SL300-2022 — Corte Suprema

SL300-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 3800 de 2003Decreto 3995 de 2008Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[...] debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021 y la CSJ SL5386-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como "la afiliación se hace libre y voluntaria", “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. [...] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Destaca la Sala)." Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna -concepto- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[...] la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad", premisa que implica dar a conocer "las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo, pues, el legislador, expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «[...] es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado, tal como acertadamente lo sostuvo la censura. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] contrario a lo manifestado por el fallador plural, el hecho de que la accionante no fuera beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que "[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «[...] el que la actora se trasladara de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., después a Old Mutual S.A., y por último, nuevamente a Porvenir S.A., no constituye una circunstancia de la que válidamente pueda colegirse que aquella contaba con la información suficiente al momento del traslado, ni mucho menos implica el saneamiento de la omisión de las accionadas. Así lo sostuvo esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL5686-2021, en la que recordó: "De hecho, puede afirmarse con toda contundencia que el traslado de la persona del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad muestra, por regla general, un interés expreso -y no tácito- de pertenecer al último y proyectar ahí sus expectativas pensionales. Sin embargo, ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador. Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado. Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021" En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con la jurisprudencia nacional, razón suficiente que conduce a su quiebre». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que la demandante hubiera recibido de manos de las AFP accionadas una asesoría adecuada, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues no manifestó que la pasiva le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban. Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A. -que fue la primera administradora del RAIS en la que estuvo- omitió suministrarle a aquella una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo que lo torna ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020). Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[...] acertó el juzgado al declarar no probadas las excepciones de fondo, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. También fue adecuada la decisión de la excepción de prescripción, ya que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL300-2022 Radicación n.° 89157 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH NIÑO CARLOS contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR), y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS), al cual fue vinculada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Demandó la actora a Colpensiones, Porvenir y Colfondos, con el fin de que se declare la nulidad de su Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado del Régimen de Prima Media al de ahorro individual, y consecuencialmente, se condene a la segunda de ellas a entregar o restituir a la primera los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como cotizaciones y rendimientos.

También exigió que se le ordene a la mencionada entidad pública que reciba dichos valores, y a contabilizar las semanas cotizadas en el RAIS para efectos pensionales. En subsidio pidió que se declare la ineficacia o inoperancia de los efectos del traslado, o en su defecto, su ilegalidad. Fundamentó sus peticiones en que: estuvo afiliada y cotizando a pensión en el ISS desde el 16 de agosto de 1984; se trasladó del RPM al RAIS, administrado por Colfondos S.A., el 1° de enero de 1997, sin recibir asesoría respecto de las implicaciones, los riesgos, las diferencias, las ventajas y desventajas, que ese acto aparejaba sobre sus derechos pensionales; no le comunicaron cuánto debía ser el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual para adquirir la asignación deseada; en el año 2003 se pasó a Porvenir, donde actualmente está cotizando y; que el 24 de enero de 2018 Colpensiones negó la reclamación de tener como ilegal, nulo o ineficaz el traslado.

Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones de la actora. Colpensiones admitió la afiliación inicial de aquella al régimen de prima media, así como lo relativo a la reclamación Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 3 administrativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe y prescripción. Colfondos aseguró que no le constaba ninguno de los hechos relacionados con las otras accionadas.

Negó que tuviera la obligación de brindar la información en los términos expuestos por la demandante, pero en todo caso, afirmó que le dio de manera clara, concisa, pertinente y eficaz, la información sobre todos y cada uno de los aspectos del RAIS. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; «no existe prueba de causal de nulidad alguna»; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier nulidad presunta de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, y «nadie puede ir en contra de sus propios actos».

Porvenir aseveró que no le constaba ninguno de los enunciados fácticos relacionados en el escrito inaugural del proceso. Mediante auto del 22 de noviembre de 2018, el juzgado del conocimiento dispuso integrar al proceso como litisconsorte necesario a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., quien también rechazó los pedimentos de la accionante, y contestó que no le constaba ninguno de los hechos argüidos.

Alegó las excepciones perentorias de prescripción y Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 4 «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo pronunciado el 17 de julio de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora ELIZABETH NIÑO CARLOS del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS (sic) y como consecuencia los demás efectuados a las diferentes administradoras fondo privado del régimen de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora ELIZABETH NIÑO CARLOS, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora ELIZABETH NIÑO CARLOS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCION (sic), FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, BUENA FE y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA formuladas por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA, NO EXISTE PRUEBA DE CAUSAL DE NULIDAD ALGUNA, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, BUENA FE, COMPENSACIÓN Y PAGO, SANEAMIENTO DE CUALQUIER PRESUNTA NULIDAD DE LA AFILIACION (sic), AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO y NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS formuladas por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS (sic), INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, EXCEPCION (sic) ERROR DE DERECHO NO VICIA Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 5 EL CONSENTIMIENTO y PRESCRIPCION (sic) formuladas por COLPENSIONES y las de PRESCRIPCIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) formuladas por OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A.

QUINTO: CONDENAR a las demandadas COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A. al pago de las costas del proceso en la suma de $700.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 13 de agosto de 2019, revocó el de la a quo, y en su lugar, absolvió a las enjuiciadas de las pretensiones incoadas por la demandante, a quien le impuso las costas de la primera instancia. En orden a resolver la controversia, citó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en lo que dispuso para los afiliados la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco años, contados desde la selección inicial.

Sin embargo, dijo, dicha preceptiva y el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003 limitaron ese derecho cuando al afiliado le faltaren menos de diez años para alcanzar la edad mínima pensional, salvo quienes tuvieran más de quince anualidades de cotizaciones para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pues estos Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 6 conservaron el derecho de regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.

Se apoyó, al respecto, en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062- 2010. Con base en tales lineamientos, advirtió que la demandante tenía menos de quince años de servicio al 1° de abril de 1994, por lo que no era viable su regreso al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo. Encontró acreditado que la vinculación al RAIS hecha el 14 de noviembre de 1996 cumplió los requisitos sustanciales, pues según la sentencia CSJ SL1452-2019, la obligación de dar buen consejo solo surgió a partir del año 2009, y la de dar la doble asesoría en 2014.

Destacó que, en su interrogatorio de parte, la demandante aceptó que un asesor de Colfondos S.A. se acercó a su puesto de trabajo ofreciéndole vincularse a dicha AFP, que ella misma diligenció el formulario visible a folios 168 y 276 del plenario, y agregó que esta vinculación no transgredió los requisitos mínimos de permanencia. Sostuvo que en este caso cualquier eventualidad se debe tener por subsanada con la suscripción de nuevos formularios de vinculación a las AFP demandadas, como lo fueron las del 1° de octubre de 2003, 25 de septiembre de 2006 y 25 de agosto de 2010 (f.° 118).

Razonó que si bien la Corte ha entendido que la información brindada no es suficiente cuando no se indica sobre las consecuencias negativas del traslado, lo cierto es Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 7 que así lo ha concluido precisamente cuando hay ese tipo de consecuencias, que no es el caso de la actora, pues no era beneficiaria del régimen de transición pensional, y para la fecha en que decidió su traslado le faltaban más de 21 años para cumplir la edad reglamentaria en el régimen de prima media.

Explicó que es la ley la que define las consecuencias del traslado de régimen, y su ignorancia o interpretación equivocada es un error de derecho que no vicia el consentimiento, según lo dispone el artículo 1509 del Código Civil. Consideró que lo anterior era claro en el asunto bajo examen, ya que la demandante reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al vincularse a Colfondos S.A., luego a Porvenir S.A., después a Old Mutual S.A., y por último, nuevamente, a Porvenir S.A. Subrayó que ninguna de las pruebas recabadas permitía concluir que la AFP engañó a la accionante, como tampoco podía exigírsele a la pasiva que demostrara no haber actuado con dolo.

Además, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, aquella tuvo nuevas oportunidades de retractarse. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elizabeth Niño Carlos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer nivel.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y, como el segundo se propone en forma subsidiaria al primero, y en vista de que este tiene vocación de prosperar, se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Por la ruta del derecho, acusa la infracción directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-; 271 -inciso primero- de la Ley 100 de 1993; 1604 del Código Civil.

Denuncia también la aplicación indebida de los preceptos 1509 del Código Civil y 1° del Decreto 3800 de 2003, así como, […] la interpretación errónea del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado SL33083 del 23 de noviembre de 2011, SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL31314 del 6 de diciembre de 2011, SL 12136 del 3 de septiembre de 2014, SL19447 del 27 de septiembre de 2017, SL4974 de 2018, SL1829 del 16 de mayo de 2018, SL037 del 23 de enero de 2019, SL1452 del 3 de abril de 2019, SL1421 del 10 de abril de 2019, SL 1688 del 8 de mayo de 2019, SL1897 del 29 de mayo de 2019, SL2020 del 5 de junio de 2019 y SL3852 del 18 de septiembre de 2019.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y como violación de medio de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal.

Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 9 En el desarrollo de la acusación sostiene que a lo largo de la providencia impugnada se vislumbra una interpretación que se aleja de proteger sus derechos fundamentales. Arguye que la infracción normativa se produjo cuando el Tribunal dejó de aplicar los preceptos que consagran el deber de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, es decir que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de cada uno de los regímenes pensionales, de tal forma que se les permita escoger entre las mejores opciones del mercado.

En este aspecto se apoya en la sentencia CSJ SL1452-2019. También, con estribo en la providencia CSJ SL1688- 2019, asegura que de haber aplicado el marco jurídico sobre la materia objeto de debate, el ad quem hubiera declarado la ineficacia de su traslado de régimen pensional, toda vez que la falta de sus presupuestos de eficacia es una forma atentatoria del derecho del trabajador a su selección de régimen pensional, y su consecuencia, como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es que la afiliación quede sin efecto.

Esgrime que el traslado entre regímenes, cuando el afiliado no lo ha consentido de manera informada, no debe estudiarse desde la óptica de los vicios del consentimiento y la declaratoria de nulidad, sino desde el de la ineficacia. Al no atender esto, el colegiado omitió imponerle a Colfondos Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 10 S.A. la carga de demostrar el cumplimiento de su obligación legal de haberle brindado la información debida, y llegó a conclusiones desacertadas para el caso en concreto, tales como que no es posible exigir a la parte demandada en un proceso pruebas de no haber actuado con dolo, o que el vicio quedaría subsanado con la suscripción de los nuevos formularios a las otras AFP en las que estuvo vinculada.

Refiere que el Tribunal tergiversó la jurisprudencia de la Corte al obviar el deber general de información que tenían los fondos de pensiones para la época, y comprender erradamente que este solo aplicaba a casos específicos, como para quienes eran beneficiarios de la transición, siendo que ninguna de las sentencias de esta Sala ha dicho que ello se requiera.

VII. CARGO SEGUNDO Nuevamente por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003), y del precepto 3 del Decreto 3995 de 2008. Para demostrarlo, señala que lo formula de forma subsidiaria al primero, y explica que los tres años de permanencia mínima para efectos de trasladarse de un régimen a otro por la libertad de escogencia, se deben contabilizar a partir del 1º de abril de 1994, que es el momento en el cual los afiliados tuvieron la posibilidad de escoger, pues antes no había dos regímenes sino uno solo.

Entonces, no se debe contabilizar ese término desde el 14 de Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 11 noviembre de 1996, como lo afirmó el Tribunal con apoyo en el artículo 3 del Decreto 3995 de 2008, pues esta norma no se encontraba vigente para el 14 de noviembre de 1996, momento de su traslado. Y concluye: De manera que teniendo en cuenta que la demandante ha debido haber permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida por 3 años, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, o en otras palabras desde la vigencia de los dos modelos que estableció la ley 100 de 1993 para seleccionar o escoger libremente, y que esos 3 años se cumplirían el 1º de abril de 1997, el traslado de régimen pensional que se realizó el día 14 de noviembre de 1996, y con fecha de efectividad 1º de enero de 1997 deviene en ilegal, nulo, ineficaz, por no estar acorde con las preceptivas de permanencia mínima establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 VIII.

RÉPLICAS Colpensiones respalda la decisión del fallador plural, básicamente porque (i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; (ii) ella se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación;

(iii) no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta los principios de legalidad y debido proceso; (iv) no hay vicios del consentimiento por error de hecho, pues la actora nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, ni hubo fuerza o dolo;

(v) tampoco hubo error de derecho, y si se hubiera presentado, no viciaría el Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 12 consentimiento (CC C993-2006) y; (vi) la actora tuvo quince años para corregir su situación, pero no lo hizo. IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si el fondo privado tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen. Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021 y la CSJ SL5386-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 13 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 14 que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 15 afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 16 traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611- 2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465- 2021).

En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 17 desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 18 profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado, tal como acertadamente lo sostuvo la censura. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949- 2021).

Por otro lado, contrario a lo manifestado por el fallador plural, el hecho de que la accionante no fuera beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 19 prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen».

Asimismo, el que la actora se trasladara de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., después a Old Mutual S.A., y por último, nuevamente a Porvenir S.A., no constituye una circunstancia de la que válidamente pueda colegirse que aquella contaba con la información suficiente al momento del traslado, ni mucho menos implica el saneamiento de la omisión de las accionadas.

Así lo sostuvo esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL5686-2021, en la que recordó: De hecho, puede afirmarse con toda contundencia que el traslado de la persona del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad muestra, por regla general, un interés expreso -y no tácito- de pertenecer al último y proyectar ahí sus expectativas pensionales.

Sin embargo, ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.

Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 20 ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.

En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con la jurisprudencia nacional, razón suficiente que conduce a su quiebre. Sin costas en casación, por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones.

Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que la demandante hubiera recibido de manos de las AFP accionadas una asesoría adecuada, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues no manifestó que la pasiva le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 21 en el caso particular le representaban.

Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A. –que fue la primera administradora del RAIS en la que estuvo– omitió suministrarle a aquella una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo que lo torna ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente. Finalmente, acertó el juzgado al declarar no probadas las excepciones de fondo, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. También fue adecuada la decisión de la excepción de prescripción, ya que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

Costas en la alzada a cargo de Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación n.° 89157 SCLAJPT-10 V.00 22 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH NIÑO CARLOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR) y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS), al cual fue vinculada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., como litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primer grado.

SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de Porvenir S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL300-2022 Radicación n.º 89157 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ELIZABETH NIÑO CARLOS contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR), y a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS), al cual fue vinculada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA como litisconsorte necesario, expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

Radicación n.° 89157 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren Radicación n.° 89157 SCLAJPT-04 V.00 3 procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL300-2022 Radicación n.º 89157 ACTA n.º 2 Demandante: Elizabeth Niño Carlos. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., al que fue vinculada Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. como litisconsorte necesario.

Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o 5 traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin 6 embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA