CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57641 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3000-2018 Radicación n.° 57641 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró MARTHA MILENA RAMÍREZ SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES MARTHA MILENA RAMÍREZ SÁNCHEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1° de mayo de 2009, con fundamento en un 75% del ingreso base de cotización, del promedio de los últimos diez años de servicios, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales (f.° 3 del cuaderno n.°1 del expediente).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de abril de 1952; que cumplió 55 años en igual fecha de 2007; que es beneficiaria del régimen de transición; que realizó reclamación al ISS, el 25 de junio de 2009, pero, que le fue negado el derecho mediante Resolución n.° 008641 del 15 de marzo de 2011, porque no acreditaba el mínimo de semanas; que laboró en el sector público, para el Senado de la República, la Contraloría General y la Procuraduría General, un total de 6.875 días y cotizó como independiente al ISS, 420 días, para un acumulado de 20 años, 3 meses y 5 días; que elevó nueva solicitud de reconocimiento pensional, el 1° de noviembre de 2011, sin que a la fecha de la presentación de la demanda hubiese recibido respuesta (f.° 4 a 7, ibídem ).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, en la réplica, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las reclamaciones administrativas efectuadas, la fecha de nacimiento de la actora, su pertenencia al régimen de transición, su cotización como trabajadora independiente y el tiempo de servicios prestado al sector público; sin embargo, negó la contabilización que realiza la accionante en uno y otro aspecto, pues, aclaró, que tan solo cuenta con 1003 semanas acumuladas y que el derecho reclamado fue negado porque, con anterioridad al 1° de abril de 1994, no había aportado al ISS.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: «prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa» (f.° 39 a 45 del cuaderno n.°1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2012, absolvió a la demandada y condenó en costas (f.° 54 (CD) y 55 a 56, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo 22 de mayo de 2012, revocó el primer proveído y, en su lugar, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1° de mayo de 2009, en un monto del 75%, sobre el ingreso base de liquidación correspondiente a los salarios de los últimos 10 años cotizados, actualizados anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor; condenó en costas de primera instancia a la demandada y confirmó, en lo demás, la sentencia impugnada (f.° 68 a 77, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, después de examinar los documentos de folios 19 a 25, 28 a 30, 31, 42 a 45 y 47 del cuaderno principal y 7° a 11, 15 a 28, 37, 39 a 41 del cuaderno anexo, encontró que, i) la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) que el 17 de abril de 2007, ésta cumplió 55 años de edad, y iii) que sumando los aportes realizados a cajas de previsión social, con las cotizaciones efectuadas a la demandada, contaba con un equivalente a 20 años y 13 días.

Para el efecto, tuvo en cuenta los aportes realizados a Cajanal por el Senado de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría de Bogotá, entre 05/04/1983 al 25/03/1986, 16/02/1988 al 03/04/1991 y el 15/09/1991 al 31/12/1995, respectivamente, más los aportes realizados a Fonprecon, por la primera de las entidades públicas, entre 26/03/1986 al 15/07/1986, así como las cotizaciones entregadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la Contraloría de Bogotá y por la demandante, como trabajadora independiente, entre el 01/01/1996 y el 01/04/2004 y del 01/03/2008 al 30/04/2009, respectivamente.

Concluyó, que la actora acreditó los requisitos dispuestos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1° de mayo de 2009, debiendo reconocérsele las mesadas correspondientes, a partir de tal calenda, con los incrementos del IPC. Finalmente, con fundamento en lo adoctrinado por la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 28 nov. 2012, rad. 18273 y CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 44710, expuso que no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la prestación otorgada no se encuentra a cargo exclusivo del ISS y no tiene fuente normativa en sus reglamentos (f.° 68 a 77, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme el primer fallo (f.° 37, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados por la demandante, que serán estudiados conjuntamente, pues comparten igual proposición jurídica y persiguen el mismo objetivo.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7° de la Ley 71 de 1988. En la demostración del cargo, alega que hay aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque si bien es cierto, la accionante tenía la edad que exige la normativa en referencia para el efecto, también lo es que, para una correcta aplicación de ese precepto, debía determinarse cuál era el régimen anterior al que se encontraba afiliada aquella, para concluir que había sido el previsto en la Ley 33 de 1985 y no el del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Aduce, que de la relación detallada de las cotizaciones que efectuó el ad quem, puede inferirse que, hasta el 31 de diciembre de 1995, todas las cotizaciones se realizaron con destino a cajas de previsión social y que, solo a partir del 1° de enero de 1996, empezó a cotizar para el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES; que, frente a esa realidad probatoria, no era aplicable el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, porque, […]cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, solo tenía tiempo de servicios a entidades públicas y cotizaciones a Cajas de Previsión Social, sin que hubiera cumplido cotización alguna en el Instituto de Seguros Sociales, de ahí que el régimen para el cual se encontraba vinculado (sic) bien para el 01 de abril de 1994 o el 30 de junio de 1995 (artículo 151 de la Ley 100 de 1993).

Agrega, que sostener la aplicación normativa que realizó el Juez de la apelación, implicaría admitir que toda persona que hubiera sido servidor público, antes del 1° de abril de 1994 o el 30 de junio de 1995 y hubiese cotizado para una caja de previsión, y luego se hubiese afiliado al Instituto de Seguros Sociales, adquirió el derecho a la pensión por aportes, lo cual no se trataría de una remisión al régimen anterior, como lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 37 a 39, ibídem ).

RÉPLICA Expone, que contrario a lo indicado por el ataque, no es exigible que las cotizaciones efectuadas al ISS deban haber sido realizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, conforme lo reglamentado en la Circular Interna n.° 001 de 2012, emitida por Colpensiones, la sentencia del Consejo de Estado CE 28 feb. 2013, rad. 2008-00133-00 (2793 - 08), en la que declara la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, y el Concepto 10130.01.01-07259 de 2012, proferido por el ISS en cumplimiento del Memorando n.° 13100 269 de igual anualidad, suscrito por la gerencia nacional de atención al pensionado (f.° 45 a 49, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violación de la ley sustantiva, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7° de la Ley 71 de 1988. En la sustentación del cargo, explica que en lo sustancial coincide con la argumentación de la anterior acusación; sin embargo, que, en este caso, de estimarse que el Tribunal fijó un alcance a los preceptos legales, al haber entendido «[…] que así los aportes al ISS hayan sido con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen anterior que esta prevé en su artículo 36, es el de la denominada pensión por aportes que consagra el artículo 7° de la Ley 71 de 1988», debe concluirse que es una interpretación equivocada, pues la correcta hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100/93, para efectos de que se conceda la jubilación por aportes, es que «hay lugar a ello siempre y cuando antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el afiliado haya cotizado, en cualquier tiempo, tanto para una Caja de Previsión Social como para el Instituto de Seguros Sociales» (f.° 39 a 41, ibídem ).

RÉPLICA Plantea iguales argumentos a los expuestos a propósito del primer cargo y agrega que, con la expedición de la Ley 71 de 1988, se creó la posibilidad de sumar tiempos acumulados a una o varias entidades del sector público, de cualquier orden y en cualquier tiempo, a las del sector privado, para efectos de acceder a la pensión, por lo que no es necesario, insiste, en acreditar que se efectuaron cotizaciones a cajas previsionales o al ISS, antes del 1º de abril de 1994 (f.° 49 a 54, ibídem ).

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, no obstante, en la enunciación de ambos cargos, el recurrente no determina la vía por la que se ataca la sentencia, tal cuestión, es superable, si se tiene en cuenta que, en la sustentación del cargo primero, al que se remite en el desarrollo de la censura restante, deja claro que la vía escogida para cuestionar el fallo es la directa (f.° 38, ibídem ), al precisar que no discrepa de las conclusiones fáctico probatorias, pues, así no lo permite la «senda directa por la que se encauza la acusación» (primer cargo), acotación que se extiende para el segundo, al apuntar que «en lo esencial esta acusación coincide con la del cargo primero».

Atendida la vía escogida por la censura, se advierte que no son materia de discusión en sede de casación, los siguientes supuestos de hecho: 1) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2) cumplió 55 años el 17 de abril de 2007, y 3) que sumando los aportes realizados al sistema previsional y las cotizaciones efectuadas al ISS, cuenta con « 20 años y 13 días » de densidad.

Así las cosas, corresponde establecer si el Juez colegiado incurrió en la violación normativa por la que se le acusa, al examinar el derecho pensional de la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 36 ibídem. Al respecto, debe recordarse que, en reiteradas ocasiones, la Corte ha decantado que, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión legislada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, no se requiere que, antes de la vigencia del sistema general de seguridad social integral, hayan prestado servicios en el sector público y realizado cotizaciones al régimen de pensiones administrado por el ISS, pues estas pudieron haberse realizado en cualquier tiempo.

En efecto, en la sentencia CSJ SL19901-2017, que reitera las CSJ SL18611-2016; CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, la Sala adoctrinó: […] ha señalado esta Corporación, que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto, en primer lugar, para dicha persona el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente, y además, los aportes a la caja previsional y al ISS pueden ser realizados en cualquier época, se itera, antes o después de que empezara a regir el nuevo sistema pensional de la Ley 100.

(CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830). Además, cumple tener presente que la pensión de jubilación por aportes reclamada desde la demanda, creó un régimen pensional propio, que por fuera de establecer la edad, el tiempo de servicios o el número de cotizaciones y monto pensional diferente del Acuerdo 049 de 1990, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo anotó la Corporación en la sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904.

Postura, que fue expuesta también en la sentencia CSJ SL16802-2015, en la que se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, que orientó: […] no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.

De ahí que, en la sentencia CSJ SL15531-2017, la Sala haya indicado que: […] quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. Realiza la Corte la anterior memoria normativa y jurisprudencial, porque de ella y de los supuestos fácticos incontrovertidos en el cargo, se desprende que, en la aplicación del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, con fundamento en el cual, se concedió la pensión de jubilación por aportes, no pudo el ad quem incurrir en ninguna de las modalidades de trasgresión de la ley sustancial que le enrostra la censura, la cual se presenta por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida (primer cargo), cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella; se le hace producir efectos distintos a los contemplados; se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe su alcance y contenido, pues, según se dijo, en efecto, era la norma llamada a disciplinar el derecho pensional de la demandante.

Y tampoco, logra advertirse una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (segundo ataque), pues la hermenéutica de tal norma, al referirse a que su beneficiario (a), conserva el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo, no implica la imposibilidad de remitirse a la Ley 71 de 1988, por no tener cotizaciones al régimen de prima media con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en todo caso, para dicha persona, el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, siguió vigente.

Significa lo anterior que ninguno de los cargos prospera. Costas a cargo de la demandada, pues la acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario de seguridad social, que instauró MARTHA MILENA RAMÍREZ SÁNCHEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- Costas como se explicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00