CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3001-2021 Radicación n.º 81158 Acta 023 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 18 de octubre de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Miguel Antonio Galvis Salcedo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se declarara que laboró en actividades de alto riesgo por 21 años, 11 meses y 10 días y, en consecuencia, que se condenara al reconocimiento de la pensión especial de vejez, a partir del 28 de mayo de 2001.
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 2 De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Finalmente, requirió que Colpensiones «[…] efectuara el cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada en los términos del artículo 33 de la ley 100 de 1993», aunado a que la mesada prestacional se liquidara en la forma que le resultara más favorable.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Cristalería Peldar S.A., desde el 2 de marzo de 1979 hasta el 11 de febrero de 2001, es decir, por 21 años, 11 meses y 10 días. A su vez, informó que se desempeñó en los cargos denominados «Labores varias», «Ajustador de primera» e «Inspector desplazador», en los cuales dijo haber estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, como, […] arena sílice, arcilla, caliza, barita, feldespato, soda, dolomita, asbesto en polvo y húmedo, aluminio, azufre, anlon líquido, aminas, aromáticas, alcohol etílico, benzol, benceno, bronce, berilio, carbón mineral, casco blanco, carbón antracita, casco ámbar, cobalto mezclado con soda, cofral tóxico a base de caucho, cadmio, corcho en polvo, cloruro de estaño, cromo, circonio, ematita, grafito extrafino, glucosas, gas propano, hierro, níquel, hidróxido de sodio, nitrato de plata, magnesita, plomo, soldaduras, Rx ultravioleta, pirita, solventes de pintura, soda, selenio, sulfato de sodio, sulfato de cobre, thiner, xilenio, zinc en polvo, ácido sulfúrico, aceite litográfico, amoniaco, dicromato y Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 3 nitrato, sicagel con indicador de humedad, sodio, dicromato dihidrato, etc.
Por otro lado, explicó que todos los trabajadores de la Cristalería Peldar S.A. estuvieron sometidos a las altas temperaturas y a las sustancias denominadas «SÍLICE CRISTALINA y ASBESTO CRISOTILO», las cuales son indispensables para la producción de vidrio y se encontraban presentes dentro de todas las instalaciones de su sede en Cogua – Cundinamarca.
Por otro lado, manifestó que, de conformidad con el Decreto 1607 de 2002, la empresa estaba clasificada en las categorías IV para las zonas administrativas y V en el área productiva, como de alto riesgo. Además, por medio de estudios e investigaciones elaborados por la «AGENCIA INTERNACIONAL PARA INVESTIGACIÓN DEL CÁNCER, IARC, DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD», y el «Grupo GUILLERMO FERGUSSON de la Universidad Nacional de Colombia», argumentó que los productos químicos referenciados, eran altamente dañinos para todos los trabajadores, independientemente de la actividad que ejercieran al interior de la empresa.
Trajo a colación los casos de otros trabajadores que fallecieron producto de la asbestosis y que su causa fue ratificada por los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez. Luego de hacer alusión a extensos estudios e insistir en el alto riesgo derivado de la producción de vidrio, Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 4 concluyó que estuvo expuesto durante toda la relación laboral a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Expuso que nació el 28 de mayo de 1956 y que empezó a realizar cotizaciones a partir de 1979, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir del 28 de mayo de 2001, fecha en la que acreditó 45 años y más de 1500 semanas de aportes. Por último, luego de referirse a diversos informes elaborados por la Administradora de Riesgos Laborales Suratep S.A., así como de detallar extensamente los resultados emitidos por otras instituciones acerca de los materiales con los que trabajaba la Cristalería Peldar S.A., y su incidencia en la ocurrencia de diversas enfermedades, relató que elevó un derecho de petición ante la demandada el 22 de junio de 2012 solicitando que le fuera concedida la prestación, la que a la fecha no había sido resuelta.
Sobre este aspecto, determinó que, Por haber estado expuesto ocupacionalmente el señor MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO en forma directa e indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas, como lo son la SÍLICE CRISTALINA, EL ASBESTO TIPO CRISOLITO y muchas materias primas perjudiciales para su salud que ha llevado a que el 100% de sus trabajadores estén expuestos ocupacionalmente en el medio ambiente laboral de la Planta de Producción de Cogua a sustancias comprobadamente cancerígenas, según la Clasificación de Actividades Económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales, en las CLASES DE RIESGO IV Y V, esto es de ALTO RIESGO PARA LA SALUD DE LOS TRABAJADORES.
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 5 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales y el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, aseguró que no le constaban.
Manifestó que no era procedente conceder la pensión de vejez en los términos en que fue solicitada, comoquiera que nunca se acreditó que las labores ejercidas por el señor Galvis Salcedo hicieran parte de las estimadas por la ley como de alto riesgo; que, en ese sentido, no bastaba con referirse a que la empresa Cristalería Peldar S.A. estuviera en categoría V de actividades peligrosas que introdujo el Decreto 1295 de 1994.
Por último, declaró que Cristalería Peldar S.A., nunca realizó aportes especiales derivados del cargo desempeñado por el demandante, de manera que no reunió los requisitos del Decreto 2090 del 2003. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y «No pago de los intereses moratorios».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 9 de marzo de 2017, resolvió: Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR que el señor demandante MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO es beneficiario del régimen de transición que trata el Art. 36 de la ley 100 de 1993, por lo cual tienen derecho a que su pensión se le reconozca de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990 según lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión especial por alto riesgo a favor del señor MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO, a partir del día 1 de mayo de 2016, en un monto igual a 90% del promedio de su IBL devengado durante los últimos 10 años o toda la vida laboral, lo que sea más favorable, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, en los términos del decreto 758 de 1990, junto con los respectivos aumentos legales.
TERCERO: CONDENAR a la entidad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 01 de septiembre de 2016 y hasta que se verifique su incorporación definitiva en la nómina de pensionados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada y resolver el recurso de apelación presentado por Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. mediante providencia del 18 de octubre de 2017, revocó en su integridad la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a la entidad.
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 7 Para fundamentar su decisión, hizo alusión al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual prevé los requisitos para obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo, a saber, (i) trabajar con sustancias comprobadamente cancerígenas y (ii) hacerlo al menos durante 750 semanas y, por cada 50 adicionales, se disminuirá en un año la edad para acceder a la prestación. Así mismo, aclaró que, para efectos de sufragar los costos de la referida prestación, los empleadores deben realizar un aporte adicional del 6% sobre la cotización que se haga para el Sistema General de Pensiones según los términos del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994; que dicho porcentaje aumentó en un 10% a partir del 28 de julio de 2003, conforme los postulados del Decreto 2090 de esa misma anualidad.
En ese sentido, dispuso que, con el fin de reclamar el pago de dichas cotizaciones adicionales y en aras de obtener la prestación especial, el afiliado debía aportar pruebas claras y suficientes que acreditaran, en primer lugar, la exposición a las sustancias peligrosas y, finalmente, que dicha contingencia ocurrió en el sitio de trabajo.
Adicionalmente, sostuvo que, por medio de criterios técnicos objetivos, la presencia de los factores de riesgo debía presentarse en el lugar donde específicamente la persona prestó el servicio, dependiendo del respectivo cargo o función que desempeñara. Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó que, en el presente caso, no se podía concluir que el señor Galvis Salcedo hubiera estado sometido a sustancias comprobadamente cancerígenas en el área de «Molduras de envases», lugar en el que ejerció los cargos de «Labores varias», «[…] de ajustador de primera» y «[…] de inspector desplazador».
Lo anterior, ya que después de analizar algunos medios probatorios del expediente, determinó que, Se afirma lo anterior porque los documentos aportados al expediente denominados: “estudio ambiental de polvo de la empresa Peldar” realizado por el Instituto de Seguros Sociales (folios 79 a 89), y el “estudio de materia prima utilizada en Peldar relacionada con la salud obrera en general y el cáncer en particular” realizado por el grupo Guillermo Fergusson (folios 101 a 122) adolecen de criterios técnicos para deducir la existencia de sustancias cancerígenas en la dependencia específica en la cual prestaba servicios el actor, y no se refieren a un grado de riesgo específico en el área en que el demandante prestó sus servicios.
Los demás documentos denominados “estudio de polvo, ruido y temperaturas de la Cristalería Peldar” realizado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud (folios 156 a 173), el informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado realizado por la A.R.P. Suratep (folios 226 a 230), el informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos – Material Particulado realizado por la A.R.P. Suratep (folios 226 a 230), y el informe de Evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura también realizado por Suratep (folios 231-245), que a juicio de la Sala SÍ definen con criterios técnicos las dependencias en que hay exposición a sustancias cancerígenas, pues se refieren en forma específica a los materiales utilizados y el nivel de riesgo para la salud de los trabajadores, nada dicen sobre exposición a sustancias cancerígenas en un nivel peligroso para la salud en el área en la que laboraba el actor; por el contrario, el informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado realizado por la A.R.P. Suratep (folios 195 a 208) afirma clara y expresamente que “en el área de molduras envases, la concentración de material particulado existente no representa un riesgo para los trabajadores, según las concentraciones encontradas” (folio 202).
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente, esgrimió que el testimonio rendido por Siervo Tulio Arévalo no es relevante para establecer la exposición a sustancias cancerígenas, ni mucho menos para conceder la pensión especial que se pretende, pues lo cierto es que él carece de conocimientos técnicos y científicos que, a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-853 de 2013, son imprescindibles para fijar el riesgo de los trabajadores en los términos del parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia atacada y que, una vez constituida en sede de instancia, «CONFIRME» en su totalidad la decisión emitida por el juzgado.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «[…] por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994».
En la demostración del cargo, trae a colación el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y, con base en él, precisa que el Tribunal debió conceder la pensión especial de vejez por alto riesgo. Además, esgrime que era beneficiario del régimen de transición que consagran los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994, por lo que era conducente que se estudiara la causación del derecho con base en dichos preceptos.
Así mismo, insiste en que, al haber desempeñado actividades de alto riesgo, el empleador estuvo en la obligación de haber aumentado el monto de las cotizaciones en seis puntos desde el 23 de junio de 1994 hasta el 27 de julio de 2003 y, posteriormente en diez. Concluye que no existían razones para que le fuera negada la prestación, sobre todo si existe certeza acerca de las funciones peligrosas realizadas, al igual que de la obligación que tenía la empresa Cristalería Peldar S.A., de efectuar los aportes adicionales a su cargo.
Lo anterior, con Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 11 base en el gran número de estudios hechos por el empleador, el ISS y la ARP Suratep S.A. Concretamente, luego de citar extractos de la sentencia CSJ SL, 6 febrero 2008, radicación 31408, esgrime que, Pues bien, habiéndose establecido que el actor alcanzó a estar protegido por el régimen de transición, en la forma establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, y desciende el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, como norma regente para el reconocimiento del derecho pensional del demandante, resulta reprochable admitir que no lo fue por inoperancia en la (sic) funciones dadas por ley a la demandada conforme lo establece el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994.
En esa forma, previo al estudio y análisis de las exigencias contenidas en las citadas normas de 1990, es necesario predicar que el empleador a partir del 23 de junio de 1994, le correspondía la obligación de aumentar a su cargo los seis puntos adicionales sobre el monto cotizado del trabajador que estuviese en alto riesgo, conforme lo dispone el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, hasta el 27 de julio de 2003, momento que (sic) el cual debió adicionar otro monto de diez puntos a cargo del empleador, conforme lo establece el Decreto 2090 de 2003, cuestión que para nada fue prevista por el ad quem en su providencia. La precedente acotación, habida cuenta que en el informativo con la prueba documental se acreditó, de un lado, la exposición continua del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas; y de otro el conocimiento que sobre el particular tuvo la demandada desde el año 1988, de lo que se desprende de manera inequívoca la aplicación de las normas especiales relacionadas con la pensión deprecada, máxime lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, respecto del régimen aplicable.
VII. SEGUNDO CARGO Indica que la sentencia recurrida viola, […] directamente la ley sustantiva, por interpretación errónea de los artículos 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 141 de la ley 100 de 1993, ley 436 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 12 OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia C- 496/98, sentencia C-038 de 2004 por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos; art. 11 del decreto 1295 de 1994, 8 del decreto 1161 de 1994, decreto 2633 de 1994; 1, 2 y 3 del decreto 1832 de 1994, decreto 917 de 1999, decreto 2463 de 2001, artículo 54A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; 53 de la Carta Política y 177 del Código de Procedimiento Civil.
En la demostración del cargo, dice que no resultaban objeto de controversia las conclusiones fácticas a las que arribó el juez de segunda instancia, en lo que tiene que ver con los períodos de trabajo en la Cristalería Peldar S.A., ni los cargos o funciones ejercidas durante dicho interregno. Lo que discute es que, si la empresa opera con sustancias comprobadamente cancerígenas, se debe concluir que estuvo expuesto a alto riesgo y, por lo tanto, acceder al derecho pensional.
Por último, luego de reiterar argumentos similares a los expuestos en el primer cargo, afirma: En ningún momento el Tribunal se detuvo a considerar el reconocimiento a la pensión especial de jubilación en la forma singularizada en las referidas disposiciones pues se limitó a dar indebida aplicación a lo normado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, haciéndole producir efectos distintos de los contemplados, y de esa manera cometer una infracción directa por aplicación indebida de la norma, sin tener presente que para la aplicación de la citada preceptiva, debía atender los lineamientos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, habiéndose establecido que el actor alcanzó a estar protegido por el régimen de transición, en la forma establecida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, y desciende el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, como norma regente para el reconocimiento del derecho pensional del demandante, resulta reprochable admitir que no lo fue por inoperancia en la (sic) funciones dadas por ley a la demandada conforme lo establece el Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 13 artículo 53 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994. […] En el presente caso la infracción directa de la ley se presentó por haberse verificado interpretación errónea de la norma por el ad quem, no obstante la suficiente y contundente prueba que obra en el plenario que conducen a concluir que efectivamente en la empresa Peldar existe como elemento utilizado en la industria del vidrio, el denominado asbesto, material particulado con las connotaciones de tratarse de altamente contaminante, de manera indirecta o directa, que debido a su poco peso, hace que se disperse de manera fácil en el ambiente laboral que no fue diseñado para su manejo y maniobrabilidad en un centro de trabajado denominado Peldar S.A., máxime advertir que ser (sic) pretende demostrar son las protuberantes violaciones de los preceptos legales que gobiernan.
Por lo anterior, sumado al arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor, se debió condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada, junto con el pago de las mesadas pensionales y los intereses moratorios, de conformidad con varias disposiciones de orden legal, tales como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, entre otras, para con base en las mismas proferir la respectiva sentencia condenatoria.
VIII. TERCER CARGO Afirma que el fallo incurre en, […] violación indirecta de la ley sustancial laboral, en la modalidad – violación medio – por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la no aplicación del artículo 40 del Decreto 2090 de 2003 en consonancia con los artículos 13 y 19 del código Sustantivo del Trabajo.
Señala que el Tribunal incurre en los siguientes errores evidentes de hecho: Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 14 1. No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad respecto a las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, para los cargos de LABORES VARIAS, AJUSTADOR DE PRIMERA y el de INSPECTOR DESPLAZADOR como quiera que en ejecución de dichos cargos y, por supuesto, durante toda la relación contractual de más de 21 años, el trabajador estuvo expuesto directamente e indirectamente a la acción de sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del asbesto, carbón y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para su organismo. 2.
No dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los niveles de exposición a los distintos riesgos conforme a los estudios en ninguno se declararon extinguido. 4.
No dar por cierto, existiendo certeza, que el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo. 5.
No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues su sitio de labores estuvo la mayor parte del tiempo en planta de molduras, donde manipuló y estuvo expuesto a la sílice. 6. No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 21 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. 7.
No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos la contaminación de carácter general por material particulado en la empleadora con la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la planta de producción de Cristalería Peldar S.A. en Cogua. 8. No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de LABORES VARIAS, AJUSTADOR DE PRIMERA y el de INSPECTOR DESPLAZADOR durante más de 21 años continuos, es decir, más de 1128,57 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto, carbón), la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 15 9. No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. 10. No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, en ejercicio de los cargos desempeñados por el señor MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO durante más de 21 años, lo que necesariamente logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso. 11.
Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que obra prueba técnica que permite concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo de trabajo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. 12. No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, define en el acápite Control en la Fuente que “… Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.
Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas…” Resaltado es de mi autoría. 13. No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice, materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, lo que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas. 14.
No dar por demostrado estándolo, que la sílice y el asbesto, como parte importante y de utilización ineludible y repetida, como parte de las materias primas utilizadas en la industria del vidrio, son elementos químicos de alta volatilidad, que se encuentran en todo el ambiente de la empresa, y desde luego genera una contaminación general, donde no solamente se encuentra expuesto el que manipula dichos elementos en forma directa, sino también aquellos que no están directamente en contacto directo con dicho material particulado, motivo por el cual la empresa se clasificó en el riesgo IV para la parte administrativa y en riesgo V para la parte productiva, de lo que se colige que el alto riesgo es de toda la empresa. 15.
No dar por demostrado estándolo que, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o la cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo. Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 16 16.
No dar por demostrado, estándolo que se calcula durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S.A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cúbico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. 17. No dar por demostrado estándolo, que una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte. 18.
No dar por demostrado estándolo que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida del funcionamiento de los pulmones. Además, tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas. 19. No dar por demostrado estándolo que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. 20.
No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S.A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento. 21.
No dar por demostrado estándolo que en Cristalería Peldar S.A., se constató la existencia de severos problemas en relación a la salud ocupacional de los trabajadores, sobre los cuales es necesario desarrollar una profundización y educación en el conjunto de los mismos. 22. No dar por demostrado estándolo, que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar, presentó concentraciones de Sílice libre superiores al 2.0% y por consiguientes fueron consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario. 23.
No dar por demostrado estándolo, que en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y Fracción respirable superó el máximo permisible. 24. No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos. 25. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S.A., son causa de alteración del organismo. 26.
No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S.A., se han ocasionado enfermedades y muerte de los trabajadores de la misma por causa y con ocasión de trabajo desempeñado en un mismo centro de producción. 27. No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora.
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 17 28. No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad. 29. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos a granel en recepción materiales vidrio plano, la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S.A., es general en todo el ambiente. 30.
No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cógua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles. 31. No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto. 32. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas del Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0,1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2.0% de sílice libre. 33.
No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cógua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado. 34. No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. 35.
No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio la presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones. 36. No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: “… En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de alto riesgo”). 37.
No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo. 38. No dar por demostrado estándolo, que en la calificación aportada del compañero de labores del demandante, se estableció por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que el factor de riesgo causal del Mesotelioma pleural maligno por el que falleció, es exclusivo de la contaminación indirecta por asbesto, el cual estuvo presente y está presente en el ambiente laboral de la fábrica de vidrios de Cristalería Peldar, sustancia para la cual no existen medidas de control ambiental o de exposición personal.
Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 18 39. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que los estudios sobre polvos realizados por la empleadora, el ISS, ARP Suratep (hoy ARL Sura), entre otros, se tradujeron en muestreos de carácter general en los que se analizó material particulado en la industria del vidrio donde estuvo expuesto el trabajador por más de 21 años, y no en análisis de puesto de trabajo individualizado.
Enumera como pruebas dejadas de apreciar: 1. Reclamación administrativa presentada a Colpensiones. (fls. 48 a 54 del cuaderno principal). 2. Copia de la correspondencia interna de la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. de fecha septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo – Superint.
Formación V. Plano, rubricada por Jaime E. Latorre Quintero – Director Relaciones Industriales. (fl. 77 del cuaderno principal). 3. Copia de la inscripción de la empresa CRISTALERÍA PELDAR OI ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994.
(fl. 78 del cuaderno principal). 4. Cartilla del ISS Seccional Cundinamarca y D. E., denominada “ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA EN EMPRESAS CON RIESGOS DE SILICOSIS”. – (fls. 128 a 155 del cuaderno principal). 5. Estudio de Polvos realizado por la empresa Cristalería Peldar S.A. y el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., en el año 1994, elaborado por la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(fls. 174 a 190 del cuaderno principal). 6. Concepto de Salud Ocupacional realizado por la empresa Cristalería Peldar S.A. en septiembre 13 de 1994. – (fls. 191 a 194 del cuaderno principal). 7. Estudio Técnico denominado Informe de ESPIROMETRÍAS realizado por el centro para los trabajadores “CPT” de “SURATEP” octubre de 2000. (fls. 209 a 225 del cuaderno principal). 8.
Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos de Suratep – Laboratorio de Higiene Industrial – Regional Centro, Elaborado por Ana Cristina Huertas Huertas. – Cogua, noviembre del 2005. (fls. 246 a 268 del cuaderno principal). 9. Documento de la Organización Mundial de la Salud, Centro Internacional de Investigaciones sobre cáncer, monografías IARC sobre la evaluación de los riesgos cancerígenos para los humanos “Sílice”.
(fls. 269 a 275 del cuaderno principal). 10. Documento Organización Mundial de la Salud – Eliminación de las enfermedades relacionales con el Amianto (Asbesto) resolución 5822 sobre prevención y control del cáncer 2005. (fls 276 a 279 del cuaderno principal). Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 19 11. Evaluación del sílice, realizado por la Administradora de Riesgos Laborales “BOLÍVAR” en la empresa Cristalería Peldar S.A. del mes de mayo del 2012.
(fls. 280 a 287 del cuaderno principal). 12. Evaluación de Fibras Respirables de Asbesto en el Ambiente Ocupacional, elaborado por la empresa Cristalería Peldar OI en la Planta Zipaquirá, año 2012. (fls. 288 a 296 y vuelto del cuaderno principal). 13. Copia de la resolución que niega permiso de emisiones atmosféricas de Fecha 05 de Julio de 2013 emitido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR” que niega licencia ambiental a la empresa Cristalería Peldar S.A. (fls. 297 a 305 del cuaderno principal). 14.
Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008, la cual obra a folios 306 a 308 del cuaderno principal. 15. Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Montaña y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia – SINTRAVIDRICOL.
(fls. 309 y 310 del cuaderno principal). 16. Copa del Dictamen y sustentación de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor José Miguel Quiroga Larrota (q.e.p.d), de fecha 24 de marzo de 2006, emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. (fls. 311 a 315 y vuelto del cuaderno principal). 17. Copia Dictamen que contiene la calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Juan Darío Moreno Santana (q.e.p.d), de fecha 7 de abril de 2011 emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, quien fallece como consecuencia de una enfermedad profesional (fls. 317 a 318 del cuaderno principal). 18.
Copia del documento que contiene el escrito dirigido al señor Héctor Alfonso Murcia Cortés de fecha 13 de agosto de 2010 en el que se califica la enfermedad silicosis nodular simple con compromiso funcional padecida por el citado ex trabajador de Cristalería Peldar S.A. como profesional. (fl. 319 del cuaderno principal) 19. Copia del Dictamen, ponencia de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Víctor Hugo Forigua Forero (q.e.p.d) emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, de fecha 20 de noviembre de 2013, mediante el cual se califica el origen de la neumoconiosis e hipertensión pulmonar primaria como enfermedad profesional.
(fls. 320 a 324 del cuaderno principal). 20. Análisis de Puesto de Trabajo realizado al ex trabajador Víctor Hugo Forigua Forero (q.e.p.d). – (fls. 325 a 333 del cuaderno principal). 21. Copia del Dictamen, ponencia de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Parmenio Barrera Arcila emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 20 fecha 3 de abril de 2014, mediante el cual se califica el origen de la silicosis – enfisema como enfermedad profesional.
(fls. 334 a 339 del cuaderno principal). 22. Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007. (fls. 340 y vuelto y 341 y vuelto del cuaderno principal). 23. Copia de la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., M.P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras, dentro del proceso ordinario laboral de Siervo Tulio Arévalo contra el ISS.
(fls. 342 a 351 del cuaderno principal). 24. Historia Laboral originaria de COLPENSIONES (fls. 402 a 414 del cuaderno principal). En la demostración del cargo, trae a colación varios de los estudios realizados en la Cristalería Peldar S.A., que fueron acusados como no valorados por el Tribunal, para concluir que, en la producción de vidrio y de la explotación del asbesto se desprende un polvo que genera altos grados de contaminación en todas las áreas de la empresa, independientemente de si están o no localizadas cerca del área de realización del producto.
Precisa que los exámenes eran generales y no focalizaban grupos determinados dentro de la empresa que enfrentaran un posible riesgo, justamente porque son todos los trabajadores los que están expuestos a las contingencias de trabajar con sustancias comprobadamente cancerígenas. A su juicio, la lectura del Tribunal fue restringida y omitió los estudios técnicos que, sobre el funcionamiento de la empresa, han emitido tanto centros de investigación como las áreas de salud ocupacional de distintas administradoras de riesgos laborales.
Así mismo, luego de transcribir nuevamente los errores de hecho acusados, plantea que, Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 21 El fallador aprecia equivocadamente la historia ocupacional en cuanto, no se detuvo a analizar que en LABORES VARIAS, AJUSTADOR DE PRIMERA y el de INSPECTOR DESPLAZADOR estuvo expuesto a ambiente con alta contaminación de carácter general, habida cuenta que el primero lo ejecutada (sic) por todos los lugares de la planta al igual que el de INSPECTOR DESPLAZADOR, pues así lo advierte dicho documento “y efectúa desplazamientos que sirvan de base para determinar el tratamiento que se le deba dar a un equipo de molduras” y tanto los aludidos cargos como el de AJUSTADOR DE PRIMERA, en la contaminada planta de Cogua Cristalería Peldar S.A. donde sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento, tal y como lo expresa la prueba de folio 116 del expediente; igual que la obrante a folio 179 “la contaminación por polvos es general en todo el ambiente”, así como también la que milita a folio 179 vuelto “en general todos los Procesos y Operaciones de la Planta analizados para Polvo Total y Respirable muestran alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral”; de la misma foliatura: “Los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar, objeto del presente estudio, presentan concentraciones de Sílice libre superiores al 3.0% y por consiguiente son consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario”; la visible a folio 192 del cuaderno principal: la contaminación por material particulado silíceo es evidente de manera subjetiva en toda la planta, incluso en aquellas áreas supuestamente no involucradas con el manejo de materias primas” […]. […] En ese orden de ideas, se equivoca el ad quem al no entender que tal exposición generalizada y como consecuencia de un muestreo de carácter general como método utilizado, se traduce en el requisito indispensable para el reconocimiento y pago de la prestación económica de que da cuenta del libelo demandatorio, sin necesidad de demostrar contacto directo con el material particulado ni prueba técnica adicional y distinta a las decretadas, como en forma inapropiada lo advierte la providencia, lo que de suyo contiene otro yerro […].
Ante tal evidencia no existe ninguna razón ni elemento válido que permita inferir la diferencia que encontró el Tribunal para descartar de la abundante prueba documental que no existiera, de un lado, una alta contaminación por material particulado – polvos; y de otro, una constante exposición como de los mismos estudios se deduce, porque a pesar de la contundencia probatoria, se debe destacar la ausencia de un análisis detallado Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 22 y pormenorizado a cada una de las pruebas, máxime que el mismo grado de exposición estuvo presente durante más de 21 años de labores en un mismo centro de producción en las instalaciones de la fábrica.
La verdad es que esa distinción es una invención judicial y no una evidencia procesal, ni siquiera justificada en una libre apreciación probatoria porque, como se anotó, lo que hay es identidad de sitios de cumplimiento de funciones motivo por el cual ha debido apreciar correctamente esta prueba y de haberla armonizado con las restantes, a propósito.
Sostiene que, al haberse determinado que hubo una contaminación generalizada al interior de la empresa, la carga de la prueba debió invertirse y, en tal sentido, le correspondía a Colpensiones probar que el cargo por él ejercido no estaba expuesto a tales contingencias. En ese sentido, alega que, En el proceso COLPENSIONES propuso ni, menos aún, probó la excepción, de tal suerte que, si la exposición se produjo a nivel general, el demandante en desarrollo de sus funciones estuvo expuesto siempre en forma particular porque tampoco hay elemento de juicio que indique que él, precisamente, estuvo resguardado, libre, cubierto, amparado o alejado de cualquier asomo de esa contaminación general o genérica.
Esta no es dable deducirla de tales elementos probatorios. Otra verdad indiscutible es que el trabajador realizó sus labores durante más de 21 años, desde cuando ingresó, dentro de las instalaciones de producción en una empresa clasificada como de alto riesgo, grados IV y V, como es CRISTALERÍA PELDAR S.A., tal y como aparece en el documento que contiene la historia laboral (folios 402 a 414 del cuaderno principal), y que, en tal sentido, para el fallo atacado no le mereció la debida apreciación en aspecto tan fundamental para la decisión. Argumenta que, aun si en gracia de discusión se aceptara que no en todos los lugares de la empresa existió el mismo nivel de contaminación, lo cierto es que ello no facultaba al juez de segunda instancia para suponer que el riesgo desapareció y que, en ese sentido, no afectó a algunos de sus trabajadores.
Por el contrario, dice que las pruebas Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 23 del expediente evidenciaban cosas diferentes y que el Tribunal las omitió rotundamente a través de su limitado análisis. Propone que, las conclusiones invitaban a excluirlo de eventuales riesgos por el solo hecho de no permanecer continuamente en las áreas donde existía mayor concentración de sustancias comprobadamente cancerígenas.
Al respecto, manifiesta que los estudios efectuados no solo daban cuenta de que todas las áreas de la empresa estaban expuestas a la arena sílice y al asbesto, que podían esparcirse fácilmente por el ambiente, sino también que esto ocasionó que muchos trabajadores vieron afectada su salud e incluso fallecieron por esta circunstancia. Sobre este punto, aclaró: Así las cosas, de acuerdo a los anotados elementos probatorios, es dable concluir que a lo largo de la vinculación obrero patronal del actor con Cristalería Peldar S.A., estuvo sometido a un ambiente laboral altamente contaminado por las sustancias utilizadas como materias primas para la producción del vidrio (sílice, entre otras) y de las no primas como el asbesto (usado en la industria del vidrio como elemento aislante de calor), sustancias con comprobada incidencia en diagnósticos de cáncer, a los cuales estuvo expuesto el actor durante todo el tiempo servido a la empresa Peldar dado el contacto directo con las materias primas (debía estar por toda la planta desarrollando funciones), como el indirecto también con el asbesto, sin dejar de lado que la exposición fue generalizada durante su permanencia en la planta de producción de Cogua, la cual estaba contaminada por la referida diseminación de partículas, conforme a los estudios que militan en el informativo, y que da cuenta sin lugar a equívocos, de una situación de contaminación ambiental permanente y prolongada en el tiempo.
De haber reparado el Tribunal en tan contundente, libre y apropiada versión no habría llegado a las conclusiones equivocadas a las que llegó porque, sin estar demostrado que el trabajador hubiese estado bajo un aislamiento específico y Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 24 concreto, necesariamente estuvo expuesto a la acción de la dispersión descontrolada tanto de las fibras de asbesto como de sílice como de carbón. Frente a la evidencia probatoria, ni siquiera tiene cabida ni fuerza querer diferenciar los términos “exposición” y “contacto” con los elementos contaminantes para determinar el grado de riesgo corrido por el trabajador debido a que, a la postre, el efecto resulta semejante.
En ambas existe la acción directa entre las cosas o agentes y de acuerdo con la explicación del testigo que sencillamente apoya las demás pruebas, al quedar flotando en el aire las partículas de asbesto y sílice, es imposible desconocer que no hubo siempre un contacto directo del trabajador con estos elementos nocivos, como en cierta forma lo hace ver el fallador de segundo grado.
Finalmente, trae a colación el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y, con base en este, refiere que tenía derecho al otorgamiento de la pensión especial de vejez, comoquiera que estuvo expuesto por más de 750 semanas a actividades de alto riesgo en los cargos que desempeñó al servicio de Cristalería Peldar S.A. Con lo cual, luego de citar extractos de la sentencia CSJ SL, 24 abril 2012, radicación 42096, así concluye que, Y como está probado, según se anotó, que el trabajador desempeñó los cargos de LABORES VARIAS, AJUSTADOR DE PRIMERA, y el de INSPECTOR DESPLAZADOR durante más de 21 años comprendidos entre el 2 de marzo de 1979 y el 11 de febrero de 2001, es decir, que llenó el requisito de más de 750 semanas, incluso continuas, certificadas por el propio COLPENSIONES y en forma permanente en las actividades indicadas en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, la exigencia legítima se cubrió a plenitud en dicho empleo.
Lo que de suyo permite predicar que el H. Tribunal dejó de observar la concreción y contundencia que de las pruebas emergían y que desde luego permitían colegir que se reunían las condiciones y requisitos contenidos en el artículo 15 antes transcrito, tales como el cumplimiento de más de 750 semanas de total de cotizaciones de exposición al riesgo de contaminación, naturalmente, y la edad sometida a la graduación disminuida en un año por cada 50 semanas de cotización adicionales a las primeras 750 semanas. […] Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 25 Así pues, ante la falta de aportación de una prueba por parte de COLPENSIONES que efectivamente derribe la demostración de la realización por parte del actor de actividades de alto riesgo, contrario sensu, al verificar un análisis, reitero, armónico y razonado de las mencionadas pruebas, nos conduce a concluir sin reparo alguno que el señor GALVIS SALCEDO era uno de aquellos trabajadores con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, en los términos del artículo 4º del artículo 20 del Decreto 2090 del 2003.
Es conveniente observar que la prueba es necesariamente vital para la demostración de los hechos en el proceso, pues sin ella la arbitrariedad sería la imperante, motivo por el cual, el juzgador le está vedado, en edificar una providencia, bien sea basado en su propia experiencia, o en pruebas que habiéndose permitido su controversia, al momento de decidir el fondo del asunto no fue tenida en cuenta.
Es por ello que se constituye en un deber ser para el juzgador, la facultad de realizar una apreciación conjunta de los diversos y heterogéneos elementos probatorios que obre en el proceso, puesto que de no observarse dicha obligación, se traduce en una verdadera imposibilidad para formar la premisa menor del silogismo judicial que constituye la sentencia. IX.
RÉPLICA Se fundamenta en aducir que la sentencia del Tribunal estuvo ajustada a derecho y que no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyeron. Lo anterior, pues del material probatorio del expediente no se logró acreditar que el señor Galvis Salcedo estuviera expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. Anuncia que no servía hacer enunciaciones en abstracto que dijeran que toda la empresa Cristalería Peldar S.A., estuvo contaminada por arena sílice, asbesto y carbón, pues según la jurisprudencia de esta Corporación, dice que Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 26 esto debía focalizarse concretamente en cada uno de los cargos ejercidos por el demandante.
Así pues, advierte que no existía por parte del empleador la necesidad de hacer las cotizaciones adicionales que se le atribuyen, pues tal y como quedó demostrado, los cargos que ejerció no correspondían a aquellos que estuvieran expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas. Por último, se refiere a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y los medios de convicción acusados como mal apreciados y, sobre estos, dispone: De lo anterior se concluye que el ad quem no pudo haber incurrido en los desaciertos interpretativos que se le endilgan, porque para edificar su decisión, libremente abordó los medios de prueba arrimados al proceso, advirtiendo que no encontró suficiente y técnicamente acreditado que el señor MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO haya estado expuesto a las sustancias cancerígenas respecto de las cuales se reclama el reconocimiento de la pensión especial de vejez, por lo que los supuestos de hecho del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 no estaban probados.
Debo insistir en que el recurrente sólo desplegó argumentos en lo pertinente a que supuestamente el actor en los diferentes cargos que ejecutó en la empresa había estado expuesto a las sustancias altamente cancerígenas, sin controvertir como era su obligación, las pruebas técnicas sobre las cuales el fallador de segunda instancia encontró acreditado todo lo contrario, esto es, que el demandante en realidad no había estado expuesto a sustancias cancerígenas que lo hicieran acreedor de la pensión especial de vejez especial por alto riesgo que pretende.
X. CONSIDERACIONES Habiendo estudiado las pruebas dentro del expediente, para el Tribunal no existió una relación directa entre los Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 27 cargos desempeñados por el demandante y una eventual exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. Así las cosas, estimó que el señor Galvis Salcedo no ejerció en ningún momento actividades de alto riesgo, a pesar de que sobre él recaía la carga probatoria de demostrarlo.
En consecuencia, el Tribunal dispuso que, Si bien la Sala no desconoce todas las incidencias y las preocupaciones que se afirma lo anterior porque los documentos aportados al expediente denominados: “estudio ambiental de polvo de la empresa Peldar” realizado por el Instituto de Seguros Sociales (folios 79 a 89), y el “estudio de materia prima utilizada en Peldar relacionada con la salud obrera en general y el cáncer en particular” realizado por el grupo Guillermo Fergusson (folios 101 a 122) adolecen de criterios técnicos para deducir la existencia de sustancias cancerígenas en la dependencia específica en la cual prestaba servicios el actor, y no se refieren a un frado de riesgo específico en el área en que el demandante prestó sus servicios.
Los demás documentos denominados “estudio de polvo, ruido y temperaturas de la Cristalería Peldar” realizado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud (folios 156 a 173), el informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado realizado por la A.R.P. Suratep (folios 226 a 230), el informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos – Material Particulado realizado por la A.R.P. Suratep (folios 226 a 230), y el informe de Evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura también realizado por Suratep (folios 231-245), que a juicio de la Sala SÍ definen con criterios técnicos las dependencias en que hay exposición a sustancias cancerígenas, pues se refieren en forma específica a los materiales utilizados y el nivel de riesgo para la salud de los trabajadores, nada dicen sobre exposición a sustancias cancerígenas en un nivel peligroso para la salid en el área en la que laboraba el actor; por el contrario, el informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado realizado por la A.R.P. Suratep (folios 195 a 208) afirma clara y expresamente que “en el área de molduras envases, la concentración de material particulado existente no representa un riesgo para los trabajadores, según las concentraciones encontradas” (folio 202).
Por su parte, el recurrente discrepó de tales afirmaciones y argumentó que no era posible determinar que Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 28 sólo ciertos cargos al interior de la empresa hubieran sido catalogados como de alto riesgo. Por el contrario, sostuvo que todos los trabajadores estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, dada la contaminación general que había al interior de la Cristalería Peldar S.A. Incluso, alegó que era obligación de la entidad accionada desvirtuar que éste no prestó sus servicios en actividades de alto riesgo, justamente porque las pruebas aportadas en el expediente crearon una presunción de que todos los funcionarios de la empresa estaban en contacto directo o indirecto con la arena sílice o el asbesto.
En ese orden de ideas, encuentra la Sala que los temas a resolver se circunscriben a determinar si el Tribunal se equivocó o no, (i) si al estar calificada Cristalería Peldar S.A. como una empresa de riesgo máximo en siniestros, tal situación implicaba que todos sus trabajadores realizaron actividades de alto riesgo y (ii) si, analizando particularmente los cargos desempeñados por el señor Galvis Salcedo, era posible concluir que manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas.
I. De la clasificación de la accionada como empresa que ejerce actividades de alto riesgo Frente a este punto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala establecer que, no necesariamente hay una relación directa entre la clasificación de una empresa dentro las distintas clases de riegos previstas en el Sistema General Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 29 de Riesgos Laborales y las labores que particularmente cada uno de sus trabajadores desempeña. Es decir, que es perfectamente posible considerar que un trabajador pueda ejercer actividades que no se encuentren enmarcadas como de alto o máximo riesgo, aun haciendo parte de una empresa que, dentro del giro ordinario de sus negocios, despliega labores con sustancias altamente cancerígenas, bajo altas temperaturas, o cualquier otra que amerite un alto grado de peligrosidad.
Recientemente así fue señalado por esta Corporación, donde en sentencia CSJ SL925-2018, afirmó: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas (subrayado fuera de texto).
Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º. […] para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 30 o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Así pues, se tiene que todas aquellas pruebas y aseveraciones presentadas por el casacionista en modo alguno desvirtúan las conclusiones del fallo atacado, pues se reitera, el ejercicio argumentativo debió individualizarse y enfocarse en acreditar que el demandante realizaba actividades de alto riesgo y no de manera general en la empresa y el carácter peligroso de ciertas sustancias.
No sobra advertir que, sobre este punto, es en el afiliado en quien recae la carga de probar que las funciones por él desempeñadas tuvieron relación directa con el contacto o manipulación de las sustancias comprobadamente cancerígenas. II. Análisis del caso concreto Previo al estudio de los medios de prueba que fueron indicados dentro del recurso como mal valorados y que estuvieron encaminados a comprobar que, en efecto, el demandante desarrolló funciones que implicaban un alto riesgo, resulta imprescindible recordar que, en los procesos laborales, el juez de instancia tiene plena autonomía para formar de manera libre su convencimiento de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, está facultado para sopesar o darle mayor valor a ciertas pruebas aportadas al expediente, teniendo en cuenta que en materia de valoración probatoria Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 31 no existe tarifa legal, excepto en los casos en que la ley de manera expresa exija cierta solemnidad ad substantiam actus, lo que en tales escenarios delimitaría el campo de acción del juez.
Así, ha sido reiterado con suficiencia a través del precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, donde principalmente destaca lo consignado en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, que a su vez fue reiterado en fallo CSJ SL4514-2017, radicado 46487, en la cual se señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 32 configurante de lo que la ley llama error de hecho.
Por ende, el propósito de la Sala no es otro que determinar si el Tribunal forjó un convencimiento ajeno a la realidad fáctica que se desarrolló verdaderamente en el caso. En ese orden de ideas, se tiene que la «Copia de correspondencia interna de la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. de fechas septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo – Superint.
Formación V. Plano, rubricada por Jaime E. Latorre Quintero – Director Relaciones Industriales» (folio 177 del cuaderno principal); «Copia de la inscripción de la empresa CRISTALERÍA PELDAR OI ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994» (folios 178 del cuaderno principal); «Cartilla del ISS Seccional Cundinamarca y D.E., denominada ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA EN EMPRESAS CON RIESGO DE SILICOSIS» (folios 128 a 155 del cuaderno principal; «Estudio de Polvos realizado por la empresa Cristalería Peldar S.A. y el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., en el año 1994, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua» (folios 174 a 190 del cuaderno principal); «Concepto de Salud Ocupacional realizado por la empresa Cristalería Peldar S.A. en septiembre 13 de 1994» (folios 191 a 194 del cuaderno principal); «Estudio Técnico denominado Informe de ESPIROMETRÍAS realizado por el centro para los trabajadores Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 33 “CPT” de “SURATEP” octubre de 2000» (folios 209 a 225 del cuaderno principal); «Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos de Suratep – Laboratorio de Higiene Industrial – Regional Centro, elaborado por Ana Cristina Huertas Huertas. – Cogua, noviembre de 2005» (folios 246 a 268 del cuaderno principal); «Documento de la Organización Mundial de la Salud, Centro Internacional de Investigaciones sobre cáncer, monografías IARC sobre la evaluación de los riesgos cancerígenos para los humanos “Sílice”» (folios 269 a 275 del cuaderno principal); «Documento Organización Mundial de la Salud – Eliminación de las enfermedades relacionales con el Amianto (Asbesto) resolución 5822 sobre prevención y control del cáncer 2005» (folios 276 a 279 del cuaderno principal); «Evaluación de sílice, realizado por la Administradora de Riesgos Laborales “BOLÍVAR” en la empresa Cristalería Peldar S.A. del mes de mayo del 2012» (folios 280 a 287 del cuaderno principal); «Evaluación de Fibras Respirables de Asbesto en el Ambiente Ocupacional, elaborado por la empresa Cristalería Peldar OI en la Planta Zipaquirá, año 2012» (folios 288 a 296 y vuelto del cuaderno principal); «Copia de la resolución que niega permiso de emisiones atmosféricas de Fecha 05 de Julio de 2013 emitido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR” que niega licencia ambiental a la empresa Cristalería Peldar S.A.» (folios 297 a 305 del cuaderno principal); «Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008» (folios 306 a 308 del cuaderno principal); «Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 34 Montaña y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia – SINTRAVIDRICOL» (folios 309 y 310 del cuaderno principal), aun cuando no son pruebas hábiles en casación puesto que son documentos declarativos emanados de terceros, debe decirse que en nada contribuyen en el debate concerniente a la exposición concreta del demandante en las actividades de alto riesgo.
Lo anterior, comoquiera que si bien dichas documentales advirtieron que la Cristalería Peldar S.A. excedió los límites permisibles de las sustancias contaminantes y que ello merecía un control para mitigar las contingencias que pudieran sufrir los trabajadores, ello en sí mismo no acredita una exposición peligrosa singular a causa de tal situación y con ocasión de los cargos ejercidos.
En igual sentido, se advierte que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de José Miguel Quiroga Larrota, Juan Darío Moreno Santana, Héctor Alfonso Murcia Cortés, Víctor Hugo Forigua Forero y Parmenio Barrera Arcila (folios 311 a 339 del cuaderno principal), no dan información diferente a las condiciones de salud de cada uno de los trabajadores sin que con ello se evidencien las condiciones concretas del señor Galvis Salcedo.
Por lo tanto, en nada desvirtúan las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal. Por último, la historia laboral y la reclamación administrativa presentada ante Colpensiones, si bien son Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 35 prueba hábil en casación, nada desvirtúa lo que concluyó el Tribunal, a saber, que el demandante no trabajó en ningún cargo que supusiera exposición a sustancias cancerígenas.
Con lo cual, se tiene que no estuvieron probados los errores acusados por el recurrente, pues ciertamente las pruebas en el expediente no arrojan una conclusión diferente en el sentido en que el señor Galvis Salcedo no ejerció actividades de alto riesgo conforme a los cargos que ejerció al interior de la empresa Cristalería Peldar S.A. Se reitera, no hay elementos que permitan deducir que el demandante laboró en actividades de alto riesgo por lo que habrá de mantenerse incólume la sentencia del Tribunal.
No prosperan los cargos en los términos en que fueron presentados. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 81158 SCLAJPT-10 V.00 36 CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ANTONIO GALVIS SALCEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ