechos de la demandante sustentados en el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, cuyo incumplimiento acarrea el reintegro al empleo.

Insistió en que la empresa para la que la accionante trabajó por más de 20 años buscó en forma «dolosa y fraudulenta» hacer la sustitución patronal «para ocultar las liquidaciones finales de prestaciones sociales y salarios que nunca conocieron las trabajadoras y que además fueron hechas con anterioridad a la supuesta fecha de la mal llamada sustitución patronal: 15 de diciembre de 2001 y que las Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 17 demandantes conocieron mediante correo certificado».

Por último, invocó doctrina y copió apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional relacionados con el derecho a la igualdad, la primacía de la realidad y otros principios contenidas en las normas del derecho del trabajo. VIII. TERCER CARGO La censura considera que la sentencia […] infringe indirectamente por aplicación indebida las siguientes disposiciones artículos 1, 8, 10, 11, 14, 21, 28, 43, 64, modificado por el artículo 8 numeral 5 del Decreto ley (sic) 2351 de 1965, modificado a su vez por el artículo 6 de la ley (sic) 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la ley (sic) 789, de 2001 (sic), parágrafo transitorio, artículo 55, 56, 58 numeral 1, 59 numeral 9, y 67, 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1502, 1503, 1603 del Código Civil en armonía con el artículo 19 del C.S.T. artículos 1, 2, 5, 6, 11, 13, 17, 25, 29, 43, 46, 48, 53, 83 de la Constitución Nacional, los artículos 174, 175, 176, 177, 183, modificado por la ley (sic) 794 de 2003 artículo (sic) 18, 187, 194,195,197, 198, 248, 249, 250, 251 y 252, modificado por la ley (sic)794 de 2003 artículo (sic) 26, 253, 254, 268, y 279 del CPC.

La censura le endilgó al juez plural la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en ningún momento prestó sus servicios a Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora nunca recibió pago alguno de prestaciones sociales, ni salarios de Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 18 3 No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora desconoció la ilegal sustitución patronal con Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. 4 No dar por demostrado, estándolo, que la relación patronal entre Confecciones Luber Ltda. y las trabajadoras (sic) se prolongó desde el 14 de enero de 2002 hasta el 1º de noviembre de 2002 ante la ilegalidad de la sustitución patronal. 5 No dar por demostrado, estándolo, que la figura jurídica de la sustitución patronal alegada por la demandada Confecciones Luber Ltda. no reunió los requisitos de ley. 6 No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la trabajadora por parte de Confecciones Luber Ltda. se produjo sin que mediara justa causa. 7 No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora no conoció la supuesta liquidación final de prestaciones sociales de fecha 20 de noviembre de 2001. 8 No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora demandante no recibió hasta la fecha, suma alguna por concepto de sus liquidaciones finales de prestaciones sociales. 9 No dar por demostrado, estándolo, que Confecciones Luber Ltda. adeuda a la trabajadora demandante los valores correspondientes al auxilio de cesantía. 10 No dar por demostrado, estándolo, que Confecciones Luber Ltda. adeuda a la trabajadora demandante los valores correspondientes a los intereses del auxilio de cesantía de los años 2001 y 2002 con su respectiva indemnización por mora. 11 No dar por demostrado, estándolo, que Confecciones Luber Ltda. adeuda a la trabajadora demandante los valores indexados de las primas de servicio, subsidio familiar, subsidio de escolaridad, y vacaciones causadas en el último año de servicios. 12 No dar por demostrado, estándolo, que Confecciones Luber Ltda. adeuda a la trabajadora demandante los valores indexados correspondientes a los dos últimos quinquenios establecidos en el pacto colectivo de trabajo. 13 No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora demandante cotizó para la seguridad social desde el 14 de enero de 2002 hasta la fecha de su desvinculación sin que la Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 19 empresa Confecciones Luber Ltda. hubiese pagado al ISS. 14 No dar por demostrado, estándolo, que entre CONFECCIONES LUBER LTDA e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA nunca hubo sustitución patronal. 15 No dar por demostrado, estándolo, que entre INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA y VESMELSA S.A. EN LIQUIDACIÓN nunca hubo sustitución patronal. 16 No dar por demostrado, estándolo que las demandadas mediante maniobras engañosas desconocieron los derechos laborales de los trabajadores demandantes (sic).

Refiere como pruebas no apreciadas: 1. Los documentos del ISS, con los que, a su juicio, se demuestra que la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. nunca canceló los aportes que le correspondían (fls. 196 a 203). 2. La comunicación de 15 de diciembre de 2001, con la que Confecciones Luber Ltda. le informó a la actora la sustitución patronal con Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., sin firma de la destinataria (fls. 4 y 5 del cuaderno anexo). 3.

El documento mediante el cual la empresa Vesmelsa S.A. manifestó al Ministerio de la Protección Social que, en noviembre 23 de 2001, se celebró un contrato de compra – venta de establecimiento de comercio y marca o nombre comercial, con la sociedad comercial Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., cuyo objeto fue la compra real y efectiva de 7 establecimientos de comercio, así como la marca o nombre comercial Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 20 «Vestidos Jairo Medina», fl. 204, 2. 4.

El mismo documento anterior, donde Vesmelsa S.A. puso en conocimiento del citado Ministerio que Confecciones Luber Ltda. «jamás» realizó la sustitución a I. M. Santa Rita Ltda y precisó que ésta no cumplió con ningún pago por concepto de prestaciones sociales a las «trabajadoras demandantes» (fls. 71 a 75, fl. 205 nl. 11 y 12). 5. La denuncia penal presentada ante la Fiscalía Setenta y Uno, radicado Nº.713862 de Confecciones Luber e I. M. Santa Rita Ltda., contra Jairo Medina Hernández representante legal de Vesmelsa en liquidación, por abuso de confianza, fraude procesal o estafa (fls.152 a 156). 6.

Los oficios expedidos por el Seguro Social, en los que se establece que el único patrono cotizante de la demandante, hasta el mes de enero de 2002, fue Confecciones Luber Ltda. y que, por consiguiente, I. M. Santa Rita Ltda. nunca sustituyó a la primera (fls. 196 a 203 y 530 a 542); 7. La carta de 22 de diciembre de 2001, recibida por Confecciones Luber el 10 de enero de 2002, firmada por «las trabajadoras demandantes», en la cual éstas no aceptaron la sustitución patronal entre la citada empresa e Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., (fls.289 a 291). 8.

El pacto colectivo de trabajo firmado entre Confecciones Luber Ltda. y sus trabajadores, incluida la demandante, «el cual se encuentra vigente» (fls. 275 a 288). Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 21 9. La hoja de vida de la demandante en la que aparece el pago de vacaciones de fecha 20 de diciembre de 2001 y la fecha de regreso al trabajo 14 de enero de 2002; el pago de las quincenas de noviembre y diciembre de 2001, igual que la prima de servicios por el segundo semestre del año 2001, por parte de Confecciones Luber Ltda., (fls. 21 a 30 cuaderno anexo). 10.

El comprobante de pago de nómina y pago de las quincenas correspondientes a noviembre y diciembre de 2001, al igual que la prima de servicios correspondiente al segundo semestre año 2001 por parte de Confecciones Luber Ltda. (fls. 4 y 5 cuaderno anexo). 11. El documento de aviso de sustitución patronal entre la empresa Luber e Industrias Metálicas Santa Rita, de fecha 15 de diciembre de 2001, sin firma de recibido por la trabajadora, en el fs.°4 y 5, cuaderno anexo hoja de vida de la actora. 12.

El documento de aviso de sustitución patronal entre Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. y Vesmelsa S.A., de fecha 15 de diciembre de 2001, sin firma de recibido de la trabajadora, f.°4. 13. Los testimonios de Gladys Garzón de Tirado, Jefe de Personal (fls. 226 a 229), el de Neiro Hermes Riaño Carreño, Coordinador de las empresas del grupo Suárez Ceballos (fls 230 y 231); el de Carlos Alfonso Fandiño Ruiz, representante legal suplente de Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. (fls. 235 a 243). 14.

Las planillas de pago elaborada por Vesmelsa S.A. «solo hasta el mes de junio de 2002» (fls. 57 a 68); y el documento de la empresa Vesmelsa S.A. en liquidación Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 22 (fls. 79 a 82). La censura sostiene que el tribunal dejó de apreciar las pruebas citadas, en especial las comunicaciones vistas a folios 6 y 7 del cuaderno principal y los folios 4 y 5 del cuaderno de hoja de vida de la actora, en las que se advierten claramente las maniobras «dolosas y engañosas» con las que actuó Confecciones Luber Ltda., con el único fin de defraudar a las trabajadoras de más de 20 años de servicio, a quienes se les comunicó la sustitución patronal en el mes de diciembre de 2001, el mismo día para las dos sustituciones, pese a que la primera sustitución nunca se llevó a cabo, pues la demandante en ningún momento prestó sus servicios a Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., y fue Confecciones Luber quien asumió las obligaciones laborales hasta el mes de enero de 2001 (sic), y las cotizaciones a seguridad social hasta enero de 2002, fls. 21 a 25 y 196 a 203.

Dijo que Industrias Metálicas Santa Rita, al no cotizar a favor de la accionante, […] violó las normas que rigen la contratación laboral en especial el artículo 56, donde el concepto de seguridad no es solo material sino también de orden moral, por tratarse de una comunidad de trabajo, así como el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, en el concepto amplio de justicia entre las relaciones entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social;

Señaló que, igualmente, se desconocieron los Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 23 artículos 8, 14 y 55 del CST. Anotó que, con la documentación que se dejó de apreciar, también se establece que los contratos de trabajo suscritos y efectivamente cumplidos entre la trabajadora demandante y Confecciones Luber, no tuvieron ninguna modificación legalmente, y que así lo comprueban los pagos de salarios, vacaciones, primas de diciembre del año 2001; que la citada empresa desconoció «el artículo 59 numeral 9 (sic) el cual prohíbe “ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores que se separen o sean separados del servicios”.

Contrariando las obligaciones de protección, seguridad y ante todo el principio de buena fe en la ejecución del contrato de trabajo». Aseguró que los pagos de salarios y vacaciones hasta «el 14 de enero de 2002», así como los de la seguridad social, dan cuenta sobre «el objeto y causa ilícita de las supuestas sustituciones patronales hechas por Confecciones Luber Ltda.» y que Industrias Metálicas Santa Rita en ningún momento actuó como patrono de demandante, fls. 4 al 7 y 196 al 203.

Arguyó que la accionante, al momento de la desvinculación laboral con Vesmelsa S.A, «mantenía una relación laboral sólidamente constituida desde el punto de vista legal con Confecciones Luber Ltda, no modificada con las presuntas o supuestas sustituciones patronales». Que se presentaron graves violaciones de los derechos de la trabajadora, a partir de que se tomaron «importantes Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 24 decisiones patronales relacionadas con su situación laboral y modificación a sus contratos de trabajo sin contar en ningún momento con su participación y consentimiento dado que se enteraron en el período de vacaciones 19 de diciembre de 2001, que desde el 23 de noviembre trabajaban para una empresa diferente: Metálicas Santa Rita Ltda., sin haberse movido del puesto de trabajo en Confecciones Luber Ltda, (…)»; que la citada empresa acudió a una argucia jurídica, simulando la sustitución patronal, que jamás existió y exonerándose de esa forma de las obligaciones que le correspondían.

Bajo el título “Consideraciones de instancia”, aludió a que el testimonio de Carlos Alfonso Fandiño Ruiz, fls. 235 a 243, corrobora que Blanca Cecilia Forero fue notificada mediante correo electrónico, cuando disfrutaba de su período de vacaciones, y no, el 21 de noviembre de 2001, como pretende hacer ver Confecciones Luber; que la citada declaración también es demostrativa de que aquella no laboró para Industrias Metálicas Santa Rita.

Agregó que, si la última de las empresas citadas no tuvo a su servicio como trabajadora a la demandante y si tampoco cumplió […] con las obligaciones emanadas del acta de sustitución de pagar a Vesmelsa S.A los valores correspondientes a las prestaciones sociales y si además Industrias Metálicas Santa Rita, pertenece como ya vimos al grupo económico empresarial al cual pertenece también Confecciones Luber Ltda., denominado Suárez Ceballos, deducimos sin esfuerzo que la Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 25 treta montada no es más que un enredo jurídico para timar a las (sic) demandantes (sic).

IX. CONSIDERACIONES Los cargos primero y segundo fueron presentados por la vía directa, en tanto que el tercero lo fue por la indirecta. Todos los cargos cuestionan la legalidad de la sustitución patronal que el ad quem confirmó y apuntan a que se infirme la sentencia de segunda instancia, para que, en el lugar del tribunal, la Corte condene a Luber Ltda. a reintegrar a la actora en el cargo que venía ocupando, sin solución de continuidad, o se condene solidariamente a las pretensiones subsidiarias.

El primer cargo tiene defectos de técnica en razón a que los argumentos expuestos para demostrar la violación directa de la ley refieren a la valoración probatoria. En cambio, el segundo sí contiene argumentos jurídicos encaminados a sustentar la interpretación errónea del artículo 67 del CST en la que incurrió el ad quem. Por lo que la Sala pasará a su estudio enseguida.

Según el recurrente, el juez colegiado se equivocó al interpretar el requisito de continuidad de la empresa o establecimiento que es necesario para que exista la sustitución patronal, en los términos del artículo 67 del CST. Le reprueba al juez colegiado que haya concluido que sí hubo sustitución patronal por cuanto había documentos que así lo determinaban.

Manifiesta que, en el análisis normativo que Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 26 hizo, el juzgador no observó que CONFECCIONES LUBER LTDA. continuó desempeñando sus actividades normales, lo que desvirtúa la identidad del establecimiento en las sustitutas. Afirma que Confecciones Luber Ltda. y las empresas sustitutas son establecimientos totalmente diferentes, ya que la primera continuó desarrollando su actividad económica normalmente sin cambio de dueños.

Además, manifiesta que la empresa Metálicas Santa Rita Ltda. nunca sustituyó la actividad económica de aquella ni fue empleadora de la actora. Bajo el supuesto de que no hubo sustitución patronal entre las codemandadas, la impugnante también sustenta que el tribunal dejó de aplicar el ordinal 5º del artículo 8 del DL. 2351 de 1965 y desconoció el reintegro de la accionante a la empresa Luber, con la cual nunca terminó el contrato de trabajo.

Al resolver sobre la sustitución patronal, el ad quem hizo suyo el estudio de los objetos sociales de las sociedades CONFECCIONES LUBER e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA que hizo el juzgador de primera instancia. Con relación a VESMELSA, asentó que no hubo discusión con lo atinente a las funciones encomendadas a la actora, con base en el hecho 5° de la demanda.

Consideró que no era necesaria la liquidación de Confecciones Luber para sustituir a otra, pues el art. 67 del CST en ninguna parte hacía tal exigencia. Igualmente, acogió lo que dijo el juez de primera instancia al fl. 418, sobre que el acuerdo que fue suscrito para que operara la sustitución cumplía los requisitos legales, sin que Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 27 hubiese sido tachado de falso.

Dijo no entender la acusación de un fraude dentro de las sustituciones realizadas, pues hubo sentencia condenatoria a favor de la actora y lo que no hizo la sentencia de primer grado fue condenar a la pasiva que la parte actora quería, pero que tal resultado se dio, porque no había lugar a ello. Así, el tribunal concluyó que los requisitos para que se diera la sustitución patronal se cumplieron y no era un impedimento para la referida sustitución el que las empresas mencionadas fueran del mismo grupo económico.

Según tales consideraciones, el juez de la alzada dio por cumplida la condición de la continuidad de la empresa contenida en el artículo 67 del CST con el solo hecho de que las sociedades que intervinieron en el acuerdo de «sustitución» tenían el mismo objeto social, es decir, similar actividad o negocio. En otras palabras, según el ad quem, para que opere la sustitución patronal en comento, la condición sobre la continuidad del establecimiento se satisface cuando los empleadores entre los que se realiza el cambio tienen la misma actividad o negocio.

Justamente, a esto se contrae el ataque de la recurrente. La Sala considera que el ad quem se equivocó en la interpretación precitada. El artículo 67 del CST dispone que se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, «por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios».

Esta situación jurídica la prevé el Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 28 legislador con el fin de garantizar que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes, art. 68 del CST. La jurisprudencia de vieja data, verbigracia, en la sentencia CSJ SL de 24 de enero de 1990, No. 3535, siguiendo el texto del artículo 67 precitado, exige lo siguiente para que se produzca la sustitución patronal: Reiteradamente la Corte ha exigido para que se produzca el fenómeno de la sustitución patronal que se reúnan tres condiciones, a saber: a) el cambio de un patrono por otro; b) la continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”.

(CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ene. 24/90, Rad. 3535. Destaca la Sala. De acuerdo con lo que enseña la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se puede decir que la sustitución patronal es resultado de la concurrencia de las tres condiciones anteriores. Si falta al menos una, no hay sustitución patronal en los términos del art.67 del CST.

La condición de la continuidad de la empresa, a la cual se contrae el problema a resolver, refiere a que subsista la identidad del establecimiento porque este (o parte de él), considerado como una unidad de explotación económica- jurídica en los términos del artículo 194 del CST, se trasmite de una persona a otra. Esto implica que tal unidad económico-jurídica ha de pasar del patrimonio de un empleador al patrimonio de otro, independientemente de la causa, por ejemplo: por compraventa, permuta, concesión, Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 29 comodato, o con el simple cambio del régimen de administración. No es necesario que la empresa empleadora original sea liquidada o se extinga.

Lo anterior concuerda con lo explicado por esta Corte, en la sentencia de 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que ‘para que la sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados.

Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando después del cambio como lo venían haciendo con anterioridad a él. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo así se entiende que existía continuidad también de la relación de trabajo’.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la ‘transmisión de dominio de la empresa de un patrón a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una de las causas del fenómeno, pero no exclusiva, ya que no sólo la enajenación de la empresa conduce a la sustitución, sino cualquier otro título, como el simple cambio en el régimen de administración. Sentencia que fue citada en la sentencia CSJ SL No. 32529 de 5 de marz. de 2009.

Colofón de lo anterior, frente al requisito de la continuidad de la empresa de que trata el artículo 67 del CST, precisa la Sala que el solo cambio de empleador por la Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 30 ocurrencia de la trasferencia del trabajador entre sociedades que tienen el mismo objeto social o se dedican a actividades o negocios similares no se ubica dentro de la sustitución patronal.

Por tanto, la Sala concluye que, efectivamente, el ad quem se equivocó al interpretar la condición legal sobre la continuidad de la empresa, dado que él no interpretó que esta se da cuando hay un traspaso de un establecimiento (o parte de este) de un patrimonio a otro patrimonio, es decir, de un empleador a otro, con continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que prestan los asalariados.

O sucede por el cambio de régimen de administración del establecimiento. El yerro jurídico de interpretación anotado llevó al juez colegiado a valorar erradamente las pruebas. Si él hubiese partido de la interpretación correcta de la norma en comento, no habría aceptado los acuerdos de «sustitución patronal» celebrados entre las demandadas, la referencia que hizo la accionante al nuevo empleador en la demanda, ni la similitud en los objetos sociales de las empresas, como elementos fácticos suficientes para corroborar la sustitución patronal.

Al ad quem le faltó entrar a examinar si se dio el traspaso, por cualquier causa, de un establecimiento o unidad de negocio de una sociedad a otra para poder aplicar los efectos del artículo 67 del CST, ante la no discusión de los otros dos supuestos. O que se tratase de un cambio de régimen de administración de un establecimiento. Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 31 Por otra parte, el yerro jurídico anotado que influyó en la verificación del presupuesto consistente en la continuidad de la empresa fue relevante en la suerte de las pretensiones, porque también llevó al ad quem a negar el reintegro de la trabajadora ante el empleador original.

El juez de la alzada, por la interpretación errónea atrás vista, compartió lo dicho por el a quo, en cuanto a que la empresa Luber fue sustituida por la empresa Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. y que esta, de igual manera, también lo fue por la empresa Vesmelsa S.A. en liquidación. Como resultado de lo anterior, el juzgador confirmó la negativa del reintegro ante la primera empresa, porque ella ya no era la empleadora; y ante la última, porque la empresa entró en liquidación y cesación de labores, según el comunicado de fl. 5.

Así, confirmó la condena impuesta solamente a la empresa Vesmelsa S.A. en liquidación a pagar la indemnización por despido y los salarios y prestaciones adeudadas, y la absolución a las demás demandadas. Lo anterior basta para casar la sentencia. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El recurso de apelación de la parte actora se dirigió a controvertir la negativa del reintegro de la trabajadora, solicitado en la demanda, para que tal decisión fuera revocada y, en su lugar, se ordenase el mencionado reintegro a la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA., Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 32 como solidariamente responsable de cada una de las peticiones de la demanda.

Con base en el artículo 67 del CST, el juez del circuito delimitó que los requisitos para que se dé la sustitución de empleadores son tres: 1) el cambio de empleador; 2) la continuidad de la empresa o identidad del establecimiento; y 3) la continuidad de la prestación del servicio de la trabajadora. Luego de observar que efectivamente sucedió el cambio de empleador que, según su decir, fue a partir del 24 de noviembre de 2001 (no se sabe de dónde toma esta fecha), para verificar la continuidad de la empresa o identidad del establecimiento, el juzgador se remitió a los certificados de existencia y representación de Confecciones Luber e Industrias Metálicas Santa Rita.

Con fundamento en ellos, el juez de primer grado estableció que las dos sociedades tienen el mismo objeto social, como era la confección, venta y distribución de prendas de vestir y accesorios. Con este razonamiento, definió que el segundo requisito también se cumplía. Seguidamente, el a quo estableció que, igualmente, se presentó la continuidad de la prestación de los servicios de la actora.

Así, concluyó que la sustitución realizada entre Confecciones Luber e Industrias Metálicas Santa Rita Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 33 cumplió cabalmente con los requisitos del artículo 67 del CST. A igual conclusión arribó respecto del acuerdo celebrado entre Industrias Metálicas Santa Rita y Vesmelsa S.A. Adicionalmente, les dio plena validez a los convenios de sustitución y pago de prestaciones sociales celebrados entre las personas jurídicas demandadas.

En ese orden, absolvió a las demandadas Confecciones Luber S.A. e Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. La disconformidad del apelante se orienta a controvertir el cumplimiento del segundo requisito que el juez de primera instancia dio por establecido para reconocer la sustitución patronal.

Para responder los argumentos de la apelación y darle la razón, son pertinentes las consideraciones expuestas en sede de casación que llevaron a casar la sentencia. El negocio jurídico realizado entre Confecciones Luber Ltda. e Industrias Metálicas Santa Rita que invocó la primera para oponerse a las pretensiones de la demanda, cuya prueba obra a fl. 100, allegada por esta en la contestación, fue denominado «CONVENIO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL» y se contrajo a la […] trasferencia de veintitrés (23) trabajadores de la sociedad SUBROGADA, quien a su vez asume todas las cargas y Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 34 obligaciones patronales que la primera tenga hasta el día veintiuno (21) de Noviembre de dos mil uno (2001) con este personal.

SEGUNDA: La SUBROGATARIA se obliga para con la SUBROGADA a hacerle entrega formal de todas las hojas de vida de los veintitrés (23) trabajadores que a continuación se relacionan: FORERO BLANCA CECILIA […]-TERCERA: LA SUBROGATARIA, Sociedad Comercial Confecciones Luber Ltda. hace entrega a la SUBROGADA, Industrias Metálicas Santa Rita Ltda., de la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) por concepto de la SUSTITUCIÓN PATRONAL ya mencionada a título de prestaciones sociales a favor de los veintitrés (23) trabajadores arriba relacionados.[…] Le presente SUSTITUCIÓN PATRONAL aquí mencionada, comenzará a regir a partir del día veintidós (22) de Noviembre de dos mil uno (2001).

La citada documental prueba que la demandada Luber celebró con la empresa Santa Rita un acuerdo para trasferir 23 trabajadores debidamente relacionados (entre ellos está la demandante) e hizo el pago a la empresa receptora de las prestaciones adeudadas hasta el 21 de noviembre de 2001. Tal acuerdo no satisface la segunda exigencia contenida en el artículo 67 del CST consistente en que «subsista la identidad de un establecimiento» cuando se presente un cambio de empleador por otro.

La figura de sustitución de empleador prevista en el artículo 67 del CST no comprende el acuerdo de cesión de contratos de trabajo celebrado unilateralmente por el empleador con un tercero. El citado precepto reconoce la sustitución de empleadores cuando el cambio de empleador se da por el paso de un establecimiento (o parte de este) de una persona a otra, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento y el Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 35 trabajador continúe con la prestación del servicio.

En ese orden, el establecimiento no puede sufrir variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Solo el cambio de empleador realizado en tales condiciones produce los efectos de la sustitución de empleadores regulados en los artículos 68 y 69 ibidem. La empresa LUBER, en la contestación de la demanda, no refirió a que existiera un traspaso de establecimiento, parcial o total, por cualquier causa, que hubiese acompañado el acuerdo denominado «de sustitución patronal».

O que se tratase de un cambio de régimen de administración. Del testimonio de la Sra. GARZÓN DE TIRADO, quien dijo ser la persona encargada del departamento de personal de la organización SUÁREZ CEBALLOS y que de esta organización forman parte CONFECCIONES LUBER LTDA. e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA, se desprende que, en noviembre de 2001, la primera hizo trasferencia a la segunda de 23 de sus operarias, en razón a que la segunda adquirió unos locales comerciales de JAIRO MEDINA (persona natural que claramente es distinta a la entidad empleadora).

Que, posteriormente, las empresas SANTA RITA y VESMELSA hicieron un convenio para la confección de vestidos por parte de VESMELSA. Entonces, el 14 de enero de 2002, SANTA RITA le hizo la trasferencia de varias trabajadoras a VESMELSA, con el fin de que esta le cumpliera a CONFECCIONES LUBER e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA la demanda de confección de ropa y tuviera Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 36 una planta de personal suficiente para la fabricación de prendas, fl. 227.

La versión anterior concuerda, en lo esencial, con la del señor RIAÑO CARREÑO, fls. 230 y ss., quien dijo que laboró para las empresas del grupo SUÁREZ CEBALLOS, desde 1988 hasta marzo de 2003. Su último cargo fue el de coordinador general de las empresas y entre sus funciones estaba la de conocer todas las áreas de producción, contabilidad, auditoría, sistemas y producción de las empresas del grupo.

Relató que, en noviembre de 2001, se hizo una negociación con el señor JAIRO MEDINA, dueño de la empresa VESMELSA, en la que él les vendió siete establecimientos de comercio, en los que incluía los inventarios, la marca JAIRO MEDINA y demás activos fijos. Negociación que fue protocolizada mediante escritura pública entre el 21 y 23 de noviembre de 2001.

Como el señor JAIRO MEDINA y/o VESMELSA tenía su fábrica de confección y se quedaba sin los establecimientos de comercio, el Sr. Medina se ofreció a hacer los vestidos y pantalones con la marca JAIRO A. MEDINA que SANTA RITA adquirió. Para esto, se realizó un contrato exclusivo de confecciones entre VESMELSA y SANTA RITA, para producir confecciones, inclusive con la marca LUBER.

Dentro de esa negociación de confección, se dio la oportunidad de negocio donde VESMELSA solicitó que, como LUBER en su planta de producción no iba a producir más vestidos, VESMELSA requirió los servicios de las operarias que se tenían en ese momento, para lo cual Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 37 quedó incluida la «sustitución patronal» de más o menos 17 operarias que pasaron de SANTA RITA a VESMELSA.

Así, se hizo la entrega formal de las hojas de vida de las trabajadoras y el pago de las prestaciones sociales de dichas operarias. Que toda esta operación fue realizada entre diciembre de 2001 y el 15 de enero de 2002. A fl. 111 está el acuerdo titulado «CONVENIO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL» que celebraron las empresas SANTA RITA y VESMELSA, el 3 de enero de 2002, para que comenzara a regir desde el 14 de enero de 2002.

En tal documento consta que la primera hizo trasferencia a la segunda de 21 trabajadores debidamente relacionados (entre ellos está la demandante) a título de sustitución patronal y que la sucesora asumía «todas y cada una de las cargas y obligaciones patronales de los veintiún (21) trabajadores, a partir del día catorce (14) de enero del año 2002 (2002) siendo desde esta fecha en adelante la responsable directa del cumplimiento de toda la carga laboral de dichos trabajadores».

Igualmente, en el citado documento, se dejó constancia de que la empresa SANTA RITA le entregó a la empresa VESMELSA la suma correspondiente al pago total de las prestaciones sociales de los 21 trabajadores causados hasta el 13 de enero de 2002. En el interrogatorio de parte de la empresa Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 38 Confecciones Luber, está la confesión de que la actora hasta el día en que salió a vacaciones colectivas, en diciembre de 2001, laboró en las instalaciones de la empresa LUBER, pues tal empresa e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA son pertenecientes al grupo SUÁREZ CEBALLOS y tienen la sede en el mismo sitio, f.° 146.

Lo que indica que la actora siguió en el mismo sitio de trabajo, después de la cesión unilateral del contrato de trabajo que realizó el empleador LUBER a INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA el 22 de noviembre de 2001, porque ambas entidades tenían las mismas oficinas. Esto descarta que se hubiese dado el paso de un establecimiento o parte de este de una sociedad a otra, por cualquier título, o se tratase de un cambio de régimen de administración. Todo lo anterior le indica a la Sala que la empresa LUBER no fue sustituida por INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA, ni que esta lo fue por VESMELSA, de acuerdo con los presupuestos del artículo 67 del CST.

No se cumple con la exigencia de que «subsista la identidad del establecimiento». Las pruebas indican que no hubo traspaso de un establecimiento (o de una parte) de la primera sociedad a la segunda que fuera acompañado de los trabajadores que laboraban en esa unidad de negocio. Como tampoco lo hubo de la segunda a la tercera. Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 39 Por el contrario, quedó demostrado que la trasferencia de un grupo de trabajadores de SANTA RITA a VESMELSA (entre ellas, la accionante) se debió a que esta se comprometió a producir vestidos para LUBER y SANTA RITA, de forma exclusiva, con las marcas de propiedad de estas y con el personal de LUBER.

Tal situación implica que la empresa LUBER nunca dejó de ser la empleadora, en razón a que siguió beneficiándose de la prestación del servicio de la accionante en el mismo cargo que la trabajadora desempeñó en el curso de la relación laboral iniciada desde el 6 de febrero de 1978, fl. 101. En ese orden de ideas, a la luz del artículo 67 del CST, en el presente caso no se puede predicar la sustitución de empleadores de cara a ninguno de los dos acuerdos de trasferencia de trabajadores, mal llamados de «sustitución patronal».

Respecto de la trasferencia de trabajadores con la cesión de las obligaciones contractuales del empleador de forma unilateral por parte de este a un tercero, lo cual fue lo que se practicó en la realidad en el presente asunto, corresponde decir que es un acto que no está regulado en el estatuto del trabajo. Dicha trasferencia desconoce el acuerdo de voluntades que dio lugar al contrato de trabajo y pone en riesgo la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores.

El empleador no puede, unilateralmente, disponer de sus obligaciones propias derivadas de un contrato de trabajo, mediante la cesión de trabajadores. Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, frente al trabajador, no produce efectos el acuerdo que realice un empleador con un tercero para modificar el contrato de trabajo y trasferir trabajadores con la exoneración de su responsabilidad frente a las obligaciones que tiene para con el trabajador derivadas del contrato de trabajo.

De tal suerte que, si se hace un acuerdo como este, el empleador no se libera de sus obligaciones contractuales laborales ante el trabajador, él sigue siendo el verdadero empleador, y el tercero resulta ser un simple intermediario frente al trabajador, de conformidad con el artículo 35 del CST. El precitado artículo 35 define a los simples intermediarios como aquellas personas que contratan los servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

En su numeral 2°, prescribe que se consideran simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas con el mismo.

En este caso, como lo determinó el juez de primera instancia, las sociedades CONFECCIONES LUBER e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA tienen objeto social con actividades similares que bien pueden considerarse como conexas o inherentes. Además, al f.°6 del expediente, Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 41 hay constancia de que la empresa empleadora le comunicó a la accionante que el 23 de noviembre de 2001, fue supuestamente «sustituida» por INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y, por lo tanto, la actora quedó bajo la dependencia directa de esta, la cual asumía las obligaciones del empleador derivadas del contrato de trabajo original y sus modificaciones.

De igual forma, INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA le comunicó a la actora respecto del acuerdo celebrado con la empresa VESMELSA S.A. en liquidación, y le ordenó que se presentara en la sede de esta empresa, con el jefe de personal, f.° 7. Lo anterior demuestra que el empleador, en virtud del poder de subordinación inherente al contrato de trabajo, primeramente, trasladó a la actora bajo órdenes de otra sociedad con la que también compartía la sede de la entidad y hacía parte del mismo grupo económico.

Justamente, la representante legal de Luber en el interrogatorio de parte aceptó como cierto que la actora laboró para CONFECCIONES LUBER en el mismo sitio de trabajo hasta el día en que salió a vacaciones colectivas en el mes de diciembre (pregunta 4). Como la declarante había dicho antes que la actora laboró para LUBER hasta el 22 de noviembre de 2001, por cuanto a partir del 23 de noviembre laboró para la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA (pregunta 1), aclaró que ambas empresas son del grupo de empresas de la ORGANIZACIÓN SUÁREZ CEBALLOS y que las dos compañías están ubicadas en el mismo sitio Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 42 (pregunta 4).

Más adelante, confesó que el departamento de personal de ambas sociedades es el mismo (pregunta 16). Lo confesado por la representante legal respecto de la comunidad de sede entre la empresa empleadora e INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y del grupo económico del que hacía parte concuerda con las versiones testimoniales atrás mencionadas y con la del Sr. ALFONSO FANDIÑO RUIZ, quien dijo ser el representante legal suplente de la segunda empresa para la fecha de los hechos (f.°236).

En ese orden de ideas, ante la ineficacia frente al trabajador del acuerdo celebrado entre el empleador y un tercero para modificar el contrato, lo que resulta es que el tercero es un simple intermediario y, en esa condición, actúa como un representante del empleador, según el artículo 32 del CST. De acuerdo con el precitado art. 32 del CST, los intermediarios son representantes del empleador y, como tales, lo obligan frente a sus trabajadores.

Frente al segundo acuerdo de «sustitución», es de advertir por la Sala que el acuerdo de confección de ropa de forma exclusiva celebrado entra la empresa SANTA RITA (simple intermediaria de la empresa LUBER), contratante, y VESMELSA, contratista, no implica por sí solo que haya continuidad del establecimiento, condición que es indispensable para que se dé la sustitución patronal regulada en el artículo 67 del CST.

La situación descrita solo Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 43 corresponde a la contratación de una actividad para beneficio exclusivo del contratante. Aun si se aceptara que entre SANTA RITA (representante del empleador LUBER) y VESMELSA se dio el paso de «la actividad» consistente en la confección de vestidos, el empleador LUBER no se desprendió de tal condición, en razón a que SANTA RITA es una simple intermediaria suya y, como tal, pactó la exclusividad de la producción para ellos.

De esta forma, VESMELSA resulta ser también una simple intermediaria de conformidad con el artículo 35 del CST y, en tal medida, representante de la empleadora LUBER, como lo prevé el art. 32 del CST. Al comprometerse VESMELSA a confeccionar vestidos de forma exclusiva para las sociedades LUBER y SANTA RITA con los trabajadores de LUBER y con la marca de propiedad de las contratantes, los trabajadores de LUBER traslados a INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y, sucesivamente, trasladados a VESMELSA, en la práctica, prestaron sus servicios de forma exclusiva para LUBER.

Por otra parte, dado que INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y VESMELSA se comportaron como si fueran los empleadores de la actora, sin presentársele como un intermediario de la empleadora LUBER, resultan ser solidariamente responsables de todas las obligaciones emanadas del contrato de trabajo de la accionante (Nl.3° art. 35 del CST). Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 44 Es de advertir por la Sala que la accionante desde la demanda ha cuestionado la ocurrencia de los acuerdos de sustitución patronal celebrado entre Confecciones Luber e Industrias Metálicas Santa Rita y entre esta y la empresa Vesmelsa.

Esto se puede apreciar en el petitum de la demanda, donde solicita el reintegro a la empresa Luber como su empleadora. Por tal razón, no se puede tomar la referencia a los acuerdos de sustitución que la parte actora hizo en los hechos de la demanda como una aceptación de la sustitución de empleadores, pues justamente los mencionó para controvertirlos.

Dado que la Corte acaba de concluir que la empresa LUBER LTDA. continuó siendo la empleadora de la actora y que INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. resultó ser una simple intermediaria de aquella, al igual que la empresa VESMELSA S.A. en liquidación, pero responsables de forma solidaria de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo por no haber declarado esa calidad y no dejar claro el nombre del empleador, se procede a examinar la pretensión del reintegro de la accionante a la demandada LUBER por haber sido despedida sin justa causa por la representante del empleador, es decir, por VESMELSA.

El juez de primera instancia concluyó que la actora prestó los servicios desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 1 de noviembre de 2002 (carta de despido f.°5) y que el último salario devengado fue la suma de $343.000. Tales extremos temporales se mantienen incólumes en razón a que el contrato de trabajo de la accionante para con la sociedad Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 45 Confecciones LUBER S.A. inició el 6 de febrero de 1978 y perduró hasta el 1 de noviembre de 2002 (f.°5), cuando fue terminado unilateralmente, sin justa causa, por la simple intermediaria VESMELSA.

El salario no fue materia de apelación. En ese orden, la Sala observa que, para el 1 de enero de 1991, la actora tenía más de 10 años de servicio. Por tanto, es beneficiaria del parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 que le reconoce el derecho al reintegro contenido en el nl. 5º del art. 8 D. 2351 de 1965. El nl. 7º del artículo 3 de la Ley 48 de 1968 dispone que la acción de reintegro contenida en el nl. 5º del art. 8 D. 2351 de 1965 prescribe en tres meses contados desde la fecha del despido.

A fs.° 3 y 4, están los recibos de envío a través de una empresa de correo con fecha enero de 2003 (no se puede leer el día) y a los fs.° 20 y 21 está la reclamación de la actora dirigida a la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA, como su empleadora, que contiene la pretensión de reintegro con fundamento en el mismo contrato de trabajo relacionado en la demanda.

Estas pruebas fueron allegadas con la demanda, por tanto, fueron públicas y tuvieron la oportunidad de contradicción por la contraparte. La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2003, ver vto. fl. 28. En ese orden, el presente análisis le indica a la Sala que no ocurrió la excepción de prescripción propuesta por LUBER, fl. 122. En consecuencia, conforme a lo atrás expuesto, se revocará en su integridad la sentencia impugnada.

En su Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 46 lugar, se declarará a CONFECCIONES LUBER LTDA. ser el verdadero empleador de la actora en virtud del contrato de trabajo que existió desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 1 de noviembre de 2002 (carta de despido f.°5). A las empresas INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y VESMELSA S.A., en liquidación, como simples intermediarias y, por no informar a la trabajadora su calidad de tal e identificar al verdadero empleador, se declararán solidariamente responsables de todas las obligaciones a cargo del verdadero empleador, en aplicación del artículo 35 del CST.

Como resultado de lo anterior, y al no encontrar la Sala ninguna circunstancia que haga desaconsejable el reintegro, se condenará a la empresa CONFECCIONES LUBER LTDA. a reintegrar a la trabajadora a igual cargo al que venía desempeñando al 1 de noviembre de 2002 o a otro de iguales o mejores condiciones, y para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad.

Por tanto, el empleador deberá reconocer todos los salarios y prestaciones sociales legales y los beneficios extralegales contenidos en el pacto colectivo obrante a fs.° 276 al 283, suscrito por la accionante, según consta al f.°285 vto., y con las reformas que este haya tenido, causados desde el 1° de noviembre de 2002 hasta la fecha del reintegro, con los aumentos salariales a que tenga derecho, valores que el empleador deberá reconocer debidamente indexados hasta el momento del pago.

De igual manera, el empleador deberá pagar los aportes Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 47 a la seguridad social, por todo este tiempo, teniendo en cuenta las entidades correspondientes a la que se encuentre afiliada la accionante. Por otra parte, se autorizará a la sociedad empleadora a descontar los pagos que se le hubiesen realizado a la demandante por concepto de liquidación de prestaciones sociales e indemnización por despido, dado que, con el cumplimiento de la orden reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos, desaparece la causa del despido.

Sin costas en el recurso de casación, dado que prosperó el recurso. Las de segunda y primera instancia serán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Descongestión Laboral-, en el proceso adelantado por BLANCA CECILIA FORERO BONILLA contra CONFECCIONES LUBER LTDA. y VESMELSA S.A., en liquidación, al que fue vinculada la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. En instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 48 PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, declarar que CONFECCIONES LUBER LTDA. es el verdadero empleador de BLANCA CECILIA FORERO BONILLA. Además, que la demandada VESMELSA S.A., en liquidación, y la vinculada como litis consorcio necesario INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. son simples intermediarias del empleador.

SEGUNDO. - CONDENAR a CONFECCIONES LUBER LTDA. a lo siguiente: 1.) Reintegrar a la demandante a igual cargo al que venía desempeñando al 1º de noviembre de 2002 o a otro de iguales o mejores condiciones, y para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad. 2.) Reconocer todos los salarios y prestaciones sociales legales y los beneficios extralegales contenidos en el pacto colectivo obrante a fs.° 276 al 283, suscrito por la accionante según consta al f.°285 vto., y con las reformas que este haya tenido, causados desde el 1 de noviembre de 2002 hasta la fecha del reintegro, con los aumentos salariales a que tenga derecho, valores que el empleador deberá reconocer debidamente indexados hasta el momento del pago. 3.) Pagar los aportes a la seguridad social, por todo este Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 49 tiempo, teniendo en cuenta las entidades correspondientes a las que se encuentre afiliada la accionante.

TERCERO. - AUTORIZAR a CONFECCIONES LUBER LTDA. a descontar los pagos que se le hubiesen realizado a la demandante por concepto de liquidación de prestaciones sociales e indemnización por despido, dado que, con el cumplimiento de la orden reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos, desaparece la causa del despido. CUARTO.- DECLARAR a las empresas INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA y VESMELSA S.A., en liquidación, como simples intermediarias, responsables solidariamente de todas las obligaciones a cargo del verdadero empleador, en aplicación del artículo 35 del CST., por no informar a la trabajadora de su calidad y aclarar la identidad del empleador.

QUINTO. - ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 50 Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 51 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACION DE VOTO ÓMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 46669 BLANCA CECILIA FORERO BONILLA vs. CONFECCIONES LUBER LIMITADA, VESMELSA S. A. al cual fue vinculada INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que pese a que la cesión de contrato no está regulada en Colombia, tal figura es perfectamente posible, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos.

Por ello, tomo distancia de la motivación contenida en la providencia que resuelve el asunto en instancia, en particular en cuanto afirma que: Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 2 Respecto de la trasferencia de trabajadores con la cesión de las obligaciones contractuales del empleador de forma unilateral por parte de este a un tercero, lo cual fue lo que se practicó en la realidad en el presente asunto, corresponde decir que es un acto que no está regulado ni autorizado en el estatuto del trabajo.

Dicha trasferencia desconoce el acuerdo de voluntades que dio lugar al contrato de trabajo y pone en riesgo la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores. El empleador no puede, unilateralmente, disponer de sus obligaciones propias derivadas de un contrato de trabajo, mediante la cesión de trabajadores. (Subrayas propias) Lo anterior por cuanto abrigo la convicción que si bien la cesión de contrato de trabajo es atípica en la legislación colombiana por no encontrar regulación en ella, no significa tal situación que sea ilegal o que se requiera autorización para que opere y sea utilizada por empleadores y trabajadores, eso sí, bajo estrictas condiciones que garanticen el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que dan fundamento al trabajo concebido como un derecho-deber, dentro de un Estado social de derecho.

La adopción de la Constitución de 1991, aparejó como una de sus consecuencias la denominada «constitucionalización» del derecho y la rama del trabajo en especial, es quizás que más se ha permeado positivamente de dicho fenómeno. A partir de allí, la interpretación de la normativa laboral tiene, con ciertos matices en cada caso, una vinculación con esos postulados constitucionales consagrados, entre otros, en los arts. 1, 25, 53 de la CN, y en este último caso, con el mandato expreso de ser incluidos en el estatuto del trabajo que hasta la fecha no se ha expedido.

Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 3 Esa concepción exige de las autoridades en general desplegar una actividad protectora particular, tal como recientemente se recogió en la sentencia CSJ SL2615-2020: En ese nuevo entendimiento, desde los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional se señaló que el trabajo era un derecho-deber (CC C-221-92) que merecía la especial protección del Estado y, con mayor énfasis en la sentencia CC C-479-92 ubicó en cabeza de todas las autoridades el despliegue de una actividad protectora, con miras a salvaguardar esa garantía, de raigambre constitucional, en conexidad directa con los fines esenciales del Estado: […] El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana.

La especial protección estatal que se exige para el trabajo alude a conductas positivas de las autoridades, así como al diseño y desarrollo de políticas macroeconómicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo que quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes oportunidades para acceder a él y con elementos indispensables para derivar de su estable ejercicio el sustento propio y familiar.

Pero también implica, al lado del manejo económico, la creación de condiciones normativas adecuadas a los mismos fines, esto es, la previsión de un ordenamiento jurídico apto para la efectiva garantía de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos (oficiales o privados) y trabajadores. […] También ha de destacarse que si bien en nuestro país, como ya se dijo, no existe ordenación jurídica al respecto, en otras naciones la figura de la cesión o transferencia del contrato laboral ha sido desarrollada, con las características propias que cada sistema normativo ha considerado son las pertinentes, bajo sus propios postulados y los de los instrumentos internacionales aplicables.

Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 4 Así por ejemplo, la Ley 20744 (Ley de Contrato de Trabajo) de la República Argentina que data originariamente de 1976, en su TITULO XI, «De la Transferencia del Contrato de Trabajo», establece en los artículos 229 y 230: Art. 229. —Cesión del personal. La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador.

Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida. Art. 230. —Transferencia a favor del Estado. Lo dispuesto en este título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán regirse por los estatutos o convenios de empresas del Estado similares.

Es de advertir que dicho título regula también la transferencia del establecimiento (art. 225); la situación de despido (art. 226) (derivada de la transferencia); el arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento (art. 227) y la solidaridad (art. 228). Estas últimas normas se asemejan en mayor medida a la sustitución de empleadores del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, contenida en los artículos 67 a 70 y acentúan, por supuesto las diferencias que existen entre las dos figuras.

Las características fundamentales que señala la legislación argentina para la cesión de personal es que (i) se requiere la aceptación expresa y escrita del trabajador; la segunda es que (ii) establece la solidaridad entre cedente y cesionario por las obligaciones resultantes de dicha operación y la tercera consiste en que (iii) cuando el Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 5 favorecido con las transferencias es el Estado, no operan las normas del Título XI de la Ley.

La jurisprudencia argentina ha desarrollado los conceptos atrás descritos, diferenciando la cesión de personal de la transferencia del establecimiento y haciendo hincapié en que la figura no debe prestarse para fraudes. Por vía de ejemplo, transcribo algunos extractos de pronunciamientos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT): Transferencia del contrato.

Art. 229 LCT. Cesión de personal. Para que se perfeccione una cesión de personal en los términos expuestos en el art. 229 LCT no es necesario que el trabajador afectado acredite la existencia de acuerdo o convenio entre las empresas, máxime cuando en el caso, las mismas se encuentran relacionadas por un indisimulado vínculo de coordinación que, entre otras cosas, permitió la evaluación del personal dependiente de la contratista durante cierto tiempo, su adoctrinamiento y eventual contratación de modo directo.

CNAT Sala II Expte N.º 23.816/2010 Sent. Def. N.º 100.224 del 5/3/2012 “Alanis, Patricia Verónica c/Sony Argentina SA s/despido” (González – Maza) Transferencia del contrato. Art. 229 LCT. Solidaridad. Cesión de personal. El art. 229 LCT, en lo que atañe a la solidaridad establece que el “cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida”.

Es de observar que la norma no hace distinción alguna entre obligaciones anteriores o posteriores a la cesión del personal, y desde esa óptica, conforme a la máxima “Ubi distinguit, nec nos distinguiré debemus”, forzoso resulta concluir que el cesionario sigue siendo responsable de las consecuencias de la relación laboral cedida, aun respecto de las obligaciones generadas con posterioridad a la cesión. Existe, además una razón de peso, para concluir de esa forma.

Cuando se produce la transferencia del establecimiento conjuntamente con el personal, éste sigue ligado al bien principal que resulta ser el asiento del privilegio de que gozan los créditos del mismo, conforme lo determina el art. 268 LCT. En cambio, cuando se cede el personal sin que comprenda al establecimiento, el mismo queda expuesto a la eventual insolvencia del cesionario.

CNAT Sala III Expte. N.º 29.765/09 Sent. Def. N.º 93.270 del Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 6 22/10/2012 “Iglesias, Antonio Jesús c/Simón Cachan SA y otros s/despido”. (Cañal – Pesino - Rodríguez Brunengo). Transferencia del contrato. Cesión de personal. Art. 229 LCT. Comercialización de bebidas. Si bien de las actas de directorio surgiría que en el caso se habría tratado de una transferencia de establecimiento, en los términos del art. 225 de la LCT, lo cierto es que de los elementos obrantes en autos no se advierte que lo que se hubiera transferido pueda considerarse una “unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones”, definido como establecimiento en el art.6 de la LCT.

Cierto es que el directorio de BCA SA dispuso la división de los servicios de comercialización de productos, de los de logística y operación de depósito, constituyendo dos unidades de negocios separadas, pero no se advierte que cada una de ellas conformara una unidad técnica de ejecución distinta y autónoma. De modo que, lo que aconteció en la causa fue una transferencia de personal en los términos del art. 229 de la LCT, que como indica la norma, requería de una aceptación expresa y por escrito del trabajador.

CNAT Sala II Expte N.º 11.167/09 Sent. Def. N.º 101.836 del 30/05/2013 “Salazar, Diego Martin c/ BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA y otros/ Despido”. (González - Pirolo). Otro ejemplo interesante es el de la legislación española, que aborda el tema de una manera diferente, pues lo hace desde una perspectiva más restrictiva, indicando la única forma en la cual se considera válida la cesión, de manera temporal (más como una suerte de intermediación), y señalando las hipótesis de ilegalidad de la figura y las consecuencias que de dicha situación se predican respecto de la situación de los trabajadores, en cuanto a las obligaciones laborales frente a ellos y en relación con la seguridad social.

En efecto, dispone el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su CAPÍTULO Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 7 III «Modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo», «Sección 2.ª Garantías por cambio de empresario»: Artículo 43.

Cesión de trabajadores. 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3.

Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. El artículo siguiente (art. 44) regula in extenso la «sucesión de empresa» que, guardadas proporciones se asemeja, una vez más, a la sustitución de empleadores de que trata el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia.

Sobre los criterios para determinar la cesión ilegal de trabajadores ha manifestado la Sala Social del Tribunal Supremo, en sentencia Roj: STS 2884/2020 - ECLI: Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 8 ES:TS:2020:2884, 08/09/2020, casación n.° 25/2019, sentencia n.° 740/2020: Destacamos al efecto que lo verdaderamente relevante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores, y el examen de la concurrencia de estos dos elementos: el que se califica de objetivo, que supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc.

Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

Y otro de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva.

Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Los anteriores elementos de la legislación foránea, así como los pronunciamientos de los organismos judiciales especializados en el derecho social, permiten ir perfilando ciertos criterios que en relación con la legislación colombiana me llevan a sostener la tesis que anuncié al Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 9 inicio de este documento, en el sentido de que la ausencia regulatoria no es óbice para considerar lícito el pacto de cesión del contrato de trabajo.

Me explico, la Corte no ha definido con nitidez una línea de pensamiento en torno a este tema, pues apenas ha habido un par de pronunciamientos. Así, en sentencia CSJ SL1099-2019, se sostuvo que «Preciso es señalar que la figura “cesión de contrato”, no se encuentra regulada en nuestro estatuto sustantivo del trabajo, y si se tratase de una sustitución patronal, este fenómeno no se configura en el presente asunto, porque como se explicó, no existió un cambio de empleador, hecho forzoso para su configuración».

El criterio anterior, si bien se cimenta en la tradicional figura de la sustitución del empleador consagrada hoy en el Código Sustantivo del Trabajo (art. 67), es conocida de vieja data en la legislación colombiana (Ley 10/1934 y su D. R. 652/1935 art. 27; Ley 6ª/1945, art. 8.° inc. 3.° y su D. R. 2127/1945 art. 53 y Ley 64/1946) y, en últimas, es una manifestación concreta del principio de estabilidad en el empleo (art. 53 CN) porque conlleva, necesariamente, como elementos determinantes el cambio o sustitución de empleadores, pero la continuidad de la empresa y de los trabajadores (CC T-395-2001 y CC T-401-2009), lo cual ante la ausencia o alteración de cualquiera de los susodichos elementos, resulta evidentemente insuficiente para explicar el fenómeno cada vez más frecuente de cesión o transferencia del contrato, que obedece a un enfoque diferente.

Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 10 Como se hace necesario ofrecer solución a una situación de la vida práctica, se itera, cada vez más frecuente dada la vertiginosa evolución de la relaciones laborales, debe la Corte abordar la tarea de comenzar a construir una argumentación sólida para definir si en el actual entorno normativo, constitucional y legal, es factible la cesión o transferencia del contrato de trabajo y, de ser positiva la respuesta, bajo qué condiciones o requisitos, para que se cumpla el imperativo constitucional de protección al trabajo y al trabajador.

En este punto, bien vale la pena resaltar que para un sector de la doctrina, la definición de contrato de trabajo contenida en el artículo 22 del CST y los elementos que lo conforman, señalados en el artículo 23 del mismo cuerpo normativo, con la modificación introducida por el art. 1.° de la Ley 50 de 1990, imposibilitan la figura de la cesión o transferencia, por la atribución personal que éste tiene.

ARTICULO 22. DEFINICION. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. (Subrayas propias) […]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 11 a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(Subrayas propias) Del hecho que el contrato de trabajo tenga como elemento esencial el que sea personal, es decir intuito personae, derivan algunos la imposibilidad de su cesión o transferencia, cuando por el contrario, en mi sentir, tal característica refleja la posibilidad de elección, el ejercicio de libertad de escogencia aún con las asimetrías propia del ámbito del trabajo, que se expresa en un ingrediente volitivo de contratar o no, que está presente tanto en la relación jurídica negocial original, como en aquella potencialmente derivada del acto de cesión o transferencia. Considero que ante la omisión legislativa que se presenta, es perfectamente posible dar aplicación a lo estatuido en el Título Preliminar, Principios Generales del Código Sustantivo del Trabajo y, en especial, a los artículos 1 (objeto); 3 (relaciones que regula); 8 (libertad de trabajo) 9 (protección al trabajo); 11 (derecho al trabajo); 14 (carácter Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 12 de orden público.

Irrenunciabilidad); 18 (norma general de interpretación) y 19 (normas de aplicación supletoria). En relación con esta última disposición, recuérdese que establece una especie de «sistema de fuentes» del derecho del trabajo, la principal de ellas, por supuesto la ley, entendida en su sentido más amplio (ley en sentido material), pero que ante la ausencia de regulación normativa propia, como ocurre en el presente caso, posibilita acudir a otras de las que allí se mencionan, que resulta ser, finalmente, la propuesta que hago, eso sí, teniendo en cuenta las previsiones de que «[…] no se opongan a las leyes sociales del país [ ] y […] todo dentro de un espíritu de equidad», siguiendo la lógica del art. 19 del CST.

Pues bien, bajo las anteriores consideraciones, es perfectamente factible acudir, por vía de analogía, a la figura de cesión de derechos regulada en la legislación civil. Desde la vigencia del art. 8.° de la Ley 153 de 1887, que establece que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho», es posible aplicar dicha figura de integración en el derecho colombiano, lo cual para el caso específico de la especialidad del trabajo, encuentra soporte, además, en el art. 19 del CST ya mencionado.

Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 13 Así, la cesión de derechos encuentra venero en los arts. 1959 a 1965 del Código Civil, que describen los elementos necesarios para que opere tal modalidad, obviamente en un ámbito donde se parte del supuesto de la autonomía de la voluntad como pilar fundamental del derecho privado. Lo anterior no empece que, sobre el entendido de que en el derecho del trabajo también hay margen de libertad negocial, por ejemplo, en reciente sentencia CSJ SL3001- 2020, se considera la posibilidad de celebrar este tipo de acuerdos, bajo ciertas condiciones y requisitos, teniendo como eje fundamental el respeto a las garantías y la dignidad del trabajador.

La providencia en cita arguyó: Dadas estas razones y circunstancias, para la Corte no debe existir objeción alguna para que, en la actualidad, en desarrollo de la libre negociación y dentro de un espíritu de respeto de las condiciones laborales adquiridas por los trabajadores, sea posible celebrar acuerdos de cesión de contratos de trabajo, en virtud de los cuales un empleador transfiera a otro los contratos suscritos con sus empleados, a fin de que a futuro estos queden a disposición de este último.

Desde luego que para que dicho pacto sea válido, es necesario que los trabajadores participen, brindando su consentimiento de manera expresa. […] Por tanto, para que este tipo de acuerdos laborales produzca efectos jurídicos, es indispensable que posean una estructura triangular en la cual concurra la voluntad de los empleadores y de los trabajadores concernidos.

Lo anterior, igualmente se justifica debido a que la relación de trabajo es bilateral e intuito personae de la cual surgen mutuamente derechos y obligaciones, de manera que el trabajador también guarda un especial interés en conocer las características y condiciones de su nuevo empleador, sobre todo en aquellos escenarios en los que la subrogación de la posición empresarial pueda constituir un riesgo para el cumplimiento de las obligaciones laborales, implicar mayores dificultades para el ejercicio de los derechos laborales o reducir las posibilidades de crecimiento profesional.

Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 14 De los principios constitucionales que irrigan el derecho del trabajo en Colombia, del contexto normativo nacional y de los elementos que aportan la legislación y la jurisprudencia extranjera que ha servido de marco referencial, es posible deducir algunos requisitos que deben exigirse para que proceda la cesión o transferencia del contrato de trabajo, sin menoscabo de las garantías para los trabajadores y con respeto absoluto a su dignidad personal, profesional y laboral: i) Para que la cesión proceda y sea válida, dado que la operación se realiza, en principio, entre el empleador cedente y el cesionario, debe requerir la voluntad expresa y por escrito de los trabajadores, quienes no son unos simples sujetos pasivos, sino unos interesados activos en las resultas de dicha negociación; ii) Dadas las características que rodean un convenio de esta naturaleza, que podrían potencialmente poner en riesgo económico y profesional a los trabajadores, es indispensable que haya solidaridad entre el cedente y el cesionario en relación con las obligaciones laborales y de seguridad social frente a éstos; iii) Por lo anterior, en el contrato de cesión que suscriban los empleadores debe quedar reflejada con absoluta claridad la situación de pasivos laborales y de Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 15 seguridad social de los trabajadores, sin perjuicio de la solidaridad indicada en el punto anterior y, iv) Como el elemento volitivo por parte de los trabajadores es esencial, por cuanto refleja su libertad de decisión, el hecho de que rehúsen la cesión, bajo ninguna circunstancia puede considerarse causal de justo despido;

Sin duda, como lo manifestaba al inicio de este escrito, es el estatuto del trabajo el llamado a llenar el vacío legal que en las actuales circunstancias se presenta, pero en tanto el legislador cumple con ese deber que la Constitución le impone, ante la ausencia de reglas claras que permitan avanzar en las nuevas formas de relación laboral que reclama el mundo contemporáneo y en un ejercicio de contención frente a posibles fraudes o nuevas formas de explotación laboral, la jurisprudencia debe ofrecer soluciones como las que aquí se exponen, u otras similares, que permitan avanzar en el camino de una construcción justa y equitativa frente a nuevos fenómenos como el que en esta oportunidad se ha analizado.

Repito, en lo esencial estoy de acuerdo con la determinación adoptada en la sentencia, y también con la mayor parte del razonamiento que la acompaña, pero creo que en un tema de este calado, es importante dejar claros los puntos de vista que sirvan de fundamento para la elaboración de una línea de pensamiento sólida de la Corporación frente a este asunto.

Aclaración de voto n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 16 Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Magistrado SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 46669 BLANCA CECILIA FORERO BONILLA contra CONFECCIONES LUBER LIMITADA y VESMELSA SA.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la de casar la sentencia proferida el 26 de marzo de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, y la sentencia de instancia emitida, me aparto de las consideraciones expuestas en relación con la posibilidad de cesión de contratos de trabajo, que como lo ha sostenido la Sala (CSJ SL1099-2019), en materia laboral no se encuentra prevista, sin que pueda acudirse para ello a la legislación civil, teniendo en cuenta que se trata de una institución jurídica extraña e incompatible con el derecho del trabajo, y que, en su lugar, en esta especial materia, el legislador previó fórmulas más acordes con la realidad de la contratación laboral, como lo es la sustitución patronal.

Radicación n.° 46669 SCLAJPT-10 V.00 2 Admitir la posibilidad de cesión de contratos laborales, en la forma propia de la normatividad y las relaciones civiles, conllevaría a la desprotección de los trabajadores, e iría en perjuicio de ellos, puesto que la exigencia de aceptación de la cesión del contrato, en los casos en los que ello no ocurra, podría conducir a que se finalicen los mismos, en cambio, con la sustitución patronal, se garantiza la estabilidad y continuidad de los contratos; además, la novación de las partes en el contrato de trabajo solo podría darse respecto del empleador, por el carácter personalísimo de la contratación laboral, y en todo caso, si el trabajador no acepta el cambio de empleador, que se itera, no constituye un requisito para la sustitución de empleadores, única institución jurídica compatible con el derecho laboral, solo podría entenderse terminado el contrato, más no mantenerse la vigencia del vínculo de manera indefinida.

En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL3003-2020 Radicación n.° 46669 Acta 28 Recurso extraordinario de casación Referencia: demanda promovida por BLANCA CECILIA FORERO BONILLA contra CONFECCIONES LUBER LIMITADA y VESMELSA S.A., al que fue vinculada la INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA LTDA. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto de la postura tomada en la presente sentencia donde se resolvió casar el fallo dictado por el Tribunal, por considerar que dicho juzgador se equivocó al dar cumplida la condición de «continuidad de la empresa contenida en el artículo 67 del CST con el solo hecho de que las sociedad que intervinieron en el acuerdo de «sustitución» tenían el mismo objeto social, es decir, similar actividad o negocio » pues a juicio de la mayoría de la Corporación, ello no ocurre «con el solo cambio de empleador por la ocurrencia de la trasferencia del trabajador entre sociedades que tienen el mismo objeto EXP. 46669 Salvamento de Voto 2 social o se dedican a actividades o negocios similares » si no cuando « hay un traspaso de un establecimiento (o parte de este) de un patrimonio a otro patrimonio, es decir, de un empleador a otro, con continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que prestan los asalariados.

O sucede por el cambio de régimen de administración del establecimiento», de manera que se determinó que al juez de apelaciones « le faltó entrar a examinar si se dio el traspaso, por cualquier causa, de un establecimiento o unidad de negocio de una sociedad a otra para poder aplicar los efectos del artículo 67 del CST, ante la no discusión de los otros dos supuestos.

O que se tratase de un cambio de régimen de administración de un establecimiento». Pues bien, las razones de mi disentimiento se fundan, en que contrario a lo sostenido en la presente decisión, en mi prudente juicio, en el asunto bajo análisis si operó la sustitución de empleadores teniendo en cuenta que dicha figura jurídica se define como todo cambio en la titularidad empresarial, cualquiera sea la causa que lo origine y siempre que se mantenga la identidad del establecimiento, que con mayor o menos intensidad implica que no se sufran variaciones esenciales en el giro de las actividades o negocios.

En ese sentido se tiene, que tal acto jurídico no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes y es la propia ley del trabajo la que asigna las responsabilidades a quienes hacen parte de esta sustitución. Bajo tal concepto la jurisprudencia ha identificado tres elementos para que aquel se perfeccione: el EXP. 46669 Salvamento de Voto 3 cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la permanencia del trabajador.

En efecto, lo que se presenta en tal sustitución, es una sucesión universal de un negocio inter vivos que impacta la totalidad de las relaciones jurídicas cuya titularidad recaía en quien sustituye y que son transmitidas al sustituto, y en el que se ven inmersas, con mayor vigor, dos disciplinas jurídicas, el derecho comercial y el derecho social, a este último le interesa, porque ese es uno de sus principales cometidos, romper la lógica mercantil y, en cambio, establecer reglas de protección, que se concretan, principalmente, en la estabilidad en el empleo, como un principio constitucional que se establece en el artículo 53 superior y en el Código Sustantivo del Trabajo que lo enmarca.

En ese sentido, las consecuencias jurídicas que derivó el Tribunal, sobre el acto jurídico de la sustitución patronal, a mi juicio no pueden reprocharse, pues lo que explicó fue precisamente que aquel había tenido plenos efectos y que VESMELSA S.A. cuyo objeto social era el de la fabricación textil, se mantuvo en el mismo negocio y con los trabajadores, y ante su incumplimiento procedió a disponer el pago, en tanto entendió que, como se contempla, no podía hacer solidariamente responsable a CONFECCIONES LUBER LTDA., de unos rubros laborales posteriores a la fecha de la sustitución patronal, pues de ser anteriores si se presentaría la solidaridad, que no fue el caso.

EXP. 46669 Salvamento de Voto 4 Ahora, puntualmente en cuanto al presupuesto de continuidad de la empresa que echo de menos la Sala, me apartó de la afirmación que se hace en la presente providencia, según la cual, ello no ocurre «con el solo cambio de empleador por la ocurrencia de la trasferencia del trabajador entre sociedades que tienen el mismo objeto social o se dedican a actividades o negocios similares » si no cuando « hay un traspaso de un establecimiento (o parte de este) de un patrimonio a otro patrimonio», pues a mi juicio, dicha postura limita la configuración de la sustitución patronal a la situación antes descrita, esto es a una modificación societaria, cuando de antaño esta Corporación ha sostenido que la misma se da cuando existe un cambio de empleador por otro «cualquiera que sea la causa, ya se trate de mutación de dominio (permuta, venta, cesión, traspaso, sucesión por causa de muerte), enajenación del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación en la sociedad, transformación o fusión de ésta, liquidación o cualquier otra causa» (SL1943-2016).

Así las cosas, en mi sentir una de las maneras de constatar que efectivamente exista continuidad de la empresa, es verificando la similitud de los objetos sociales de las unidades económicas inmersas en la operación, pues resulta indiscutible que si la labor desarrollada como en este caso es idéntica, es posible dar por acreditada la exigencia de «continuidad de la empresa contenida en el artículo 67 del CST» «Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades» (Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947), sin que se requiera «un traspaso de un establecimiento (o parte de este) de un patrimonio a otro patrimonio», EXP. 46669 Salvamento de Voto 5 motivo por el cual a mi juicio, el juez de segundo grado no incurrió en la vulneración de la ley sustancial que determinó la Sala, pues como se dejó sentado en la presente providencia, no fue objeto de controversia que en al caso bajo análisis existió cambio de empleadores y continuidad de la trabajadora en el servicio.

En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi discrepancia. Fecha ut supra, ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Blanca Cecilia Forero Bonilla Opositor: Luber Ltda y Vasmelsan, trámite al que se vinculó a Industrias Metálicas Rita Ltda Radicación: 46669 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador. Debe precisar la suscrita que este asunto se discutió y aprobó en sesión de Sala Laboral del 5 de agosto de 2020; no obstante, el expediente digitalizado para emitir mi aclaración de voto se puso a disposición de este despacho solo hasta el pasado 1.° de marzo de 2021.

Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, pero ello obedece a otros motivos, lo cuales me permito exponer a continuación. La accionante pretendió el reintegro, y en subsidio el pago de prestaciones sociales, vacaciones, la indemnización por despido y la sanción moratoria.

Sustentó tales pretensiones en que laboró al servicio de Luber del 6 de febrero de 1978 al 1º de noviembre de 2002; el 22 de noviembre de 2001 hubo una sustitución patronal entre dicha empresa e Industrias Metálicas Rita, y el 14 de enero de 2002 entre esta y Vesmelsa, entidad que la despidió. Radicación n.° 46669 2 En las instancias se condenó al pago de prestaciones sociales, vacaciones, la indemnización por despido, la sanción moratoria y se absolvió del reintegro.

En sede del recurso extraordinario de casación formulado por la demandante, la mayoría de la Sala resolvió anular la sentencia de segundo grado, al considerar que el Tribunal no advirtió que la «transferencia del trabajador entre sociedades que tienen el mismo objeto social» no es sustitución patronal y que ello lo condujo al equívoco de otorgarle validez a los acuerdos de sustitución patronal entre las demandadas.

En sede de instancia esta Sala analizó el reintegro. Con tal objeto señaló lo siguiente: (i) el convenio de sustitución patronal entre Luber e Industrias Metálicas Santa Rita, se contrajo a la transferencia de 23 trabajadores incluyendo la actora, junto al pago a la receptora de las prestaciones sociales adeudadas al 21 de noviembre de 2001;

(ii) pese a ello, no se presentó la subsistencia del establecimiento, esto es, se constató que después de la referida cesión, la demandante continuó prestando los servicios en el mismo sitio; y (iii) por lo tanto no se trasfirió el establecimiento o parte de este de una sociedad a otra, o que se tratase de un cambio de administración. De todo ello, concluyó que Luber nunca dejó de ser la empleadora, puesto que continuó beneficiándose de los servicios de la accionante.

A diferencia de la mayoría de la Sala, considero que no era la ausencia de la trasferencia del establecimiento lo que daba lugar al reintegro, sino la cesión del contrato de trabajo de la actora sin que esta lo autorizara. Radicación n.° 46669 3 Al respecto debo recordar que los convenios de sustitución patronal tuvieron sustento en la transferencia entre sociedades de 23 trabajadores incluida la accionante, lo cual no es otra cosa que una cesión de contratos (f.° 100 cuad. principal).

A mi juicio, la circulación de personal en grupos de empresas es perfectamente posible, pero ello bajo el marco de la libre negociación y con respeto a las condiciones laborales adquiridas por los trabajadores. Así, un empleador puede transferir a otro los contratos suscritos con sus empleados, a fin de que a futuro estos queden a disposición de este último.

Sin embargo, para que dicho pacto sea válido, es necesario que los trabajadores participen, brindando su consentimiento de manera expresa (SL3001-2020). Lo anterior se justifica en que el trabajo humano es un bien social atado a la dignidad y al respeto de la persona, y no una mercancía de la cual el empleador pueda disponer libremente (Declaración de Filadelfia, integrada como anexo a la Constitución de la OIT en 1944).

Además, la relación de trabajo es bilateral e intuito personae de la cual surgen mutuamente derechos y obligaciones, luego el asalariado tiene un importante interés en los cambios de la posición empresarial desde la óptica del cumplimiento de las obligaciones patronales y del respeto a los derechos laborales. En tal contexto, como en este caso las cesiones del contrato de la actora se hicieron sin su consentimiento, no son válidas.

De ahí la ineficacia del despido dictaminado por Vesmelsa, y la consecuente procedencia de la reinstalación a su puesto de trabajo. Radicación n.° 46669 4 En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 46669 REFERENCIA: BLANCA CECILIA FORERO BONILLA vs. CONFECCIONES LUBER LIMITADA Y OTROS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito salvar mi voto por las razones que expongo a continuación. La mayoría de la Sala concluyó que «la empresa LUBER no fue sustituida por INDUSTRIAS METÁLICAS SANTA RITA, ni que esta lo fue por VESMELSA, de acuerdo con los presupuestos del artículo 67 del CST.

No cumple con la exigencia de que “subsista la identidad del establecimiento”». Se dijo que la transferencia de un grupo de trabajadores, entre ellos la actora, «se debió a que esta se comprometió a producir vestidos para LUBER y SANTA RITA, de forma exclusiva, con las marcas de propiedad de estas y con el personal de LUBER. Tal situación implica que la empresa LUBER nunca dejó de ser la empleadora, en razón a que siguió beneficiándose de la prestación del servicio de la Radicación n.°46669 accionante en el mismo cargo que la trabajadora desempeñó en le curso de la relación laboral iniciada desde el 6 de febrero de 1978, fl. 101».

Ello por cuanto la transferencia de trabajadores no está prevista en el ordenamiento jurídico y desconoce el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato de trabajo. Al respecto, la jurisprudencia inveterada de esta Sala no impone condicionamiento alguno a la continuidad de la empresa como lo consideró la mayoría. En efecto, en la providencia CSJ SL850-2013, se dijo sobre la figura contemplada en el artículo 67 del CST, lo siguiente: 1°) Sobre el alcance del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo y los requisitos para que opere la sustitución de empleadores.

En la labor hermenéutica de la Corte, en decisión del 5 de marzo de 2009, radicación 32.529, la Sala expuso: “( ) tal como surge, entre muchas otras, de la sentencia de esta Sala proferida el 16 de abril de 1956, antes aludida y que el censor cita en su apoyo, el entendimiento que de tiempo atrás le ha dado la jurisprudencia de esta Sala al artículo 67 que se denuncia como violado, es, sin desconocer su tenor literal, que uno de los requisitos para que opere la sustitución de empleadores es la continuidad de la “empresa”, entendida esta en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, como una unidad de explotación económica; de ahí que esa norma aluda al giro de las actividades o negocios.

Así se desprende de lo que explicó en la sentencia del 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: “Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que ‘para que la 2 Radicación n.°46669 sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la 'transmisión de dominio de la empresa de un patrón a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una de las causas del fenómeno, pero no exclusiva, ya que no sólo la enajenación de la empresa conduce a la sustitución, sino cualquier otro título, como el simple cambio en el régimen de administración.” Y en la del 13 de febrero de 1991, radicación 4101, adoctrinó: “( ) Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: El cambio de un patrono por otro.1. 2.

La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”. 3. De lo anterior se deriva que para que se configure la sustitución patronal solo es imperativa la transmisión del dominio de la empresa que se puede dar por diferentes vías jurídicas como la enajenación, la cesión, la permuta o el cambio de régimen de administración, lo realmente importante es que se produzca el cambio de empleador, la continuidad de la empresa o identidad del establecimiento y la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo, por lo que la postura acogida por la Corte limita la utilización de la mencionada institución jurídica sin que así lo haya contemplado el legislador.

Radicación n.°46669 Tampoco se explica de manera suficiente que en el caso concreto exista riesgo en la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores; por el contrario, la sustitución patronal tiene por objeto protegerlos de la pérdida del empleo pues procura su estabilidad y el respeto de los derechos mínimos al establecer en el artículo 68 del CST que no se extinguen, suspenden ni modifican los contratos de trabajo existentes, el 69 que regula las responsabilidades del antiguo y el nuevo empleador y el 70 que autoriza a éstos últimos para que modifiquen «sus propias relaciones», sin que se puedan afectar los derechos de los trabajadores.

Tampoco se sustenta en qué sentido el acuerdo de sustitución transgredió tales derechos ni la insuficiencia de las normas mencionadas con el fin de derivar la responsabilidad del antiguo empleador. En los anteriores términos dejo sentadas las razones por las que me aparté de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra FERNANDO^CASTILLO CADENA 4 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Blanca Cecilia Forero Bonilla Demandado: Confecciones Luber Ltda, Vesmelsa S.A. y vinculada Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. Radicación: 46669 Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el acostumbrado respeto que le tengo a mis colegas, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con la decisión, me permito aclarar el voto en los siguientes términos. Sin duda había lugar a casar la sentencia recurrida, como en efecto acaeció, a fin de concretar los derechos laborales objeto de demanda, decisión que comparto plenamente.

Sin embargo, surge un tema de orden jurídico en las consideraciones de este fallo que es preciso clarificar. En efecto, no se desconoce que el acuerdo denominado «convenio de sustitución patronal» suscrito entre las personas jurídicas convocadas a juicio fue utilizado como un instrumento ilegitimo para ceder los contratos de trabajo de un grupo de trabajadores de Confecciones Luber Ltda, en los que se encontraba el de la accionante, a las empresas Vesmelsa S.A. y Industrias Metálicas Santa Rita Ltda. Radicación n.° 46669 2 Tampoco existe reparo alguno a propósito de la improcedencia de la cesión de dicho contrato de trabajo, por cuanto es cierto que no se contó con el consentimiento expreso e inequívoco de la actora para esa transferencia contractual, los cesionarios actuaron como simples intermediarios, y la demandante siempre estuvo bajo el ámbito de organización y dirección del empleador cedente.

En lo que discrepo en relación con la decisión, es que pasó por alto un postulado de suma importancia para efectos de respaldar el reintegro que fue objeto de resolución, esto es, que al tratarse de pactos que infringieron los derechos mínimos de la actora, en tal sentido por ser ilegales o ilícitos se debieron considerar ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contiene el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y en la medida que el precepto citado expresa que todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales, el fallo debió advertir que es esta norma y no el artículo 5.º del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, la que conllevó a declarar la no solución de continuidad del vínculo contractual celebrado entre la actora y el demandado Confecciones Luber Ltda. Ello, en razón a que para todos los efectos legales, la relación laboral no finalizó ni se interrumpió y la consecuencia jurídica que se estructura de figuras jurídicas como la ineficacia, es que las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido aquel acto (artículo 1746 del Código Civil).

Radicación n.° 46669 3 En otros términos, debe retrotraerse la situación del afectado, en lo posible, al mismo estado en que estaría de no haberse celebrado esos acuerdos, y que para el sub examine representó «reintegrar a la trabajadora a igual cargo al que venía desempeñando al 1 de noviembre de 2002 o a otro de iguales o mejores condiciones».

Así se concluyó en la sentencia CSJ SL3001-2020, en la que se decidió un asunto de similares contornos fácticos al que fue objeto de decisión en esta oportunidad. En síntesis, la decisión mayoritaria no consideró que el restablecimiento del vínculo laboral de la demandante con la demandada Confecciones Luber Ltda, se dio como consecuencia del acuerdo de sustitución patronal que en realidad fue una cesión del contrato de trabajo ineficaz.

En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado