Radicación n.° 46769 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2998-2018 Radicación n.° 46769 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL GUILLERMO DÍAZ PINTO, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS-.
AUTO No es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- como sucesora procesal del ISS, según lo solicitado a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, dado que este Instituto no fue llamado como administrador del Sistema General de Pensiones, sino en condición de empleador. I.
ANTECEDENTES Manuel Guillermo Díaz Pinto demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 26 de febrero de 1997 hasta el 30 de junio de 2003 y, por tanto, que se ordenara su reintegro al cargo de Bacteriólogo, o a uno igual o de superior categoría, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación. Subsidiariamente, solicitó el pago de las cesantías y sus intereses; las primas semestrales, de antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones; las bonificaciones por servicios prestados y por recreación; el auxilio de bienestar social; el subsidio familiar; el auxilio de transporte; las becas y auxilios convencionales; los compensatorios, las horas extras, dominicales y festivas; los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; las indemnizaciones legal y convencional por despido sin justa causa; los perjuicios por la terminación del contrato; la indemnización moratoria o la indexación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; y los intereses moratorios a partir de ese momento y hasta el pago efectivo de la sentencia. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales subordinados para el ISS, mediante un «contrato realidad» y como Bacteriólogo de la Clínica IPS-ISS, durante el período comprendido entre el 26 de febrero de 1997 y el 30 de junio de 2003, fecha en que se terminó la relación laboral sin justa causa.
Adujo que a la terminación del contrato devengó un salario mensual de $1.541.240; que sus labores las cumplió en turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas, inclusive los domingos y festivos; que nunca tuvo un llamado de atención; que las órdenes las recibía del Director de la Unidad Hospitalaria; que nunca fue afiliado al Sistema de Seguridad Social ni recibió pagos por subsidio familiar; que era beneficiario por extensión de la Convención Colectiva de Trabajo existente en la entidad demandada; que si se presentaba alguna interrupción durante los contratos de prestación de servicios, estaba obligado a laborar y recibía el pago en el contrato siguiente y que el ISS ha actuado de mala fe.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que entre ese Instituto y el demandante existió una relación fundamentada en la Ley 80 de 1993, siendo su último contrato de prestación de servicios el n.° VA-016449, que fue cedido a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003.
Agregó que no puede considerarse aquello como una terminación del contrato sin justa causa, máxime si el demandante nunca fue vinculado como empleado público, funcionario de la seguridad social ni trabajador oficial, sino como contratista independiente, lo cual no genera relación laboral ni pago de prestaciones sociales. Afirmó que las interrupciones de los contratos de prestación de servicios, como sucedió entre el n.° 0335 y el 594 de 2001, por tres días, no ocasionó pago de honorarios, pues durante ese lapso el demandante no laboró. Propuso las excepciones de fondo que denominó carácter de servidor público del demandante, carencia de derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe del ISS.
Además, propuso las de principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, mala fe del demandante, compensación, ausencia de vicios del consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST e inexistencia de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 25 de agosto de 2008, condenó al ISS a pagar al demandante las siguientes sumas: a) $2.013.244,75 por concepto de auxilio de cesantías. b) $120.794,68 por intereses de cesantías. c) $1.733.895 por primas de servicio. d) $1.733.895 por prima convencional adicional. e) $866.947,50 por concepto de compensación en dinero de las vacaciones.
Además, condenó al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a razón de $38.531 diarios, a partir del 1° de octubre de 2003 y hasta que se efectuara el pago total de las obligaciones, absolviéndolo de las demás pretensiones y declarando parcialmente probada la excepción de prescripción. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, modificó el numeral primero, declarando la existencia del contrato de trabajo ininterrumpido, desde el 1° de marzo de 1997 hasta el 26 de junio de 2003, así como la prosperidad de la excepción de prescripción, para todos los derechos causados con anterioridad al 21 de febrero de 2002.
Además, revocó el literal c) y modificó los literales a), b), d) y e), disponiendo el pago indexado de las siguientes sumas: a) $21.296.940 por concepto de cesantías. b) $3.878.140,43 por intereses de cesantías. c) $1.557.294 por prima convencional de servicios. d) $693.558 por concepto de vacaciones, y e) $1.297.745 por prima de vacaciones.
Adicionalmente, revocó la condena por sanción moratoria y ordenó el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por todo el tiempo de la relación laboral, para lo cual deberá expedirse el bono pensional correspondiente. Para arribar a esa decisión, el Tribunal empezó por sentar que no se pronunciaría sobre los aspectos relacionados con la condición de empleado público que tuvo el demandante, después del 26 de junio de 2003, fecha en que operó la escisión del ISS, pues ellos debían ser puestos a consideración y decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Aseguró que eran dos los problemas jurídicos a resolver: (i) si existió contrato de trabajo entre demandante y demandado, bajo una única relación laboral ininterrumpida, entre el 26 de febrero de 1997 y el 30 de junio de 2003 y, de ser afirmativa la respuesta, y (ii) si el demandante tiene derecho al pago de prestaciones sociales y demás beneficios legales y extralegales reclamados, incluidas las indemnizaciones deprecadas.
Antes de abordar el estudio de los temas propuestos, el Tribunal recordó que en esa materia tenía jurisdicción y competencia para pronunciarse, respecto de hechos acaecidos entre el 20 de noviembre de 1996, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 1996, y el 26 de junio de 2003, pues a partir de entonces los trabajadores oficiales del ISS, que laboraban en la Vicepresidencia de Salud, se convirtieron en empleados públicos, por virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003.
Seguidamente, el Tribunal emprendió el estudio de las pruebas del proceso, empezando por las documentales de folios 2 a 7, mediante las cuales el ISS dio respuesta a la reclamación administrativa efectuada por el demandante; los contratos de prestación de servicios y una sentencia proferida por esa misma autoridad (folios 8 a 80); los estatutos y la certificación de los pagos efectuados por el ISS al demandante (folios 126 a 229); la fotocopia simple de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS Y Sintraseguridad Social y el listado de personas que ingresaron a cargos de planta entre el 1º de febrero de 1997 y el 25 de junio de 2003.
También identificó como pruebas relevantes, el interrogatorio de parte del demandante y los testimonios de Aura María Villamizar Contreras, María de Jesús Mojica Mojica y María Mercedes Hidalgo Villamizar, de los que dijo: […] son contestes entre sí al señalar que como compañeras de trabajo del demandante lo conocen y saben que él laboraba para el ISS bajo la subordinación y dependencia del jefe inmediato, cumpliendo el horario y los turnos que establecía el ISS, que trabajaba como las testigos Aura María Villamizar Contreras y María de Jesús Mojica Mojica quienes eran empleados (sic) de planta e igualmente manifestaron que el actor era contratado pero que para ausentarse del trabajo debía solicitar permiso ante el jefe inmediato, que los elementos de trabajo eran suministrados por el Instituto de Seguros Sociales quien era propietario de los mismos y la labor desempeñada por el demandante siempre fue de manera ininterrumpida. […] Estos testimonios ofrecen plena credibilidad a esta Corporación, pues se trata de personas que tuvieron conocimiento directo de la labor cumplida por el actor, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la relación laboral, así como de las funciones cumplidas, los horarios y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto de la entidad demandada.
Agregó que como el demandante perseguía que se le reconociera como trabajador oficial, debía precisarse que eran los artículos 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, los que definían los elementos del contrato de trabajo y su carácter de tal, a pesar del nombre o las condiciones que le señalaran las partes, mientras que el artículo 20 de la misma norma consagraba la presunción legal de existencia del contrato de trabajo.
Indicó que el trabajador se encontraba relevado de probar la subordinación o dependencia, y que en este asunto no se demostró que éste hubiera actuado en forma autónoma e independiente, máxime si en los contratos suscritos «[…] se convino que el contratado quedaría sometido a las normas y reglamentos del Instituto e incluso se consagró la posibilidad de imponerle multas […]», todo ello corroborado con el dicho de las testigos, cuya versión fue aceptada como admisible de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Concluyó que entre el demandante y el Instituto demandado se dio, en realidad, un contrato de trabajo ininterrumpido, toda vez que la mayor suspensión entre uno y otro contrato de prestación de servicios no fue superior a tres días. En cuanto a los extremos de la relación, reiteró que ellos fueron desde el 1º de marzo de 1997 hasta el 26 de junio de 2003, pues a partir de entonces la relación prosiguió con la ESE Francisco de Paula Santander, tal como se encuentra demostrado en el proceso.
Respecto al segundo problema jurídico que planteó, y tras definir previamente que al demandante le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004 (folios 278 a 301), el Tribunal estimó procedente reconocer prestaciones y derechos laborales causados hasta el 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del ISS y en la que el demandante se vinculó con la ESE Francisco de Paula Santander.
Para determinar el extremo inicial, como quiera que se propuso la excepción de prescripción, el Tribunal señaló que el agotamiento de la reclamación administrativa se dio el 21 de febrero de 2005, de forma tal que tendría en cuenta los derechos causados con posterioridad al 21 de febrero de 2002. En razón de lo anterior, el Tribunal condenó al reconocimiento y pago de la prima de servicios, consagrada en el artículo 50 convencional; de la prima de navidad, regulada por el artículo 2º del Decreto 1045 de 1978 y de las vacaciones y prima de vacaciones, con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Convención Colectiva de Trabajo.
Además, soportado en el artículo 62 del convenio colectivo, condenó al pago del auxilio de cesantías y de los intereses a las cesantías, y con base en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, dispuso el pago de aportes a pensiones por el lapso de la relación laboral, para lo cual ordenó la expedición del bono pensional correspondiente. Por último, absolvió de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, por cuanto el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 garantizó la continuidad laboral del demandante.
En apoyo de su aserto, citó las sentencias CSJ SL, 4 abril 2006, radicado 26895 y CSJ SL, 4 febrero 2009, radicado 35195. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En el capítulo que denominó «PETICIONES», la censura formuló el siguiente alcance de la impugnación: Con base en los cargos formulados, respetuosamente solicito a esa Sala CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de fecha diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), dentro del proceso ordinario adelantado por mi mandante en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la causal y los cargos que han sido formulados y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor MANUEL GUILLERMO DIAZ PINTO, condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida.
Formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y que se resolverán de forma conjunta, porque además de denunciar un cuerpo normativo similar, presentan análogos argumentos, denuncian la violación directa de la ley y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Fue planteado de la siguiente manera: Acuso la sentencia de violar, en forma directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11, de la Ley 6ª de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales.
En la sustentación de la acusación, luego de transcribir las normas denunciadas, afirmó que como los hechos y las pretensiones de la demanda fueron claros, «[…] no había razón alguna para que el Tribunal desestimara la decisión del Juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria». Agregó que el Tribunal violó la ley sustancial laboral porque «[…] a pesar de estar demostrados los elementos encaminados a decretar una indemnización moratoria, optó erróneamente por revocarla […]», desconociendo que se cumplían los supuestos previstos en las normas denunciadas.
Indicó que el juzgado de primera instancia dio por acreditada la mala fe de la entidad demandada y que, sin embargo, el Tribunal desconoció los preceptos que regulan la imposición de una indemnización, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de la siguiente forma: […] infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquellos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
En la sustentación del cargo, afirmó que el Tribunal, equivocadamente, revocó la condena por indemnización moratoria, «[…] asumiendo una postura incongruente e incoherente […]» y cercenando el deber del juez laboral, consagrado en el artículo 50 del CPTSS, que transcribió, y en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-662 de 1998, de la cual también transcribió algunos apartes.
Afirmó que el juez de primera instancia estaba facultado para fallar de acuerdo con las facultades extra y ultra petita, pues los hechos que dieron lugar a condenar por la indemnización moratoria, fueron debatidos dentro del proceso y quedaron debidamente probados. Por ello, aseguró que el Tribunal se equivocó al no percatarse de que el demandado actuó de mala fe e incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y demás derechos laborales, acudiendo a formas simuladas e irregulares de contratación. Como consecuencia del error por la violación de las normas procedimentales, dijo, el Tribunal incurrió en infracción de fin de las normas sustanciales contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006.
Por último, invocó los principios contenidos en el artículo 53 de la Constitución Nacional, especialmente el de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y el de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del Derecho.
VIII. RÉPLICA En esencia, el ISS criticó aspectos técnicos del recurso, recordando su carácter extraordinario y riguroso, que no representa un culto a la forma sino el cumplimiento de los supuestos esenciales de la casación, que no es una tercera instancia en la que se le pueda dar la razón a alguno de los contendientes, sino un enjuiciamiento de la sentencia que permita establecer si el Tribunal aplicó correctamente la ley.
Del alcance de la impugnación, dijo que fue deficiente pues no precisó cuáles de las decisiones del Tribunal debían ser casadas y menos aún cómo debía proceder la Corte en sede de instancia, error insalvable por cuanto los fallos de instancia contienen pronunciamientos favorables y desfavorables. En cuanto a los cargos, explicó que los mismos están desarrollados como un alegato de instancia, que dificulta su estudio y por tanto su réplica, y que en ninguno se ataca lo que fue el verdadero sustento del fallo del Tribunal para revocar el pago de la sanción moratoria, que es lo único que persigue el recurrente.
Del primero, en efecto, dijo que las normas que se indican como infringidas y el concepto de vulneración, nada tienen que ver con la razón por la cual el Tribunal tomó la determinación frente a la sanción moratoria, y del segundo, adujo que saltaba a la vista que la razón del Tribunal para absolver de la moratoria, nada tuvo que ver con el artículo 50 del CPTSS y menos con la duda frente a la aplicación de fuentes formales de derecho.
IX. CONSIDERACIONES Asiste razón a la réplica cuando afirma que el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación, resulta confuso, porque en verdad es obligación del recurrente decirle claramente a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos eventos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.
Y aun cuando, en algunos de sus fallos, este impase ha sido considerado por la Corte como superable, ha sido porque del contexto de la demanda se deduce que la intención del recurrente es lograr el quiebre de la sentencia del ad quem a fin de que la Sala, en sede de instancia, modifique la decisión del Juzgado, accediendo a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
En este caso específico no es viable flexibilizar esa regla, dado que el Tribunal revocó y modificó todas las condenas impuestas por el a quo, razón que le exigía al recurrente precisar los puntos sobre los cuales pretendía la casación parcial de la sentencia acusada y no, como lo hizo, solicitando «[…] proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor MANUEL GUILLERMO DÍAZ PINTO, condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida».
En innumerables oportunidades ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencias CSJ SL14055-2016 y SL10092-2017, entre otras).
Se recuerda que al casar la sentencia de segunda instancia, lo que hace la Corte es excluirla del ordenamiento jurídico. Por ello, la parte recurrente debe indicarle qué hacer frente a la proferida por el a quo, que sería la que se revisaría en ese momento, situación que no ocurrió en el sub lite. Pero al margen de la anterior, existen otras deficiencias que no permiten el estudio de fondo de estos cargos.
En la sustentación de ellos, por ejemplo, el recurrente se limitó a exponer sus juicios de valor en torno a la decisión que consideraron debió adoptar el ad quem, con argumentos propios de un alegato de instancia y no de una demanda de casación. En efecto, en el primero de ellos no se contrastaron los argumentos jurídicos de la decisión, con las normas que se denunciaron como dejadas de aplicar y, en el segundo, no se indicaron cuáles eran los errores evidentes de hecho, ni las pruebas calificadas dejadas de apreciar o mal apreciadas por el Tribunal, a pesar de haberse orientado por la vía indirecta.
Como si lo anterior no fuera suficiente, desconoció el recurrente que la indemnización moratoria que se impuso a cargo del empleador por el juez de primera instancia, que luego fue revocada por el Tribunal mediante la sentencia acusada, fue la consagrada por el Decreto 797 de 1949, porque así se desprende claramente del siguiente aparte de la decisión del a quo: […] aquí se dispondrá condena en cuantía de $38.531.oo a favor de la parte actora y a partir del día primero (1) de octubre del 2003, es decir, 90 días después de la terminación del contrato como lo indica el Decreto 797 de 1949, suma que correrá hasta que se efectúe el pago total de las obligaciones.
Y si bien en el agotamiento de la reclamación administrativa (folio 2), el demandante solicitó «El pago de la indemnización de la ley 224/95 (sic) por mora por el no pago de salarios, prestaciones, indemnizaciones y perjuicios o en su defecto el IPC, o los intereses moratorios», lo cierto fue que tal pretensión no se incluyó dentro de la demanda (folios 81 a 85), porque la sanción moratoria solicitada en el numeral 9° de las peticiones subsidiarias fue la siguiente: «9°- El pago de la indemnización moratoria o la indexación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 177 C.C.A. y a partir de dicha fecha los intereses moratorios hasta el pago de la sentencia en aquellos eventos que se ocasionen en cada condena».
Además, en los fundamentos de derecho del libelo inicial lo que se dijo, frente a la sanción moratoria, fue que: Como la demandada no canceló las indemnizaciones por el despido y como el despido fue sin justa causa, no se le pagó las cesantías, primas y demás derechos laborales (sic) se debe condenar a la indemnización moratoria consagrada en el Art. 1 del D.L. 797/49, en concordancia con las sentencias C.S.J. junio 17/67, julio 14/59.
Entonces, el censor formuló los cargos sin tener en cuenta las pretensiones incluidas dentro del libelo gestor, lo cual muestra el desatino en la escogencia de las normas que dijo fueron inaplicadas o indebidamente aplicadas por el juez colegiado. En realidad, ni en ese escrito ni en aquél con el cual se sustenta el recurso de apelación (folios 1002 a 1004), se hace mención a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, pues la petición concreta frente a la mora fue que se confirmara su imposición. No hay duda, por lo expuesto, que la única sanción moratoria que gravitó dentro del presente debate, fue la consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a la cual se refirió el Tribunal en los siguientes términos: Si bien la condena por indemnización moratoria fue tratada por el único apelante para solicitar su confirmación, teniendo en cuenta la reforma que se dispondrá del fallo de primera instancia resulta indispensable modificarlo (artículo 357, inciso 1° C. de P.C.) en cuanto tiene que ver con la citada indemnización para ordenar su revocatoria dado que no se demostró la terminación del vínculo laboral supuesto éste imprescindible para la prosperidad de la sanción moratoria que respecto de trabajadores oficiales está consagrada en el Decreto 797 de 1949 en su artículo 1, parágrafo 2 que establece […].
Estas reflexiones permiten a la Sala recordar, que el recurso extraordinario de casación no puede ser utilizado para modificar la causa petendi o el petitum de la demanda inicial, dado que es allí donde se fija el objeto de la litis, y de admitirse ello se vulneraría el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria (Ver entre otras las sentencias CSJ SL10559-2017, SL422-2018;
SL6076-2016). Los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, modificados por los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, consagran los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y las consecuencias de su incumplimiento, cuando este asunto nunca fue puesto a consideración de la jurisdicción ordinaria.
En esa vía, no resulta difícil concluir que los cargos primero y segundo tienen tantas deficiencias técnicas, que su estudio resulta inviable. Por lo expuesto, estos cargos se desestiman. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de «[…] infracción de normas sustanciales de Derecho, por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003».
Para sustentar el cargo, luego de transcribir las normas denunciadas, señaló que el Tribunal las interpretó erróneamente porque «[…] distorsionó su contenido, ampliándolo a unos escenarios que no tienen relación directa con el mismo». Señaló que el Tribunal dio a dos relaciones diferentes, una regulada por el contrato de trabajo y otra por vinculaciones legales y reglamentarias, la misma naturaleza jurídica.
Así lo plasmó: En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato individual de trabajo, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el obligatorio sometimiento de éste a las inmodificables normas que crean y definen las funciones del empleo y el monto de la asignación monetaria, a la que sólo se puede reaccionar con la decisión libre de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo, o de rechazarlo.
Insistió en que «[…] las relaciones de trabajo de carácter individual con los trabajadores oficiales, se diferencian ostensiblemente de aquellas que se refieren a los vínculos de los empleados públicos», pues éstas no constituyen contratos de trabajo y se rigen por leyes especiales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 4° del Decreto 2127 de 1945.
Explicó, por qué consideraba que las normas denunciadas fueron interpretadas erróneamente, para terminar señalando que: No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que la trabajadora (sic) no ha sido despedida o retirada (sic) del servicio, amparado en que fue inconsultamente trasladado a una situación jurídica de diferente naturaleza.
En este caso, lo que verdaderamente sucedió fue que el Estado, representado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desconoció y violentó los derechos adquiridos por la trabajadora (sic) durante la ejecución de su contrato de trabajo, es decir, rompió el acuerdo de voluntades, dando lugar a una terminación injustificada, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta.
XI. RÉPLICA Sobre este cargo, concretamente, el opositor puntualizó que el Tribunal no hizo interpretación de los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 y 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, sino que los aplicó en su tenor literal, y lo hizo debidamente, ya que, si el vínculo laboral no terminó, obviamente no se causaba la sanción moratoria. Agregó que ese sustento del fallo es fáctico y para desquiciarlo habría que recurrir a la vía indirecta.
XII. CONSIDERACIONES Para resolver este cargo, que denuncia la interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, basta con indicar, para descartar su prosperidad, que no incurrió el Tribunal en esa infracción, pues el alcance que le dio a esas normas es el que de tiempo atrás ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 10 diciembre 2008, radicado 33127, se dijo lo siguiente: Pues bien, en lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, trayendo como consecuencia que con posterioridad al 26 de junio de 2003, cualquier diferendo que se presente es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la ordinaria, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto en sentencia del 12 de septiembre de 2006 radicado 26892, reiterada en casación del 25 de junio de 2008 radicación 32658, puntualizó: […] Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.
Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.
También la sentencia CSJ SL, 17 marzo 2009, radicado 28693, citando pronunciamientos anteriores, dejó en claro lo siguiente: Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que no obstante que los trabajadores como el demandante desde la vigencia del Decreto 1750 de 2003, con la incorporación automática a las E.S.E.’s dejaron de ser servidores del I.S.S. y perdieron la calidad de trabajadores oficiales salvo las excepciones anotadas, no tienen derecho al reintegro o a la indemnización por despido injusto, porque con el paso automático a las E.S.E’s, se garantizó la estabilidad laboral cuya trasgresión aquellas figuras sancionan.
Como este criterio de la Corte, profusamente reiterado, no ha sido modificado, la conclusión obvia es que no se equivocó el Tribunal cuando sostuvo: En virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del actor; si fue desvinculado después del 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tener el actor la condición de empleado público […].
No resulta de más, precisar que sobre el tema de la sanción moratoria, en eventos en los cuales no existió terminación de la relación laboral, como sucede en este caso por la escisión del ISS en virtud del Decreto 1750 de 2003, también se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación. En la sentencia CSJ SL14970-2017, esta Sala precisó lo siguiente: Pues bien, lo primero que corresponde señalar es que, si la Sala encontrara algún error fáctico en la valoración probatoria realizada por el Tribunal, en torno al aspecto de inconformidad planteado por el censor en la esfera casacional, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, dado que el supuesto yerro cometido, aunque fuera notorio, sería intrascendente y carecería de la virtualidad de variar la decisión atacada, por cuanto la Corte, en sede de instancia, observaría que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a empleado público de la ESE José Prudencio Padilla, a la cual quedó asignada la Clínica Henrique de la Vega, donde el actor prestaba sus servicios y, por ende, no habría lugar a la indemnización moratoria a cargo del ISS, dada la ausencia de ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.
Lo anterior es óbice o un obstáculo para que la Corte proceda a analizar si la conducta desplegada por la entidad demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, como lo pretende la censura, por cuanto, de antaño, esta Sala ha advertido que cuando dicha situación se presenta, esto es, cuando un trabajador oficial del ISS queda vinculado automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado como empleado público, en virtud de la escisión preceptuada en el Decreto 1750 de 2003, la relación laboral no ha finalizado y, por lo mismo, no es dable hablar de indemnización moratoria. […] Lo anterior tiene fundamento en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que éste prevé la condena a la indemnización moratoria como una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral que, como ya se explicó, nunca ocurrió, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración y la condición de servidor. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral […] Con fundamento en lo anterior, aun si la Sala concluyera que la entidad demandada actuó de manera contraria a la buena fe, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación de la relación laboral a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.
Dicha posición ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL2418-2016, SL14894-2016, SL1269-2017, SL6292-2017 y SL10394-2017. Como el señalado criterio jurisprudencial, que no ha cambiado, otorga suficiente claridad respecto de la improcedencia absoluta de la configuración de la mora, no le asiste razón a la censura en su crítica a la sentencia del Tribunal.
En consecuencia, este cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL GUILLERMO DÍAZ PINTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00