SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3001-2024 Radicación n.°102514 Acta 41 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SANTIAGO DE JESÚS ZAPATA ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de septiembre de 2023, en el proceso que adelantó contra MINERA EL ROBLE SA y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Santiago de Jesús Zapata Ortiz, llamó a juicio a Minera El Roble SA y, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, procurando se declarara que, con aquella sociedad existía un contrato de trabajo desde el 17 de junio Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1991, en el cual ejecutó labores en ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO.
Pidió condenarla a: i) reportar su afiliación en dicha clase de riesgo y, ii) pagar los aportes pertinentes por período 17 de junio de 1991 a 31 de julio de 1998. Consecuentemente, solicitó ordenarle a la administradora, reconocer y pagarle la pensión especial de vejez. Para fundamentar sus pretensiones, narró que: desde el 17 de junio de 1991 laboró para Minera El Roble SA, como perforador en los túneles de la mina, actividad calificada de alto riesgo.
Aseveró que, no obstante, lo antes indicado, si bien la sociedad empleadora lo afilió al régimen solidario de prima media con prestación definida, solo reportó la mencionada clase de actividad al sistema de riesgos laborales el 1 de agosto de 1998. Aseveró que el 30 de julio de 2014, solicitó a Colpensiones la pensión especial de vejez, entidad que, en comunicación del 6 de marzo de 2015, le solicitó aportar certificación del último empleador con quien hubiese laborado en actividades de alto riesgo y, la fecha a partir de la cual pagó los aportes adicionales de alto riesgo; además, que la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) informara Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 3 la clase de riesgo bajo la cual lo inscribió y cotizó dicho empleador.
Adujo que le fue imposible aportar los documentos que le exigió Colpensiones, porque Minera El Roble SA no reportó el contrato al sistema de riesgos laborales, en el periodo del 17 de junio de 1991 al 31 de julio de 1998 y que, a la fecha de presentación de la demanda, la administradora convocada a juicio ni Positiva ARL, le exigieron pagar aportes.
Para concluir, aseveró que correspondía a Colpensiones efectuar el cálculo actuarial de «las cotizaciones especiales por alto riesgo» adeudadas por el mencionado período, porque la omisión del empleador le causó grave perjuicio. La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a los pedimentos y no aceptó los hechos (f.°42 a 51). En su defensa citó los artículos 3, 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003 y, aseveró que como el actor cumplió 55 años en 2012, fecha en la cual debía acreditar mínimo 1225 semanas de aportes, 700 pagadas en alto riesgo o, 500 en caso de ser beneficiario del régimen de transición, como solo demostró 1177, y no probó aportes en alto riesgo, no causó el derecho que pretendió. Propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación de conceder pensión especial de vejez por altas temperaturas y su retroactivo; inexistencia de intereses Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 4 moratorios; improcedencia de indexación; buena fe; e imposibilidad de condena en costas.
Minera El Roble SA, se opuso a las pretensiones (f.°64 a 67). De los hechos aceptó: el extremo inicial del nexo laboral, la vigencia del contrato de trabajo a la fecha de presentación de la demanda, las funciones desempeñadas, la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 17 de junio de 1991, la afiliación al régimen de riesgos laborales el 1 de agosto de 1998 certificada por la ARL, pero aclaró, que como empleador «afilió al señor (…) como trabajador de alto riesgo desde el inicio de la relación laboral».
Sostuvo que, si bien fue el Decreto 1281 de 1994 el que aumentó en 6 puntos la cotización empresarial por los trabajadores que laboraran en actividades de alto riesgo, como entró vigor el 22 de junio de 1994, no se le podía exigir ese pago retroactivo desde el 17 de junio de 1991. Argumentó que, al ser requerido por el ISS en 2009, pagó los puntos adicionales de cotización entre 1994 y 1998 y, así cumplió su obligación, como lo acreditaban las planillas que anexó. Propuso la excepción que llamó pago de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 12 de diciembre de 2017, Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 5 en el cual absolvió íntegramente a las demandadas, y condenó en costas al actor. Disconforme, el demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió fallo el 7 de septiembre de 2023, en el que confirmó el de primer grado, sin costas.
Recordó que, en proveído del 30 de marzo de 2023, la ponente reabrió el debate probatorio, «requiriendo a Colpensiones para que allegara la historia laboral actualizada del demandante, e informara si actualmente ostentaba la calidad de pensionado», y aportara la resolución de reconocimiento junto con el expediente administrativo. Aludió al principio de consonancia y encontró probados los siguientes hechos: el actor nació el 25 de julio de 1957, Colpensiones lo requirió para estudiar una documentación con miras a definir la prestación;
Positiva ARL, emitió certificación donde constaba que el actor fue afiliado el 1 de agosto de 1998, en calidad de trabajador de Minera El Roble SA, en riesgo Clase 4; también que, obraba historia laboral emitida por Colpensiones el 31 de diciembre de 2014, que registraba 1177,14 semanas de cotización y, las autoliquidaciones de aportes realizadas por El Roble, con Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 6 fecha de pago 30 de abril y 23 de diciembre de 2009 y 1 de diciembre de 2010.
También relievó que: en resolución GNR 370939 del 26 de noviembre de 2015, Colpensiones negó al promotor del juicio la pensión especial de vejez, por no contar las semanas exigidas en la Ley 797 de 2003. Destacó que el 10 de mayo de 2022 Zapata Ortíz reclamó la pensión ordinaria de vejez, que le fue concedida por Colpensiones en resolución SUB 138908 de 20 de mayo de 2022, a partir de 29 de abril de ese año, en cuantía inicial de $1.449.267.
Además, subrayó que se hallaba en nómina de pensionados desde junio de 2022, a julio siguiente contaba 1576,71 semanas, en 2023 recibió una mesada de $1.639.411 y que, desempeñó su labor en «minería en socavón», que era una actividad catalogada de alto riesgo. Explicó que, si bien la regulación sobre las actividades de alto riesgo en materia pensional inició con el artículo 15 el Acuerdo 049 de 1990, fue con posterioridad con la expedición del Decreto 1281 de 1994 y luego el Decreto 2090 de 2003, vigente el 28 de julio de 2003, que se dispuso redefinir las actividades de alto riesgo y se modificaron las condiciones y requisitos para acceder a la prestación. Agregó que los dos decretos enunciados, consagraban regímenes de transición y trascribió los artículos pertinentes.
Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 7 Planteó el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Es o no procedente la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo en favor del demandante? Afirmó que, para decidir debía tener presente que: Santiago de Jesús Zapata Ortiz nació el 25 de julio de 1957, por ende, el 23 de junio de 1994, a la entrada en vigor del Decreto 1281 de 1994, contaba 36 años y 154.28 semanas cotizadas al sistema de pensiones, «no siendo beneficiario de la transición consagrada en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994».
Sin embargo, anotó que sí era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, porque al inicio de su vigencia (28 de julio de 2003), reunía más de 500 semanas aportadas en actividades de alto riesgo, concretamente 574,57 pagadas en la actividad de minería en socavón. Aseveró que, como lo indicó el a quo, el pago de los periodos laborados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, fue acreditado por Minera el Roble SA,: […]declaración respecto de la cual no se presentó objeción por parte de Colpensiones, en tanto se allegaron las planillas de liquidación del porcentaje adicional, sin que existiera obligación de pago de dicho concepto por el periodo comprendido entre el 17 de junio de 1991 y el 23 de junio de 1994, por no existir regulación al respecto, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1281 de 1994.
Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo que siendo el accionante beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, no podía obviarse que conforme al artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, la edad mínima requerida para adquirir el derecho a la pensión especial de vejez, era de 55 años pero que, en el inciso final de esa disposición se ordenó que se disminuiría la edad en 1 año por cada sesenta semanas de cotización especial adicionales a las primeras mil, y «dado que el demandante reclamó la prestación especial de vejez por actividad de alto riesgo el 30 de julio de 2014 data en la cual contaba con 1192 semanas», tenía derecho a que se redujera la edad, para pensionarse a los 52 años, por tener más de 180 semanas adicionales a las primeras mil, en actividades de alto riesgo.
Explicó que el demandante cumplió 52 años el 25 de julio de 2009, fecha en la cual el sistema general de pensiones exigía 1150 semanas, pero según la historia laboral, cuando solicitó la pensión especial de vejez, reunía 1192 semanas, y tenía derecho a que se le redujera la edad a 52 años, por tener más de 180 semanas adicionales a las primeras 1000 pagadas en actividades de alto riesgo.
Consideró que el a quo erró al no analizar la pretensión a la luz del Decreto 1281 de 1994, por remisión del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que consagró su aplicación con base en un régimen de transición, con base en el cual, el actor en principio, tenía derecho a la pensión especial de Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 9 vejez por actividad de alto riesgo a partir de 1 de agosto de 2014.
Argumentó que de acuerdo con la prueba sobreviniente que recaudó la Sala, pese a que el demandante solicitó el 30 de julio de 2014 la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo y, demandó el 10 de abril de 2015, nunca se desafilió del sistema, ni cesó de cotizar, efectuó aportes de manera continua hasta mayo de 2022, y «reclamando la pensión ordinaria en el mes de mayo de 2022, que le fue reconocida por Colpensiones a partir del 29 de abril de 2022 en cuantía inicial de $1.449.267, mediante Resolución SUB 138908 del 20 de mayo de 2022».
Expresó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, para que tuviera derecho al retroactivo, debía haberse retirado del sistema al menos en la fecha en la que solicitó la prestación - 30 de junio de 2014 – (sic), pues de acuerdo con las reglas para el disfrute de la pensión, era obligatorio demostrar la desafiliación del sistema de pensiones, salvo que se evidenciara que continuó cotizando en virtud de la negativa injustificada de la entidad.
En armonía con los razonamientos precedentes, afirmó: En el sub judice encuentra esta Corporación que no se puede seguir la anterior línea decisión, en tanto si bien la entidad negó injustificadamente la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, de la última historia laboral allegada al plenario, expedida el 12 de abril de 2023 se evidencia que el demandante efectuó cotizaciones hasta el ciclo julio 2022, completando una densidad de semanas equivalente a 1.576,71, sin que sea posible predicar que el demandante hubiera tenido intención de cesar Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 10 sus cotizaciones al sistema, máxime si se observa que desde el libelo demandatorio anunció que continuaba vinculado laboralmente con el empleador demandado (…) además de resultar plausible entender que con la reclamación de la pensión de vejez ordinaria, efectuada el 10 de mayo de 2022, su intención era desistir de la pretensión de la pensión especial discutida en este proceso y efectuar aportes al sistema para mejorar su IBL, en tanto cumpliendo con los requisitos de la pensión ordinaria el 15 de mayo de 2019 –fecha para la cual cumplió 62 años de edad y contaba con 1.440,57 semanas de cotización – optó por efectuar aportes hasta por 136,14 semanas adicionales, casi tres años más. Para concluir dijo que efectuada la liquidación de la pensión especial por actividad de alto riesgo, al 01 de agosto de 2014, tomando el Ingreso Base de Liquidación (IBL) más favorable, correspondiente al de los últimos 10 años, se obtenía «para el año 2014 una mesada pensional de $723.322, que actualizada a 2022 equivale a $1.012.878», mientas que para esa anualidad, Colpensiones en resolución SUB138908 del 20 de mayo de 2022 «le reconoció bajo Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 una mesada pensional equivalente a $1.449.267», es decir, le resultaba «más beneficiosa la mesada pensional de vejez ordinaria que actualmente percibe, sin que sea procedente afectar la cuantía de la prestación que desde el año 2022 viene percibiendo», porque afectaría el mínimo vital.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Sala case la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque el fallo del a quo y, en su lugar acceda a sus pretensiones.
Con tal propósito presenta cuatro cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa «FALTA DE APLICACIÓN DE NORMA EXPRESA EN LA SENTENCIA (Art. 281 del C. General del Proceso)». En el desarrollo explica que el Tribunal omitió dar aplicación al artículo 281 del CGP, «en el sentido de apreciar la prueba sobre la historia laboral del Señor Zapata Ortiz y apreciar el tiempo y las cotizaciones sobre pensión de vejez especial por laborar en actividades de alto riesgo después de presentada la demanda».
Manifiesta que el artículo 281 del CGP, autoriza al fallador para tener en cuenta al momento de dictar sentencia, todo hecho nuevo ocurrido después de la presentación de la demanda, bajo la condición de que no sea de aquellos que debían ser expresamente alegados por quien los invoca. Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 12 Apunta que existen pruebas que indican que continuó laborando y cotizando para la pensión de vejez bajo el régimen especial de actividades riesgosas por eso «necesaria y obligatoriamente debieron ser tenidos en cuenta al momento del fallo, que servían para acreditar las condiciones de su pensión especial de vejez, y fueron omitidos y desechados por el Tribunal».
Afirma que con la historia laboral aportada, queda plenamente demostrado que cumplía las exigencias para optar la pensión de jubilación, con las prerrogativas y beneficios establecidos por haber laborado en actividades de alto riesgo hasta tiempo, después de haber presentado la demanda y en conjunto con los demás requisitos de ley, se concluía que tenía derecho a la pensión especial.
VII. RÉPLICA Colpensiones expone que, el cargo se planteó de manera errónea, toda vez, que acusa el artículo 281 del CGP, pero no lo denuncia como violación medio, ni incluye en la proposición jurídica alguna norma sustantiva de alcance nacional. Subraya, que el memorialista no detalla ninguna prueba como mal apreciada o no valorada. Minera el Roble SA., destaca que el recurrente no indica si el fallador incurrió en un error de hecho o de derecho, se limitó a aducir que el ad quem omitió dar aplicación al artículo 281 del CGP.
Expone que contrario a lo expuesto, el sentenciador plural hizo uso de la prueba sobreviniente, pues Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 13 requirió a Colpensiones para que aportara copia de la historia laboral actualizada y concluyó, que realizó aportes hasta el 2022, pero corroboró que era más favorable «la mesada pensional ordinaria», por lo que indicó que no era viable alterar la cuantía de la prestación que recibía desde 2022.
VIII. CONSIDERACIONES Para comenzar, se encuentra que el cargo presenta inadecuadamente la proposición jurídica, pues no acusa una sola norma sustancial de orden nacional, se limita a acusar el artículo 281 del CGP. En lo atinente, se recuerda que, como lo ha explicado esta Sala de Casación, cuando se acude a normas adjetivas para fundar un cargo en casación laboral, se debe hacer como violación medio, es decir, sustentarse a continuación, cuáles preceptos sustantivos se trasgredieron como consecuencia de la infracción procesal atribuida.
Siendo así, la simple enunciación de un canon procesal, sin mención de uno de naturaleza sustantiva, es de tal gravedad, que la jurisprudencia ha enseñado que «Tal yerro es suficiente para desestimar técnicamente la demanda de casación» (CSJ AL2974-2024). Para mayor ilustración, se reproduce aparte de la providencia atrás mencionada, que adoctrinó: Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 14 En el sub examine, en lo que tiene que ver con la proposición jurídica del cargo, conviene recordar que para acusar correctamente el quebranto de una norma procesal, cual es el artículo 322 del CGP, con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente determinarse en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley, pues, (i) resulta inadmisible proponer la violación de una preceptiva procesal como un fin en sí misma, esto es, con absoluta independencia de las normas sustanciales, como aquí se pretende.
(Subraya la Sala) Tal yerro es suficiente para desestimar técnicamente la demanda de casación, pues impide a la Corte cumplir con uno de sus fines primordiales, como lo es el de la uniformidad de la jurisprudencia, dado que sólo en la medida en que se proponga la violación por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de siquiera una norma sustancial del derecho del trabajo o de la seguridad social, le es posible pronunciarse en el señalado sentido.
Ergo, sin norma sustancial indicada como violada no es dable cumplir la finalidad del recurso extraordinario. No obstante lo explicado, que sería suficiente para el fracaso del embate, para abundar en garantías y privilegiar el amparo del derecho sustancial, si la Sala examinara los argumentos del cargo, no se encontraría que el sentenciador de segunda instancia hubiese incurrido en yerros, por el contrario, obró con tal diligencia que reabrió el debate probatorio, recaudó pruebas y valoró los hechos sobrevinientes, por eso precisamente pudo verificar que, aunque el actor acreditó semanas aportadas en actividades de alto riesgo, Colpensiones le había reconocido la pensión ordinaria de vejez, que fue más favorable, en tanto el monto de la mesada era superior a la que correspondería de Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 15 reconocerse la pensión especial.
En consecuencia, no se configuró violación del canon procesal que se acusa. Consecuentemente, el ataque no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: POR SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA. Fundamento este cargo en el hecho de que la sentencia dictada en segunda instancia no tuvo en cuenta EL PRINCIPIO UNIVERSAL Y CONSTITUCIONAL DE FAVORABILIDAD EN BENEFICIO DEL TRABAJADOR.
En la sustentación afirma, que el ad quem se limitó a hacer una liquidación de la pensión especial por actividades de alto riesgo, sin facultad expresa del legislador para hacerla, y en forma completamente errada, pues no tuvo en cuenta la rebaja de la edad para obtener la pensión al haber superado el número de semanas exigidas por la ley, y los demás beneficios, como la edad para empezar a gozar de la prestación, ni la retroactividad, ni intereses derivados de las mesadas atrasadas.
Esgrime que el principio de favorabilidad es irrenunciable, su aplicación y escogencia, corresponde única y exclusivamente al trabajador sin que exista posibilidad de que tal decisión la tome el juez, sin autorización expresa del beneficiario, máxime en este caso, en el que el juez no es un Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 16 experto en la valoración y resultado económico, sino que debe acudir a la cuantificación por peritos o entidades expertas en esa actividad.
Para concluir, afirma que debe presumirse que el legislador estableció un régimen especial y más beneficioso para los asalariados que se desempeñan en actividades peligrosas y, la ley no otorgó la facultad de hacer liquidaciones de índole pensional, esa gestión quedó «en poder de las instituciones encargadas de pagarlas», pero los jueces, en su condición de funcionarios públicos solo puede hacer lo que la ley autoriza, por eso «no le está permitido al fallador hacer directamente liquidaciones relacionadas con las pensiones de jubilación o vejez», sino que debía recurrir al auxilio de peritos.
X. RÉPLICA Colpensiones de manera conjunta para los cargos segundo y tercero, dice que no pueden salir avante, debido a que, el colegiado no negó que el actor pudiera ser beneficiario de la pensión especial por actividades de alto riesgo, y anota que es acertada la disquisición del Tribunal en torno a la desafiliación del sistema. Minera el Roble SA, asevera que el Tribunal aplicó el principio de favorabilidad, y ello fue determinante para la decisión, «pues es claro que reconocerle la pensión especial de Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 17 vejez al demandante desmejoraría la mesada pensional que en estos momentos se encuentra devengando».
XI. CONSIDERACIONES Para comenzar, la Sala encuentra que el cargo carece de proposición jurídica, pues no lista alguna norma violada, por ello, si no se trasgredió un precepto sustantivo de alcance nacional, resultan inanes las reflexiones que realiza, porque lo relevante en este recurso extraordinario, para lograr la casación del fallo, es la comprobación de que el Tribunal incurrió en una violación normativa.
Lo dicho es suficiente para que el cargo no sea estimable, sin embargo, si de manera flexible se examinaran los planteamientos, se encontraría que el atacante dice que el Tribunal vulneró el principio de favorabilidad, pero, por el contrario, la Sala observa que la sentencia de segundo nivel advirtió que, aunque el trabajador tenía derecho a la pensión especial por alto riesgo, le era más favorable la pensión ordinaria de vejez, pues su cuantía era más alta, por eso confirmó la sentencia del a quo.
En lo pertinente, el ad quem afirmó: Ahora bien, efectuada la liquidación de la prestación especial por actividad de algo (sic) riesgo al 01 de agosto de 2014, tomado como IBL el obtenido con el promedio más favorable para él, correspondiente a los últimos 10 años de cotizaciones arroja para el año 2014 una mesada pensional de $723.322, que actualizada a 2022 equivale a $1.012.878; mientras que para esa misma anualidad Colpensiones mediante la Resolución SUB 138908 del Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 18 20 de mayo de 2022, le reconoció bajo Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 una mesada pensional equivalente a $1.449.267, razón por la cual, le resulta más beneficiosa la mesada pensional de vejez ordinaria que actualmente percibe, sin que sea procedente afectar la cuantía de la prestación que desde el año 2022 viene percibiendo, pues ello comportaría una vulneración a su mínimo vital.
Es visible, que el colegiado decidió de manera favorable al demandante, pues si en 2022 la pensión de vejez ascendía a $1.449.267, mientras que la pensión especial por actividades de alto riesgo, para el mismo año ascendería a $1.012.878, era la primera de las prestaciones la más conveniente. Se percibe que el interés del recurrente es el retroactivo que se generaría de haberse otorgado la prestación especial desde el 1 de agosto de 2014, sin embargo, resulta sorprendente que, para obtener dicho retroactivo sacrifique la pensión ordinaria de vejez, que le fue concedida y, por la que percibe una mesada notablemente más alta.
Además, para rechazar cualquier posibilidad de un pago retroactivo, el Tribunal manifestó que Zapata Ortiz mantuvo vínculo laboral vigente y cotizó hasta julio de 2022, precisamente para mejorar la pensión, sin que hubiera expresado su intención de cesar las cotizaciones al sistema, máxime que continuó vinculado laboralmente y era «plausible entender que con la reclamación de la pensión de vejez ordinaria, efectuada el 10 de mayo de 2022, su intención era desistir de la pretensión de la pensión especial discutida en este proceso y efectuar aportes al sistema para mejorar su Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 19 IBL».
Esta argumentación no es atacada por la censura, por ello, sobre este pilar se sostiene el fallo. Para finalizar, se recuerda que el memorialista censura que el sentenciador plural realizara cálculos de las pensiones para su análisis comparativo, pero no dice cuál precepto se transgredió con ese proceder, por el contrario, es claro que en el marco de su conocimiento y competencia funcional, era viable tal examen, sin necesidad de acudir a un peritaje.
Según lo estudiado el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa infracción directa del artículo 281 del CGP. Copia el texto de la norma y, afirma: «se equivocó por no haber dado aplicación a esta norma y haber apreciado la continuidad de la afiliación del demandante con el fin de que esa prolongación tuviera efectos en el resultado del fallo».
Dice que el colegiado de segunda instancia asumió facultades que no le correspondían y que solo a él le incumbían, como derecho personalísimo, que dio prelación a una liquidación que no tenía la facultad de hacer, por estar reservado a las instituciones especializadas como son las AFP o los peritos, pero el beneficio o perjuicio que pueda tener una norma solo puede estimarse mediante una comparación Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 20 de dos posibilidades ciertas, verdaderas y elaboradas por personas idóneas.
Para finalizar afirma que «el debate judicial no se extendía a la escogencia del derecho más favorable como lo hizo el Tribunal Superior (…) puesto que como se dijo, esa conveniencia solamente la puede estimar el beneficiario de ella, en este caso el trabajador» y no existe razón para argumentar que una persona que trabajó más de 30 años en una actividad de alto riesgo, no pueda gozar de los privilegios de la ley.
XIII. RÉPLICA La empleadora sostiene que los aportes efectuados, «evidenciaban la continuidad del vínculo laboral con el demandante, por lo que no podía desconocer dichas cotizaciones», toda vez, que le eran útiles para mejorar el Ingreso Base de Liquidación. XIV. CONSIDERACIONES De entrada, se advierte que, igual a lo acontecido en el primer ataque, en este tampoco se acusa una norma sustancial de orden nacional.
En efecto, el discurso se apoya exclusivamente en una norma adjetiva, por eso, se recuerda que «resulta inadmisible proponer la violación de una preceptiva procesal como un fin en sí misma, esto es, con Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 21 absoluta independencia de las normas sustanciales, como aquí se pretende» (CSJ AL2974-2024). Aunque lo antes dicho es suficiente para desestimar el ataque, en caso de emprender el análisis de fondo del discurso, no se encuentra violación del artículo 281 del CGP, por el contrario, el inciso cuarto de esa disposición ordena que en la sentencia se tenga en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, tal como ocurrió en el sub lite, toda vez que, como consecuencia del decreto de pruebas el sentenciador de segunda instancia advirtió, que al accionante le fue reconocida la pensión ordinaria de vejez, en cuantía más alta de aquella que correspondería por pensión especial, lo que condujo a que confirmara la decisión absolutoria de primer grado, pues de accederse al reconocimiento de la prestación solicitada en la demanda, habría lesionado los derechos del promotor del juicio, porque encontró que la cuantía era inferior.
El recurrente, alega que era él quien debía decidir cuál derecho le era más favorable y no el Tribunal, sin embargo, no funda dicha disertación en alguna norma; no obstante, es oportuno recordarle, que el principio de irrenunciabilidad de los derechos opera como piedra angular en el derecho social, como lo consagra el artículo 53 de la CN que dispone: «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales» y el 21 del CST que consagra que «Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 22 que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley»..
En consecuencia, no puede aducirse que tribunal debió otorgar la pensión especial de vejez, sin reparar en que la mesada era más baja que aquella ordinaria que venía percibiendo el demandante, pues ello arrasaría con los postulados de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos. De lo que viene de explicarse, el cargo fracasa. XV. CARGO CUARTO Se presenta así: SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCION DIRECTA.
El error de apreciación y aplicación de la norma contenida en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 que expresa en uno de sus Parágrafos:
ARTÍCULO 33. - Modificado por el art. 9, Ley 797 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones (…).
PARÁGRAFO 3. - Reglamentado por el Decreto Nacional 2245 de 2012. No obstante, el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso (…).
Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 23 Afirma que la exigencia del «retiro del trabajador en las cotizaciones para pensión de vejez es INAPLICABLE», pues de acuerdo con la norma en cita, cuando el trabajador cumple los requisitos para solicitar la pensión de vejez, tiene derecho a seguir cotizando para mejorar el monto, por eso el retiro no puede ser un requisito para la solicitud.
Agrega que, al momento de la liquidación final, «el dinero de los aportes no puede ser devuelto y pasa a engrosar los activos de la entidad». Enuncia el artículo 4 de la CN, el 11 del CGP y anota que en el sub examine, «la aplicación de la norma que exige el retiro del trabajador atenta contra los principios generales del derecho, de la lógica y del sentido común al imponer una obligación que no tiene razón de ser (…)».
Menciona que no es lo mismo, trabajar en una oficina con todas las comodidades, sin riesgos para la salud o vida, a laborar en circunstancias especiales con riesgos para la salud y vida, sostiene que por esta razón el legislador estableció inicialmente una categoría especial, para las personas que desempeñaban la actividad en altas temperaturas y rayos X, pero en la reforma normativa incluyó actividades como la minera en socavones, por la posibilidad de que el trabajador pudiera contraer enfermedades, como la silicosis.
Expone que las actividades relacionadas con trabajos de minería en socavones, fueron catalogadas de alto riesgo en «el Decreto 758 de 1990» y transcribe un texto, además dice que, el «régimen de transición relativo a las actividades Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 24 peligrosas debió tener en cuenta todo el tiempo que la persona venía desempeñándose en esa labor, puesto que los efectos nocivos de ese trabajo ya debían haber producido los efectos dañinos en la salud de la persona».
Alude al Decreto 2090 de 2003 y menciona que, lo único que pretendió esta norma fue, la reglamentación de algunas de las actividades de alto riesgo, como las labores mineras en socavones y que, por eso, sus efectos eran retrospectivos y «debió ordenarse al patrono ese pago adicional por el tiempo en que no se hubiere hecho, puesto que, el trabajador ya había sufrido los efectos perniciosos de su labor en socavones de la mina».
Luego copia los textos de los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del Decreto 2090 de 2003 y, de cara a este último precepto subraya: Artículo 8°. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014. (…) A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijadas por el régimen especial de que trata este decreto.
Los nuevos trabajadores, se afiliarán al Sistema de pensiones (…). (Subraya el recurrente) Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 25 Dice que, del aparte subrayado se concluye que quienes venían desempeñando estas actividades tendrían los derechos contemplados en la nueva norma, porque la palabra continuar, significa «seguir haciendo lo comenzado», o es sinónimo de proseguir, reanudar, emprender, retomar y seguir.
A continuación, bajo el título «RESUMEN DE ACTUACIONES JUDICIALES», presenta críticas a la sentencia de primera instancia. Para finalizar, ealega que la «pensión de jubilación ordinaria», fue solicitada a Colpensiones pero, de forma provisional bajo la potestad que tiene de renunciar a ella, en caso de que la aquí debatida le sea otorgada por la labor que estaba desempeñando en los socavones.
XVI. RÉPLICA Colpensiones, dice que el Tribunal no quebrantó las normas acusadas, pues el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite seguir cotizando y trabajando para aumentar el monto de la mesada. Minera El Roble SA., asevera que la acusación no cumple los requisitos formales para ser analizada, pues gira en torno al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero ese canon fue modificado hace más de 20 años por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 26 XVII. CONSIDERACIONES Como lo dicen las opositoras, el recurso gravita en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero el contenido al cual remite fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha en que el actor cumplió los requisitos pensionales (1 de agosto de 2014), consecuentemente, el texto al que alude la censura ya no existía. Lo dicho en procedencia es suficiente para que el ataque fracase, porque el cargo y toda su disertación gira en torno al aludido mandato, pues las demás expresiones solo constituyen un discurso descriptivo ajeno a las columnas argumentativas del sentenciador plural, quien, se repite, encontró que si bien, el actor había cumplido los requisitos para acceder a la pensión especial de jubilación el 1 de agosto de 2014, no era viable reconocerla porque ante la continuidad en el pago de aportes hasta julio de 2022, y previa solicitud Colpensiones le concedió la pensión ordinaria de vejez en cuantía superior a la que correspondería si accedía a lo pretendido por el demandante.
La anterior, que fue la razón para desestimar el petitum del recurso de apelación, no es reprochada por la censura, por tanto se mantiene intacta y, sobre ella se soporta el fallo. Adicionalmente, el colegiado de segunda instancia fue consciente de que cuando un afiliado continúa cotizando, como consecuencia de una negativa injustificada de la entidad administradora, no era imperativo para el Radicación n.°102514 SCLAJPT-10 V.00 27 reconocimiento del retroactivo pensional la desafiliación, sin embargo, en este caso no accedió a esa solicitud, con fundamento en lo referido en el párrafo precedente, que se repite, no fue objeto de ataque.
Siendo así, el cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente y en favor de las demandadas opositoras. Fíjense como agencias en derecho la suma única de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por SANTIAGO DE JESÚS ZAPATA ORTIZ contra SOCIEDAD MINERA EL ROBLE SA y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Con costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 285B9573FC71E26BAA3DEF101D8D8C88AFF0471076712FD58025A0435E972370 Documento generado en 2024-11-15