República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desmemorien N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2999-2023 Radicación n.° 97690 Acta 43 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., el 29 de abril de 2022 en el proceso que en contra de la recurrente adelantó JORGE ARMANDO BORDA CABRA al que fue llamado la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jorge Armando Borda Cabra, demandó para que se declarara que tiene derecho al reconocimiento de los valores que corresponden al bono pensional por parte de la empresa Chevron Petroleum Company, por el periodo comprendido desde el 24 de abril de 1972 hasta el 30 de junio de 1978; en SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 97690 consecuencia, que se le reliquidara el monto de su prestación de vejez por parte de Colpensiones, la correspondiente indexación, lo extra y ultra pet ita y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que laboró para la empresa demandada, antes Texas Petroleum Company, desde el 24 de abril de 1972 hasta el 30 de junio de 1978, que durante ese periodo la empleadora omitió afiliarlo al sistema de pensiones, pese a que tenía la obligación de hacer los aportes. Narró que la empresa se opuso al reconocimiento pensional, bajo el argumento de que de acuerdo con el Decreto 1299 de 1994, no estaba obligada legalmente a reconocerle ningún bono pensional; y, que, en la historia laboral de la administradora de fondos de pensiones, no se evidenciaban cotizaciones con la convocada a juicio.
Destacó que la empresa demandada, expidió certificación laboral en la que se consignó que prestó sus servicios desde el 24 de abril de 1972 hasta el 30 de junio de 1978; y, que su último cargo fue de contador C. Chevron Petroleum Company, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió la existencia del contrato de trabajo entre las partes, pero esgrimió como razones de su defensa, que no era posible pagar el bono pensional, como quiera que el vínculo laboral con el actor terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, época en la que no existía el deber del empleador de aprovisionar hacia SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 97690 el futuro, el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente a los tiempos de servicios.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y «las demás que se demuestren dentro del proceso ( )». (f. 92 a 132). Mediante auto del 13 de agosto de 2019, el a quo vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones, que, al contestar, solo admitió los hechos relacionados con la petición del demandante; se opuso a las pretensiones.
Expuso como razones de defensa, que la obligatoriedad de las cotizaciones surgió con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966, que lo relacionado con el cálculo actuarial se encuentra en el articulo 38 del Decreto 3041 de 1966 y el articulo 17 de la Ley 100 de 1993. Formuló como excepciones, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de la indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, prescripción, compensación, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la «INNOMINADA o GENÉRICA» (f. 57 a 64).
SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 97690 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 20 de abril de 2021 (f.° CD 154), resolvió:
PRIMERO: ORDENAR a la demandada LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el señor JORGE ARMANDO BORDA CABRA en CHEVRON PETROLEUM COMPANY, desde el 24 de abril de 1972 hasta el 30 de junio de 1978, teniendo en cuenta los salarios mensuales devengados, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar a COLPENSIONES, en favor del señor JORGE ARMANDO BORDA CABRA, el correspondiente cálculo actuarial por los tiempos laborados por el demandante entre el 24 de abril de 1972 y el 30 de junio de 1978, el cual deberá asumir en un 100% y con base en los salarios certificados por el empleador, conforme a la parte motiva de este proveído.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES que, una vez efectuado el pago del cálculo actuarial, incluya el tiempo de servicios laborado por el señor JORGE ARMANDO BORDA CABRA a CHEVRON PETROLEUM COMPANY y estudiar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a la empresa demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY en la suma de $450.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., por apelación de Chevron Petroleum Company y Colpensiones, profirió sentencia el 29 de abril de 2022 (f.° 171 a 176), en la que resolvió confirmar la sentencia de primera instancia y no gravar en costas.
SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 97690 Previo a resolver, resaltó que no fue objeto de controversia, que el demandante prestó sus servicios a la accionada; y, que durante la vigencia de la relación laboral, no hubo cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues como lo afirmó la empresa demandada, no estaba llamada a afiliar a sus trabajadores al ISS.
Resaltó que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL1551- 2021, en un caso similar, esta Corporación fijó el criterio según el cual, en los casos de falta de afiliación a los riesgos de IVM, previa a la cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, ( ) estaba en cabeza del empleador asumir el riesgo pensional de sus trabajadores, cuando no estaba llamado a efectuar cotizaciones en favor de estos a entidad de seguridad social alguna, no quedando otro camino que el cubrimiento de la contingencia de vejez a su cargo, mediante cálculo actuarial, no pudiéndose desconocer la prestación del servicio del demandante de la que deriva la obligación de salvaguardar su derecho a adquirir la prestación pensional y si bien, para la data en que tuvo lugar la relación laboral demostrada, la asunción del riesgo pensional, se encontraba en cabeza del empleador, lo cierto es que en el caso del actor, la demandada no le otorgó derecho pensional alguno en los términos del entonces vigente artículo 260 del CST, no pudiéndose desconocer, se itera, los periodos laborados por este a favor de la demandada, para construir la prestación pensional conforme la normatividad ahora vigente.
Advirtió que de acuerdo con lo esbozado en la providencia CSJ 5L529-2022, que reiteró la sentencia CSJ 5L3606-2021, en casos como el presente, no era necesario que se encontrara vigente el contrato de trabajo, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En lo concerniente a la proporción en que se debe efectuar el pago del cálculo actuarial a que se condenó, SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 97690 contrario a lo señalado por el recurrente, tanto en su recurso como en sus alegatos, dijo que debía ser asumido en su totalidad por el empleador, en consonancia con lo adoctrinado por esta Corporación, en el sentido que el trabajador no participa como deudor en la obligación de pagar dicho concepto, por los tiempos durante los cuales no hubo una afiliación al sistema de pensiones; se refirió a las sentencias CSJ SL 2584-2020, SL4921-2001, 5L3867-2021.
Para finalizar, aseveró que la falladora de primera instancia, no ordenó ninguna reliquidación pensional, sino simplemente exhortó a la administradora de pensiones, para que una vez reciba el valor correspondiente al cálculo actuarial resuelva la solicitud presentada por el actor en ese sentido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada Chevron Petroleum Company concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es presentado al siguiente tenor, ( ) que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, antes identificada, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, se absuelva a mi prohijada de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda. Subsidiariamente solicito que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó a mi representada al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 97690 se modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 24 de abril de 1972 y el 30 de junio de 1978, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda.
Con el señalado propósito, plantea dos cargos que fueron oportunamente replicados. Dado la unidad de propósito y las normas denunciadas, se analizarán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, ( ) de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.
En el desarrollo, copia segmentos de la argumentación del ad quem, y aduce que se equivocó al colegir que, si bien, el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que el sector petrolero hubiera sido llamado a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor del empleador, debía tener efectos pensionales. Enuncia que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento cuando el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez o el trabajo fue realizado en zonas no cubiertas por el seguro SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 97690 social o laborado en empresas no sujetas al llamamiento a inscripción. Declara que el legislador facultó al Instituto de Seguros Sociales, para que determinara, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales aplicaría la obligación de aseguramiento, lo que fue progresivo, por tanto, no se aplicó de manera automática, ni instituyó una obligación de aprovisionamiento, sino que el deber iniciaba de acuerdo al llamamiento a inscripción, que para el sector petrolero comenzó el 1 de octubre de 1993.
Alega que la Ley 90 de 1946, en su artículo 16, contempló la contribución tripartita y en el artículo 66 ejusdem, dispuso las sanciones por omisión en la inscripción, declaración tardía o inexacta, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Invoca el artículo 259 del CST, expone que fue interpretado erróneamente por el ad quem, por cuanto la obligación allí contenida, tenía carácter provisional, y en el caso de las empresas dedicadas a actividades extractivas, la asunción del riesgo se dio por parte del ISS desde el 1 de octubre de 1993, de acuerdo con Resolución 4250 de 1993, en consecuencia, se equivocó el juez plural cuando adujo que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, contempló una obligación de aprovisionamiento y el consecuencial cálculo actuarial, cuando lo cierto era que la encausada se encontraba sujeta SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 97690 a un régimen patronal que solo hasta el 1 de octubre de 1993, se subrogó. Asevera que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones patronales continuaban rigiendo, de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 arios de servicios, no le asistía derecho alguno, mucho menos el pago de un cálculo actuarial que no fue contemplado en ese precepto y los únicos trabajadores que quedaron con alguna prerrogativa, fueron quienes, al momento del tránsito normativo, tenían más de 10 arios.
Expone que, Antes de la Ley 100 de 1993, en Colombia solamente existían regímenes pensionales con prestación definida, situación está que fue modificada con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del cual se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro con Solidaridad, buscando enmarcar el Sistema General de Pensiones en un esquema de libre competencia en el que el afiliado tendría la posibilidad de trasladarse de régimen inicialmente una vez cada tres años (Artículo 13, literal e) Ley 100 de 1993 ) y posteriormente una vez cada cinco arios contados desde la fecha de la selección de régimen (Artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100).
Dice que no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional, este último debe ser emitido por empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 97690 cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 19930 se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».
Alude que es trascendental advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue interpretado erróneamente, pues el mismo fue declarado exequible por el fallo CC C-506-2001, pero en la providencia se aceptó que «El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efectos de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.
Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas ( )» y más adelante, destacó que en el mismo fallo, dijo la Corte Constitucional que «si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación ( ) de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional ( )».
Argumenta que de haber interpretado correctamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que, para efectos del sistema de seguridad social, no era dable «colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que implicaba que al terminar el contrato con anterioridad a la égida, de este último compendio normativo, no existía obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de un cálculo actuarial.
SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 97690 Dice que existen casos idénticos al presente, en los que esta Corporación adoctrinó que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo», tal y como constaba en sentencias del «9 de septiembre de 1982,» CSJ SL22 nov. 2007, rad. 29571;
SL 27oct. 2009, rad. 32639; y SL 24 en. 2012, rad. 35692. Transcribe pasajes de estos pronunciamientos, de los cuales concluye que «la no afiliación de trabajadores que prestaban servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador» y reitera que la fecha de inscripción inició para el sector petrolero el 1 de octubre de 1993, siendo «claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST)».
Para concluir dice que en un Estado Social de Derecho la ley no puede ser retroactiva, por tanto, no puede darse ese efecto a disposiciones de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA Jorge Armando Borda Cabra, en oposición conjunta a las acusaciones, manifiesta que el fallo del Tribunal fue claro y conciso al confirmar la sentencia, con «la norm atividad SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 97690 vigente, aplicando siempre la ley sustantiva».
La Administradora Colombiana de Pensiones asegura que el argumento de la censura pudo haber tenido asidero antes de la sentencia CSJ SL9856-2014, a través de la cual la Corte modificó el criterio que mantenía desde 1996, en la que aducía que el empleador no era el responsable de la ausencia de aportes para pensión cuando no hubiera cobertura del ISS.
Resalta que el Tribunal observó el alcance de la norma, como se evidencia en la reciente providencia CSJ SL1580- 2023. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 10 del Decreto 3041 del mismo ario; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.
SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 97690 Dice que el ad quem aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica al condenar a la llamada ajuicio al pago de un cálculo actuarial, no obstante que entre el 13 de octubre de 1969 y el 12 de octubre de 1977, ni siquiera existía ese concepto jurídico y aduce que en las sentencias hito sobre esta temática, que en su criterio son la CC T-784- 2010 y CC-T-712-2011, se ordenó que la administradora de pensiones liquidara «las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró» y la empresa debía transferir el valor actualizado de esa suma, por tanto, procedería, a lo sumo, el pago de las cotizaciones indexadas, pero nunca sufragar un cálculo actuarial.
Reitera los argumentos del ataque precedente, relacionados con la cobertura gradual del sistema de aseguramiento, cita el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, con sustento en el cual manifiesta que, ese canon no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento, o pago de cálculo actuarial, por cuanto allí no se consagra nada parecido, sino algo muy diferente: (i) reitera que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;
(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen, los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones; (iii) cuando el ISS, los llamara a inscripción debían afiliarlos y cumplir «el aporte previo», para los que quedaran incluidos en el régimen, no para los excluidos. SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 97690 Aduce que ninguna norma aplicable al sub examine, hace referencia a cálculos aprovisionamientos, el concepto de actuariales, ni «aporte previo», que debían eventualmente efectuar algunas empresas, cuando el Seguro Social, fuera asumiendo las respectivas pensiones, dista mucho de un supuesto deber de aprovisionamiento, que indebidamente aplicó el colegiado.
Reproduce el contenido del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que allí se contempló tener en cuenta el tiempo de servicios para efectos del cómputo de las semanas para las pensiones, pero laborado con empleadores que tenían a su cargo la pensión, «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley ( )».
Adiciona que, solo con la ley atrás mencionada, se introdujo el concepto de cálculo actuarial, condicionado a lo inmediatamente trascrito, tesis que también encuentra fundamento en el Decreto 1887 de 1994. En armonía con los preceptos inmediatamente aludidos, expone que no se puede disponer el pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues significaría otorgar efectos hacia el pasado a una obligación, sino que, lo más ajustado a la equidad, sería que a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas, con sustento en las tarifas que fijaban los reglamentos del ISS en la parte correspondiente al empleador, se refiere a la sentencia CC-T-492-2013.
SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 97690 Resalta que la Corte Constitucional ha considerado en casos similares, que al empleador solo le corresponde el pago del 75%, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que tuvo lugar el vínculo laboral, mientras que el trabajador deberá pagar el 25% restante, en la medida en que es la fórmula que mejor respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el principio de solidaridad, sin que ello llevara al pago de un cálculo actuarial.
En defensa de sus argumentos, aludió a las sentencias CC T-014-2016 y CC T-281-2020. IX. RÉPLICA Advierte la administradora de pensiones, que si el censor aduce que el colegiado interpretó erradamente un precedente de esta Corporación, debió haber denunciado el error jurídico a partir de la interpretación errónea y no la aplicación indebida Destaca que el Tribunal no erró al aplicar los preceptos denunciados, mucho menos en la intelección que les dio, sin que exista relevancia en que el contrato hubiera terminado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 42398- 2013 y la CSJ SL646-2013), pues la exoneración de los aportes por el tiempo de servicio previo a dicha data, iría en contra de los postulados de la seguridad social y desconocería que la obligación del aprovisionamiento tiene fundamento no solo desde la Ley 100 de 1993, sino desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, como apoyo de sus argumentos, se refiere a la providencia (CSJ SL1551-2021).
SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 97690 X. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque, no se cuestiona que el demandante prestó sus servicios en favor de la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, que dicha empresa se dedicaba a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; que durante la vinculación del recurrente no realizó aportes a la seguridad social en su favor, por no existir llamamiento por parte del 'SS; y, que de acuerdo a la Resolución n.° 4250 de 1993, solo hasta el 1 de octubre de 1993, fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo, al sistema general de pensiones.
El Tribunal coligió con fundamento en la jurisprudencia de la Corte, que es una obligación del empleador reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional en el lapso laborado sin cobertura del ISS; que conforme a lo señalado en la Ley 90 de 1946, los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto; y, que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dicho tiempo de servicios debe contabilizarse.
De otro lado, la censura radica su inconformidad en que no es imputable a los empleadores, la no cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales; que no pueden hacerse extensivas normas que no regulan el tema, contrariando lo que fue el querer del legislador. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 97690 Cuestiona además la interpretación de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 que regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial.
Pues ello, no extendió esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura. Aduce que la postura del Tribunal va en contra de las prescripciones señaladas en la sentencia CC C-506-2001, pues para que proceda el pago de dichos aportes es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.
Advertido lo anterior, el problema jurídico a elucidar se contrae a determinar, si el Tribunal erró al estimar que Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, debe asumir el pago total del cálculo actuarial para efectos pensionales a Colpensiones, por el tiempo en que el demandante le prestó servicios, durante el cual, el ISS no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.
La Sala reitera lo ya dicho en un caso de similares contornos, en sentencia CSJ SL 1579-2022, reiterada en la CSJ 5L4292-2022, en la que se señaló en relación con el deber de aprovisionamiento que, Con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 97690 llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300- 2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 97690 Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogadas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) arios de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 97690 porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Bajo el escenario descrito, los argumentos relacionados a la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implica una omisión legal del empleador, porque aquella operó a partir del 1 de octubre de 1993.
Conforme a lo anteriormente expuesto, no se equivocó el Tribunal al concluir que procedía el correspondiente cálculo actuarial por los tiempos laborados por el demandante entre el 24 de abril de 1972 y el 30 de junio de 1978. Ahora bien, de cara a al reproche de la empleadora, si le corresponde el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, el criterio pacifico de esta Corporación, ha establecido de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL673- 2021: SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 97690 Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual gel empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o titulo pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o titulo pensional».
De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente, en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. Por lo dicho, no se evidencian los yerros denunciados, los cargos no prosperan y no se abre paso a la casación de la providencia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Chevron Petroleum Company y en favor del opositor demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Se fijan como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se incluirá en la SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 97690 liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., el 29 de abril de 2022 dentro del proceso seguido por JORGE ARMANDO BORDA CABRA contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY al que fue llamada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN tr ( C JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO o GE P A SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 Y 22