Radicación n.° 58730 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2997-2018 Radicación n.° 58730 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO TRUJILLO RÍOS contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de agosto de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Trujillo Ríos presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara su condición de beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, a partir del 5 de enero de 2004.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló haber acreditado un total de 1039.57 semanas efectivamente cotizadas para pensión, en las cuales se incluyó el tiempo laborado para el sector público y privado; que 945.29 semanas corresponden a aportes realizados al ISS a partir del 1° de enero de 1968, y que 93.20 semanas se registraron en calidad de servidor público vinculado al Ministerio de Defensa, entre el 1° de noviembre de 1963 y el 23 de agosto de 1965.

Por último, afirmó que nació el 5 de enero de 1944, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del 2004. En consecuencia, aseveró haber solicitado al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 5 de enero de 2004, teniendo en cuenta que, en la fecha referida, cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Así las cosas, adujo haber agotado la reclamación administrativa ante la entidad accionada, toda vez que mediante la Resolución n.° 003339 del 21 de febrero de 2001, la pretensión de otorgamiento pensional fue desestimada.

Al dar respuesta, el ISS se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, reconoció que el señor Trujillo Ríos acreditó un total de 1039.57 semanas cotizadas, que corresponden al tiempo en que estuvo vinculado a entidades del sector público y privado.

Finalmente, admitió el agotamiento de la reclamación administrativa, así como la negativa de acceder a la pretensión pensional incoada. No obstante, indicó que el accionante no cumplió con el requisito mínimo de semanas exigido por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a saber, 500 semanas en los últimos 20 años, o 1000 en cualquier tiempo, puesto que dicho régimen pensional no permite computar tiempos servidos al sector público y al privado.

En ese sentido, concluyó que de la historia laboral se colige que el señor Trujillo Ríos contaba con tan sólo 945.29 semanas cotizadas al ISS en toda su vida laboral, así como 224 en los últimos 20 años. En su defensa, presentó las excepciones de «inexistencia de la causa legal para pedir», compensación, prescripción, «inescindibilidad de la norma», «improcedencia de la indexación de las condenas» y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 3 de julio de 2012, condenó al ISS en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que al señor PEDRO PABLO TRUJILLO RÍOS identificado con C.C. 4.463.152, le asiste derecho al reconocimiento y pago por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la pensión de vejez, a partir del primero (01) de julio de 2012, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional; teniendo en cuenta, además, las mesadas adicionales para cada año, conforme a lo dispuesto en el Acto legislativo 01 de 2005.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor PEDRO PABLO TRUJILLO RÍOS identificado con C.C. 4.463.152.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de indescindibilidad de la norma de los intereses moratorios e improcedencia de la indexación y no probadas las demás.

CUARTO: AUTORIZAR a la Entidad demandada al cobro del bono pensional que debe emitir el Ministerio de Defensa, por el tiempo laborado por el demandante. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el ISS, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 23 de agosto de 2012, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad.

Para fundamentar la decisión, afirmó el ad quem que le asistió razón a la accionada « en los cuestionamientos que le hace a la sentencia de primera instancia », en cuanto no es procedente acceder a la sumatoria de los tiempos públicos – no cotizados al ISS - con las semanas efectivamente cotizadas a dicha entidad, ya que esta sumatoria únicamente está permitida por la Ley 100 de 1993 y por la Ley 71 de 1988 para las pensiones por aportes « no siendo viable efectuar tal sumatoria para quienes se pensionaron con fundamento en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley mencionada y en virtud del Decreto 758 de 1990 ».

Citó las sentencias CSJ SL, 1 de febrero de 2011, radicado 41703, CSJ SL, 4 de noviembre de 2004, radicado 23611, CSJ SL, 23 de agosto del 2006, radicado 27651 y CSJ SL, 19 de diciembre de 2007, radicado 30187, en las cuales se determinó que no es posible la sumatoria de tiempo laborado en el sector público con las semanas cotizadas al ISS en el sector privado en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Así mismo, señaló que en la última sentencia citada también se dispuso que aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 en su integridad sin que fuera posible entonces, para el reconocimiento de la pensión, sumar el tiempo laborado en el sector público. En consecuencia, advirtió el ad quem que, para el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 de la misma anualidad se debían tener en cuenta, únicamente, las semanas efectivamente cotizadas al ISS.

Igualmente, si bien el parágrafo cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005 extendió la aplicación del régimen de transición para quienes a la fecha de entrada en vigencia de dicho Acto hubieran cotizado 750 semanas, « no da la posibilidad que se sumen semanas cotizadas con tiempos de servicios con el fin de acreditar el requisito allí exigido ».

Con respecto al caso concreto, indicó que el demandante «[…] si bien tiene 1018 semanas cotizadas en el ISS hasta el 30 de junio de 2012 […] lo cierto es que para el 22 de julio de 2005 fecha en que entró a regir el Acto Legislativo 01 del 2005 tan solo contaba con 701 semanas […] sin que sea viable sumar tiempos públicos y semanas cotizadas al ISS para cumplir con el requisito del Acto Legislativo ».

Por tanto, señaló que ante la ausencia de las 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios para la fecha en que entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, al demandante no le asiste derecho a que se le conservara el derecho al régimen de transición y que en virtud de éste se le aplicara el Decreto 758 de 1990. En ese orden, revocó la providencia del a quo para, en su lugar, absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «CONFIRME» el fallo de primer grado y se reconozcan todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar: […] DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 del CSL; artículo 4 de la Ley 189 de 1896.

En la demostración del cargo, el recurrente refirió que, dada la vía escogida, no se discutían los siguientes hechos: (i) que el demandante nació el 5 de enero de 1944; (ii) que era beneficiario del régimen de transición; (iii) que el régimen anterior aplicable era el previsto en el Decreto 758 de 1990; (iv) que para julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas entre tiempos públicos y privados; y (v) que en total contaba con 1,038.57 semanas.

Así las cosas, adujo que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que no era posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, sobre todo aquellas derivadas del servicio al sector público, pues de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se prohíbe dicha sumatoria para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990.

Al respecto, afirmó: Así las cosas, no hay duda de que el efecto útil del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el de permitir que las pensiones que se reconozcan en virtud de la transición pensional pueden tener en cuenta todas las semanas cotizadas o el tiempo de servicios sin importar la Caja o Fondo o el empleador donde se hayan cotizado o servido.

Es ahí donde se equivocó el Juez de segunda instancia al restringir el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 impidiendo que las semanas recogidas por la parte demandante sumando los tiempos de cotización al ISS y el de servicios como empleador público, cumplieran el requisito del Decreto 758 de 1990. Finalmente, señaló que el hecho de que se emitan bonos pensionales por el tiempo laborado al sector público, y que los mismos compensen el valor de las cotizaciones o aportes no realizados para efectos de financiar la pensión a reconocer, representa un argumento adicional sobre la viabilidad de computar tiempos públicos y privados a efectos de otorgar la prestación pensional consagrada en el Decreto 758 de 1990.

Concretamente, dijo: Un último argumento que sustenta la tesis de que si es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez según el Acuerdo 049 de 1990 es que los períodos laborados en el sector público generan bonos pensionales, figura que compensa el valor de las cotizaciones o aportes no realizados lo que impide que exista afectación o perjuicio para el ISS en cuanto a la financiación de la pensión reconocida.

Así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia cuando indica que los bonos pensionales por cotizaciones hechas al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 financian una pensión de sobrevivientes reconocida por el régimen de ahorro individual, la misma situación aplica para cuando EN EL MISMO RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA se deba dar eficacia a los tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS.

Respetuosamente, considera el suscrito que la situación es la misma: para acceder a la prestación económica llamada pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual se habilitan las semanas cotizadas al ISS a través de la figura de los bonos pensionales. VII. RÉPLICA Se fundamentó la oposición en mostrar que, de conformidad con los argumentos esgrimidos por el casacionista en el cargo presentado, el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le acusa, toda vez que la interpretación efectuada al artículo 12 de Decreto 758 de 1990, así como al 36 de la Ley 100 de 1993, fue acertada.

Lo anterior, pues si bien es claro que el señor Trujillo Ríos es beneficiario del régimen de transición, tal situación no permite que se computen tiempos públicos y privados para efectos de acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Para sustentar su posición, trajo a colación las sentencias CSJ SL, 1° febrero 2011, radicación 41703 y CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187, y finalizó aduciendo lo siguiente: Lo anterior implica, entonces, que, si al demandante se le tuviera en cuenta para el reconocimiento de su pensión el tiempo de servicio en el sector oficial y no cotizado al ISS, como lo permite la Ley 100 de 1993, se tiene que para la fecha en que cumplió los 60 años de edad, el 5 de enero de 2004, tenía que tener cotizadas, al tenor del numeral 2° de (sic) artículo 33 de la misma Ley, 1050 semanas, lo que tampoco aparece demostrado, conforme a los supuestos fácticos probatorios que, el Tribunal, dio por establecidos, y que no son discutibles por la vía directa que se optó para el ataque (…) VIII.

CONSIDERACIONES Dado que fue la vía directa la senda escogida para derruir el fallo de segundo grado, debe entenderse que el casacionista discrepa de las conclusiones jurídicas y sustanciales a las que arribó el Tribunal y que, por el contrario, no discute los presupuestos de hecho que encontró probados dentro del proceso, los cuales son, a saber: (i) que el señor Trujillo Ríos nació el 5 de enero de 1944;

(ii) que por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; (iii) que contaba con 945.29 semanas de aportes realizados al ISS a partir del 1° de enero de 1968; (iv) que cotizó 93.20 semanas en calidad de servidor público vinculado al Ministerio de Defensa; y (v) que en total acreditó un total de 1,039.57 semanas cotizadas, sumando el tiempo en que estuvo vinculado a entidades del sector público y privado.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, para ser beneficiario de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, es posible computar los tiempos de servicio prestados por el demandante al sector público y al sector privado. Lo anterior, toda vez que el ad quem concluyó que «[…] se debían tener en cuenta, únicamente, las semanas efectivamente cotizadas al ISS».

Al respecto, esta Sala ya tiene asentado a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que no es posible sumar los tiempos de cotizaciones públicos y privados de cotizaciones efectuados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

En ese orden de ideas, no son de recibo los argumentos presentados por el casacionista, sobre todo porque como se adujo previamente, el hecho de que el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenga la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, lo cierto es que tal consigna aplica sólo para otorgar la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no siendo extensiva, por lo tanto, al Decreto 758 de 1990 como lo pretende hacer valer el recurso de alzada.

No obstante, y a pesar de que no es posible endilgar error por parte del juez colegiado en cuanto a la interpretación efectuada tanto del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 como del 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que sus consideraciones sí fueron restringidas, pues a pesar de haber aceptado que el señor Trujillo Ríos era beneficiario del régimen de transición, no efectuó el análisis de conceder la prestación prestacional solicitada en virtud de la Ley 71 de 1988, régimen en el cual se permite sumar tiempos públicos y privados.

Lo anterior, se encuentra legitimado dada la necesidad de proteger un derecho fundamental como lo es el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, los jueces deben realizar un desarrollo extensivo y evaluar si el afiliado cumple con los requisitos consagrados en cada uno de los regímenes que le fueran aplicables, independientemente de que hayan sido o no acusados dentro de las pretensiones de la demanda inicial (sentencia CSJ SL4457-2014).

Así fue, además, señalado en la sentencia CSJ SL571-2018, en la cual se dijo: En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer con la negativa de incluir los tiempos públicos laborados por la demandante sin cotizar, para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ya que ello corresponde plenamente con el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, el cual se mantiene, al no encontrar en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificarlo.

De otro lado, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso (Negrillas fuera del texto).

En el sub examine, se encontró plenamente acreditado y no fue objeto de discusión por las partes, que el señor Pedro Pablo Trujillo Ríos contaba con 1,039.57 semanas cotizadas en toda su historia laboral, es decir, acumulando tiempos públicos y privados, por lo que acreditaba más de los veinte años exigidos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pretensión pensional allí establecida.

Con lo cual, se casará la sentencia gravada. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones realizadas en sede de casación, se reitera que el señor Pedro Pablo Trujillo Ríos nació el 5 de enero de 1944, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del 2004. Así mismo, según lo señaló la misma entidad demandada, mediante la Resolución n.° 003339 del 21 de febrero de 2011 (folios 6 a 8 del cuaderno principal), el accionante contaba con 1039.57 semanas de aportes, las cuales superan las 1028 que corresponde a los veinte años de servicio exigidos por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Conforme a la equivalencia entre el número de semanas correspondiente a veinte años de servicio, esta Sala a través de sentencia CSJ SL13153-2016 dispuso: Ahora bien, si la Corte analizara el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de  1.027 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7 de la dicha normativa, los cuales equivalen a  1028,57 semanas.

En los anteriores términos, le asiste derecho al demandante a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes a partir del 5 de enero de 2004, fecha en la que cumplió a cabalidad con las exigencias del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, y no con base en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 como erróneamente condenó el a quo. En cuanto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de los valores adeudadas, se tiene que los primeros no habrán de reconocerse, dado que la pretensión pensional otorgada no guarda relación con aquellas previstas en el Sistema General de Pensiones, es decir, las consagradas en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL994-2018).

Por otro lado, se acepta la solicitud de indexación de las sumas adeudadas, dada la evidente pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el transcurrir del tiempo, entre la fecha en que se debió reconocer la pensión y el momento en que será reconocida (CSJ SL1001-2018). En consecuencia, se confirmarán las costas de las instancias. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por PEDRO PABLO TRUJILLO RÍOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 3 de julio de 2012 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, y, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones -, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 5 de enero de 2004.

SEGUNDO: CONDENAR al pago del retroactivo debidamente indexado por concepto de las mesadas pensionales causadas y dejadas de percibir desde el 5 de enero de 2004 –fecha en la que adquirió el derecho-, y hasta el momento del pago.

TERCERO: DECLARAR que el valor de la mesada pensional deberá ajustarse anualmente de acuerdo con el IPC que decrete el Gobierno Nacional.

CUARTO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00