SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2993-2022 Radicación n.° 91582 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por CORNELIO ERNESTO BILBAO CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Cornelio Ernesto Bilbao Cortés promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la «nulidad» del traslado de régimen realizado del Instituto de Seguros Sociales ISS a la AFP Porvenir S.A. En consecuencia, se ordene su retorno Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 2 al régimen de prima media con prestación definida y, se disponga que el fondo privado de pensiones traslade a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentre en su cuenta de ahorro individual.

Para sustentar sus pretensiones, afirmó que nació el 5 de octubre de 1958, se afilió y cotizó al ISS a partir de septiembre de 1981; en diciembre de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Porvenir S.A., decisión que adoptó con base en información falsa que le suministró un asesor de dicho fondo; durante su permanencia en el RAIS, nunca recibió asesoría acerca de las ventajas y desventajas de su pertenencia a uno u otro régimen.

Refirió que, una vez advirtió el engaño en comento, el 20 de octubre de 2017 solicitó a la administradora pública su retorno al RPMPD, pero la negó. Al dar respuesta a la demanda, la AFP Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado de régimen. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa sostuvo que: i) el traslado de régimen atendió los requerimientos legales previstos para la época en que se hizo sin evidenciar vicios del consentimiento; ii) el actor seleccionó el RAIS de manera libre y voluntaria, como consta en el formulario de vinculación que suscribió; iii) sus Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 3 asesores fueron debidamente capacitados para garantizar una adecuada orientación a los usuarios al momento de la afiliación; iv) el convocante era quien tenía la carga de demostrar los hechos en los que soportó sus pretensiones, pero no lo hizo, y v) la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, únicamente es aplicable en los casos en que el afiliado tiene una expectativa legítima, se encuentre amparado por el régimen de transición o posea un derecho consolidado y, este no es el caso.

Formuló las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, también se opuso a las peticiones que se formularon en el escrito inicial.

Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al ISS y la reclamación de nulidad de traslado. De los demás aseguró que no le constaban. En su defensa explicó que en este asunto no se apreciaban vicios del consentimiento y que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa para no asumir las consecuencias de su decisión de trasladarse de régimen en 1998; de ahí, sostuvo que la vinculación del demandante al RAIS es válida.

Agregó que, para el momento de la Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 4 vinculación a la AFP, los fondos de pensiones no tenían la obligación legal de asesoría. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, error de derecho no vicia el consentimiento y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 10 de abril de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuada por el señor Cornelio Ernesto Bilbao Cortés a AFP Porvenir S.A. (…)

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez vejez y muerte a Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad Porvenir S.A. devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del señor Cornelio Ernesto Bilbao Cortés, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a Colpensiones E.I.C.E.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Porvenir S.A. y Colpensiones a favor del señor Cornelio Ernesto Bilbao Cortés (…). (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció de recursos de apelación que formularon las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante fallo 6 de noviembre de 2019, revocó la sentencia Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 5 de primer grado.

En su lugar, absolvió a las demandadas y se abstuvo de imponer condena en costas. Señaló que le correspondía determinar si había lugar a declarar nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al RAIS por falta de información al momento de la vinculación a este último. Precisó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que para su eficacia y validez requiere del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de las formas solemnes de los actos o contratos que la ley requiera.

Explicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció en su literal b), que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones tenía que ser libre y voluntaria del afiliado, quien, para ese efecto, debía manifestar por escrito su elección. Además, el artículo 271 ibidem previó que, si cualquier persona natural o jurídica atentaba o impedía la libre selección, la afiliación quedaría sin efectos.

Destacó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación de voluntad estuviera preimpresa en el formulario, lo cual, a su juicio, sucedió en este caso, toda vez que el demandante firmó tal documento en los términos descritos. De ahí que el acto jurídico produjo los efectos de un traslado válido, «sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 6 en el tránsito o fuera ineficaz como lo afirmó la parte actora, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información».

Sostuvo que no se demostró ningún vicio del consentimiento pues, conforme a lo expuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no tiene ese efecto. En ese sentido, advirtió que no se acreditó que el convocante incurriera en desatino de hecho, ni dolo en cabeza de la AFP accionada. Consideró que, del interrogatorio de parte del demandante se extraía que conocía las posibilidades ofrecidas por el RAIS a sus afiliados, se le informó que podía pensionarse anticipadamente y que sus aportes generarían rendimientos y, en general le «dieron motivaciones».

De ahí que, no existían elementos de juicio que permitieran establecer error, razón por la cual no podía declararse la nulidad o la ineficacia. Puntualizó que las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, diferían sustancialmente del presente caso, dado que, en aquellos, los demandantes tenían una expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS porque estaban próximos a pensionarse, en condición de beneficiarios del régimen de transición, o, el afiliado ya tenía causado el derecho a la pensión. Además, en tales jurisprudencias se acreditó que la información dada no fue veraz, en tanto que aportaron proyecciones que no eran acordes con la realidad.

Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 7 Aclaró que en el sub lite, para el momento del traslado de régimen, al accionante le faltaban más de 22 años para arribar a la edad mínima pensional en el RPMPD y más del 75% de la densidad de cotizaciones para acceder a una pensión de vejez semanas, sin que pudiera estimarse que tenía una expectativa legítima.

Explicó que en decisión CSJ SL12136-2014 se analizaron «los casos en los que el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad, presupuesto que aquí no se da», porque como el demandante no ha sido beneficiario del régimen de transición, su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son; además, tuvo la posibilidad de trasladarse de nuevo hasta la fecha en que le faltaban 10 años para cumplir la edad mínima pensional, pero no lo hizo.

Por otro lado, el ad quem también estimó que, al no existir un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, la información suministrada al promotor de la litis, era únicamente la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Además, que para dicho periodo no era factible exigir al fondo privado el establecimiento preciso y aproximado de la fluctuación del mercado, razón por la que cualquier proyección era una mera expectativa, argumentación que, también es equivocada, en cuanto, se repite, conforme a la normativa que regula la materia desde Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 8 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS -1998-, el cumplimiento del deber de información, implicaba el suministro de datos relevantes que permitiesen al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro.

Argumentó que en el caso bajo análisis no había doctrina probable creada por la jurisprudencia de esta Sala e insistió en que, en las providencias del órgano de cierre, se analizaron circunstancias fácticas diferentes, porque los afiliados en esos procesos tenían la condición de ser beneficiarios del régimen de transición. Explicó que, con todo, frente a las sentencias en las que esta Sala ha desarrollado la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, hay dos aclaraciones de voto y, en consecuencia, no podía sostenerse que existía doctrina probable «para esta situación».

Manifestó que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar la información completa y veraz respecto de las pensiones del RAIS; sin embargo: La omisión de esa obligación per se, no afecta la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodean, que, Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 9 dicho sea de paso, se reitera, en este asunto no se acreditó. Aclaró que no existía tarifa legal probatoria para probar que la información ofrecida al afiliado en el momento del traslado fue suficiente, y, concluyó que no existió vicio del consentimiento para declarar causal de nulidad o la ineficacia en el cambio efectuado por el actor.

Al finalizar reseñó una sentencia de tutela que la Sala de Casación Penal de esta Corte dictó en un asunto de contornos similares, para referir que se apartaba de ella. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es objeto de réplica. Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial y «la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia» por la vía directa. En la demostración, refiere que el Tribunal se equivocó al sostener que la declaratoria de nulidad del traslado entre regímenes pensionales depende de la pertenencia del afiliado al régimen de transición, con lo cual desconoció la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL1452-2019, que constituye doctrina probable sobre la materia, lo que, a su vez, lo condujo a ignorar el artículo 4 de la Ley 169 de 1889.

Se vale de las sentencias CC T-321-1998, CC C-836- 2001 que profirió la Corte Constitucional, para expresar que el argumento del juez de las apelaciones, según el cual, si una sentencia de casación contiene salvamentos de voto puede desconocerse, es un contrasentido, en tanto ello no es óbice para el ingreso del fallo a la jurisprudencia nacional.

Tras ello, manifiesta que, conforme las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1689-2019 de esta Sala, la ineficacia del tránsito desde el RPMPD hacia el RAIS, no depende de la pertenencia del afiliado al régimen de transición ni de tener una expectativa legítima o un derecho consolidado, pues la violación al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado «considerado en sí mismo».

Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que el juez plural de instancia también erró al concluir que la suscripción del formulario de afiliación a la AFP accionada, demostró la validez de la vinculación al RAIS. Al respecto, argumentó que ello obedeció al entendimiento desacertado del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en tanto en la sentencia CSJ SL1688-2018, esta Sala ha adoctrinado que la firma que se impone sobre formatos pre impresos es insuficiente para estimar la eficacia del traslado entre regímenes pensionales, pues además de ello, la AFP tiene el deber de obtener del afiliado su «consentimiento informado».

Aduce que, el ad quem estimó de manera desacertada que la AFP cumplió con el deber de información por el solo hecho de explicarle los tipos de prestaciones a las que podía acceder en el RAIS, pero, no advirtió que, al momento de la vinculación a Porvenir S.A. recibió datos falsos. VII. RÉPLICA El apoderado de Provenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual expresa que el proponente en el interrogatorio aceptó que recibió información suficiente al momento de la afiliación al RAIS.

Además, menciona que el deber de información de las AFP no existía al momento de la vinculación del actor, luego, no es posible desligar efectos jurídicos de su omisión. Y agrega que el Tribunal no se equivocó al considerar que con la firma del formulario de afiliación se cumplió con Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 12 el mandato señalado en el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que exige como constancia del acto de traslado la rúbrica del afiliado en señal de aceptación. Considera que en este caso se dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 con el formulario de vinculación, en el cual existió un espacio en el que consta que interesado recibió la información en forma suficiente, comprensible y clara del traslado que este suscribió aceptando las condiciones propias de ese régimen de pensiones.

Luego, como el demandante no probó que se le obligara a celebrar el acto jurídico y, por el contrario, del formulario se infiere que lo hizo en forma libre y voluntaria, debe desecharse el cargo. Colpensiones también se opone al éxito del cargo y argumenta que el Tribunal aplicó la carga de la prueba de forma correcta, por cuanto la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que alega y, solo excepcionalmente, se aplica la carga dinámica de la prueba, ante circunstancias técnicas especiales que acá no se presentan.

De tal suerte que no procede la inversión arbitraria de la carga de la prueba, especialmente porque hasta el 2016 el único medio de convicción con que cuentan las AFP para acreditar el consentimiento informado es el formulario de afiliación y, por tanto, correspondía al demandante demostrar que sufrió engaño por parte de la AFP. Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII.

CONSIDERACIONES Inicialmente, la Sala advierte que, en el único cargo formulado, el casacionista en la proposición jurídica no esgrimió ninguna norma sustantiva de alcance nacional que estimara vulnerada con la sentencia de segundo grado. Sin embargo, al revisar su desarrollo, puede colegirse que el recurrente acusa dicho fallo por infracción directa del artículo 4 de la Ley 169 de 1889 por haber desconocido la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL1452-2019, que constituye doctrina probable sobre la materia, al igual que señala el entendimiento equivocado del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, es decir, por interpretación errónea.

Por lo tanto, la acusación cuenta con una proposición jurídica estructurada con las normas que la censura estimó debían definir el asunto. Por otra parte, la Sala también aprecia en el único cargo que, pese a encauzarse por la senda del puro derecho, el proponente mezcla indebidamente aspectos jurídicos y fácticos; no obstante, esto es superable, motivo por el cual en la sentencia solo se abordarán los reparos que en rigor corresponden a la vía de violación de la ley que el convocante eligió y estructuró de manera adecuada.

Así, aunque el cargo no es un ejemplo a seguir, su formulación es completa y su desarrollo suficiente y, en Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 14 consecuencia, se analizará de fondo, dada la flexibilidad del recurso. La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS; sin embargo, soportó su pretensión principalmente en la ausencia de información que debió brindar la AFP demandada, en tanto aseguró que no le dio a conocer las implicaciones de tal cambio de régimen pensional y, menos aún, las ventajas o desventajas de pertenecer a uno u otro régimen de pensiones.

Entonces, como el actor en la demanda inaugural aseguró que Porvenir S.A. incumplió con el deber legal de ilustrarlo, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de ineficacia del traslado, sin que pueda entenderse que ello implica la variación de la causa petendi.

Dada la senda directa elegida, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que el promotor del proceso nació el 5 de Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 15 octubre de 1958; ii) que cotizó al ISS desde el año 1985; iii); se trasladó del RPM al RAIS en diciembre de 1998 a través de Porvenir S.A.; iv) que para tal fecha al demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional y más de 700 semanas de cotización en el RPM.

Con fundamento en los reparos expuestos en la acusación, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al estimar que la omisión del deber de información no generaba la ineficacia del traslado de régimen pensional, a menos que se demostrara el engaño para obtener el consentimiento. Además, si se equivocó al entender que el precedente jurisprudencial de esta Corte sobre la temática debatida no resultaba aplicable al sub lite, al indicar que solo se ha accedido a la ineficacia tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición, con un derecho adquirido o con una expectativa legítima, situación en la que no se encontraba el demandante. a) Deber de informar de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 16 Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».

Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado del actor de régimen pensional, a través de Porvenir Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 17 S.A., ocurrió el 4 de diciembre de 1998, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente.

En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 18 plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, el deber de informar de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también hacer una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de régimen.

En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de información no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento.

Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre el traslado de régimen pensional. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 19 el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del traslado.

De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales y, por ende, no es posible exigir que para que se configure la ineficacia se deba probar un vicio en el consentimiento.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 20 exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. b) Ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado De otra parte y de cara al segundo problema jurídico, debe precisarse que el deber de información a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona. Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado para su eficacia. En tal sentido, fue errado que el Tribunal considerara determinantes, para aplicar la línea jurisprudencial de esta corporación al presente caso, aspectos relacionados con la edad del actor o la densidad de semanas que le faltaba para pensionarse para la fecha en que ocurrió el traslado, o ser beneficiario del régimen de transición. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 21 pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada.

Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 22 transición o encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional.

En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022 -que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019- se explicó: No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayado de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

(la Corte subraya) Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior evidencia que también se equivocó el juez de alzada al ignorar el precedente jurisprudencial sobre la materia y considerar, erróneamente, que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslado solo tratándose de aquellos afiliados que habían consolidado un derecho pensional, tenían una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición para cuando ocurrió el cambio, por cuanto, como quedó visto, esa no es el precedente que se ha estructurado frente a las consecuencias jurídicas previstas para la afiliación desinformada.

Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión. Sin costas en casación, dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado, luego de referirse a los dos regímenes pensionales, así como a la libertad de selección, indicó que esta Sala, en su jurisprudencia, ha determinado los deberes y obligaciones de las administradoras de pensiones en el caso de traslado, según la cual, tienen el deber legal de informar y su desconocimiento tiene como efecto la pérdida de validez de la eventual afiliación. Manifestó que, en contraste, la administradora privada debe probar que brindó la ilustración suficiente en cuanto a las implicaciones, consecuencias, aspectos y características del RAIS frente al RPMPD.

Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 24 Precisó que el 4 de diciembre de 1998 el demandante firmó la afiliación a Porvenir S.A.; sin embargo, dicha entidad no aportó elementos probatorios que indicaran que le brindó la información en los términos descritos por la jurisprudencia al momento de la afiliación y, en consecuencia, resultaba insuficiente que el actor suscribiera una forma preimpresa, de la cual tampoco se podía colegir la aceptación libre y voluntaria del cambio de régimen, ya que de ese solo documento no se podía inferir que la administradora de pensiones le brindara una información idónea al demandante sobre las características de ese régimen frente al que abandonaba.

De esa manera, el juez concluyó que no se podía colegir que la demandada hubiera brindado información suficiente al demandante, pues no demostró el cumplimiento de ese deber al momento de suscribir el traslado. En cuanto al comunicado de prensa allegado por Porvenir S.A., para que los afiliados retornaran al ISS, consideró que no acreditaba el deber de información por parte de la administradora, porque fue emitido varios años después del traslado del afiliado y obedeció a lo dispuesto por el Decreto 3800 de 2003, no por su deber de informar.

Concluyó que el accionante se trasladó de régimen, sin conocer con detalle la conveniencia de dicho acto, lo que permitía inferir la ausencia de un consentimiento informado y, por tanto, hubo omisión de la administradora frente al deber de informar que le incumbía, lo que generaba la Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 25 invalidez de la afiliación al RAIS.

Así, declararía la «nulidad o ineficacia» del traslado, ordenando a la AFP demandada trasladar a Colpensiones los aportes realizados por el demandante, junto con sus rendimientos. Por último, declaró no probada la excepción de prescripción, en la medida que las acciones que se dirigían a obtener la nulidad del traslado afectaban directamente el derecho pensional, por lo que no estaba afectado por el medio exceptivo.

Las accionadas apelaron dicha decisión, para cual reiteraron los argumentos que esgrimieron en las contestaciones de la demanda y agregaron que el actor confesó la suscripción del formulario de afiliación al RAIS de manera libre y voluntaria. En ese sentido, se analizarán los recursos verticales y la consulta a favor de Colpensiones. i) De la ineficacia del traslado Como se precisó ampliamente en sede casacional, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento del actor, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular.

Al respecto, cuando se alega por el afiliado la ausencia Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 26 de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba, que cumplió con su obligación de informar, máxime que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC).

Sin embargo, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. En el expediente reposa el formulario de afiliación firmado por el actor el 4 de diciembre de 1998, titulado «solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y pensiones obligatorias», con la manifestación de que escogió el RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones.

No obstante, es necesario recordar que la simple suscripción de aquel documento no evidencia el consentimiento informado, en tanto que de él no emerge que se le hubiera ilustrado de forma suficiente y comparada sobre la decisión que estaba adoptando, con la indicación de los aspectos positivos y negativos de cada uno de los dos regímenes.

Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora, el proponente al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP lo ilustrara acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y los beneficios del RPM, para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado.

En efecto, el demandante puntualmente manifestó que el respectivo asesor les planteó que debían pasarse a dicha administradora porque el ISS se iba a acabar, y que en el RAIS se podía pensionar anticipadamente; además, que la pensión era heredable; que no lo presionaron o coaccionaron para firmar el formulario, aunque no lo leyó. Agregó que no se acercó a la AFP a solicitar información. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierta una confesión, en la medida que, si bien admitió que rubricó el formulario sin presión o coacción, lo cierto es que de sus respuestas no aparece que hubiera aceptado haber sido ilustrado de manera completa y veraz, o que hubiera comprendido las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes por virtud de la ilustración recibida.

De otra parte, la testigo Marcela Cascante indicó que trabaja en la Universidad Católica de Colombia y es compañera de trabajo del accionante y que este estuvo vinculado con Porvenir S.A. Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 28 Afirmó que estuvo presente cuando el afiliado se vinculó al RAIS. Al respecto, explicó que fue un asesor comercial a presentar el fondo, quien planteó como argumentos para trasladarse que el ISS estaba en liquidación, por lo que era conveniente el régimen pensional privado, que tenía las ventajas de una mayor rentabilidad y podían pensionarse antes de cumplir la edad exigida por el ISS.

Indicó que, para ello, el asesor hizo una presentación grupal en la compañía y la mayoría de los trabajadores se trasladaron, incluidos la declarante y el accionante. Así, la Sala estima que las respuestas brindadas por la declarante fueron espontáneas y de su dicho no se advierte interés en favorecer al promotor del proceso. En consecuencia, al no demostrarse con los elementos probatorios allegados, el cumplimiento del deber de informar, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 4 de diciembre de 1998 a Porvenir S.A. no la nulidad como lo hizo el juez de primer grado, por lo que así se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, debiéndose indicar, por ende, que el actor nunca se afilió al RAIS. ii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 29 media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Por consiguiente, acorde con Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 30 los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que, deberá ordenarse la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho el demandante en el RPM.

Lo anterior incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por lo anterior, se condenará a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 31 En tales términos, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará en numeral segundo de la decisión de primera instancia, en los términos precisados. iii) De las excepciones De entrada debe anotarse que la excepción de prescripción carece de visos de prosperidad, porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en todo tiempo, sino también a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 32 (CSJ SL2884-2021).

Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado en la forma ya indicada, con las consecuencias atrás puntualizadas. Se confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A. y a favor del actor. Sin costas en la alzada y en la consulta.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CORNELIO ERNESTO BILBAO CORTÉS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 33 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por CORNELIO ERNESTO BILBAO CORTÉS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado el 4 de diciembre de 1998 a la AFP Porvenir S.A., y, en consecuencia, tener que el afiliado nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la decisión de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 91582 SCLAJPT-10 V.00 34 TERCERO: Confirmar en lo demás.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.