Radicación n.° 63255 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2993-2019 Radicación n.° 63255 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a emitir la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral promovido por DORIS CELINA OSORIO DE FERNÁNDEZ en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA y de ROSA ALEJANDRINA HERNÁNDEZ PORRAS.

I.

ANTECEDENTES Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL5353-2018, decidió el recurso de casación interpuesto por DORIS CELINA OSORIO DE FERNÁNDEZ contra el fallo del 22 de marzo de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA y a ROSA ALEJANDRINA HERNÁNDEZ PORRAS.

En esa oportunidad, se casó la providencia cuestionada, con el argumento de que el Tribunal pasó por alto que los 5 años de convivencia, a los que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, no necesariamente debían acreditarse con anterioridad al fallecimiento del causante, dado que, al hacer una interpretación sistemática de esa disposición, así como del 46 ibídem, se concluía, que ese requisito podía verificarse en cualquier tiempo, tesis soportada en la sentencia de casación CSJ SL3747-2018, que memoró lo dicho en la CSJ SL12442-2015.

Luego, se anotó: Conforme a lo anterior, en la decisión cuestionada se cometió el yerro jurídico atribuido por la recurrente, dado que, en verdad, lo que debió realizar el Tribunal, era verificar si el requisito de convivencia se había acreditado, no dentro de los 5 años anteriores a la muerte del pensionado, sino en cualquier época, en atención a la existencia de un vínculo matrimonial y la separación de hecho entre los cónyuges.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenó que, a través de la Secretaría, se oficiara al demandado, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA, a efectos de que, en un término máximo de 15 días, allegara a este despacho certificación en la que se especificara, hasta qué momento se le canceló la pensión de sobrevivientes al señor Marlon José Fernández Osorio (hijo del causante y de la actora), identificado con la cédula de ciudadanía N.° 72.276.045 de Barranquilla e indicara cuál fue la cuantía de la mesada pensional.

Surtido lo anterior, previo traslado a las partes, retornó el expediente, a efectos de dictar la siguiente, II. SENTENCIA DE INSTANCIA Desde el escrito de demanda, la señora DORIS CELINA OSORIO DE FERNÁNDEZ, solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes de su esposo José de Jesús Fernández Rudas, a partir de la fecha de su muerte, esto es, el 19 de enero de 2004, pretensión que la sustentó bajo el supuesto de haber contraído matrimonio con el causante, el 27 de mayo de 1970 y una convivencia desde ese momento hasta su deceso.

Con el documento a folio 27 del cuaderno principal, se demuestra que las personas atrás mencionadas contrajeron matrimonio católico, el 27 de junio de 1970; a folio 26 ibídem, que el señor Fernández Rudas falleció el 19 de enero de 2004, siendo, por lo tanto, la normativa aplicable los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, se encuentra acreditado, con la documental obrante a folio 10 a 13 del mismo paginario, que el 10 de noviembre de 1995, se reconoció pensión de jubilación al causante, a partir del 1° de enero de 1991, en cuantía inicial de $927.342,79. Respecto a la convivencia, se destaca que al plenario se arrimaron sendas declaraciones extrajuicio (f.° 24, 25, 27 y 28 del cuaderno de pruebas), en las que se afirmó, por parte de Menfi Angulo Quiñonez, Rosalba Andrade de Angulo, Martha Ana Bolívar y Gloria Esther Silva de Berrio, que desde hacía 30 años conocían a la demandante y al señor José de Jesús Fernández Rudas, porque eran vecinos de barrio; que les constaba que estaban casados hace más de 34 años y que tuvieron hijos; que convivieron plenamente hasta hace 4 años y 4 meses, pero siempre cubriendo, el pensionado fallecido, los gastos de su esposa e hijos.

Además, se informó que el señor Fernández Rudas arrendó una pieza del inmueble ubicado en la Carrera 22 C N.° 64B-13, donde residió, desde diciembre de 2000 hasta el 4 de septiembre de 2002 y, luego, tomó otra habitación en la Carrera 20 N.° 48 – 97, donde vivió solo, desde la fecha atrás mencionada, hasta el día de su fallecimiento, que lo fue el 19 de enero de 2004.

También, se allegaron declaraciones realizadas por el señor Cristóbal Sandoval Ramírez, Bettina Esther Hackling Rodríguez, Glendys del Rosario Taliagua Solano, Luis Ernesto Cáceres Muñoz, Matilde Betancourt Vélez (f.° 104, 105, 106, 107 y 142 del cuaderno principal), donde, el primero de los mencionados, adujo que desde hacía 10 años conocía a la señora ROSA ALEJANDRINA HERNÁNDEZ PORRAS y que le constaba que vivió en unión marital de hecho, por más de 5 años, con el señor José de Jesús Fernández Rudas, hasta el día de su fallecimiento, que lo fue el 19 de enero de 2004.

Igual hizo la señora Hackling Rodríguez, quien precisó que las personas atrás mencionadas convivieron por igual espacio de tiempo. Por su parte, Glendys del Rosario Taliagua, expuso que conoció al causante, desde hacía un año, porque desarrolló labores domésticas en su hogar; que al momento del deceso del señor Fernández Rudas, convivía en unión libre con la señora ROSA HERNÁNDEZ PORRAS.

A su vez, los señores Luis Ernesto Cáceres Muñoz y Matilde Betancourt Vélez, precisaron que distinguieron al pensionado fallecido, siendo su compañera permanente la persona atrás mencionada y que convivieron por espacio de 5 años. También se recepcionaron los testimonios de Edith Serrano Martínez y Juan Carlos Pérez Navarro (f.° 265 a 267 y Cd a f.° 268 del cuaderno principal).

La primera de las nombradas, indicó que conoce a la demandante desde 1970, porque las casas fueron un esfuerzo personal y todos los domingos tenían que ir a trabajar en la construcción de esos inmuebles; que la actora se casó ese mismo año con el causante y por ser su vecina, está enterada de esa situación; que procrearon 3 hijos y no conoció que el señor Fernández Rudas, hubiera compartido con otra persona distinta a su esposa, como tampoco que hubiera vivido en otro lugar distinto a su casa; que en los últimos años de vida del pensionado fallecido, sus hijos y su esposa, fueron los que lo atendieron.

El segundo, adujo que conoce a la accionante y a su familia, aproximadamente desde 1989 o 1990, porque estudio con su hija; que la familia era conformada por el causante, su esposa y sus cuatro hijos (3 mujeres y 1 hombre); que el fallecimiento del señor Fernández Rudas, ocurrió el 19 de enero de 2004 y conoce de esa situación, en la medida que ese día lo llamaron para que ayudara a Marlon (hijo de la demandante y el causante), a recibir en la clínica las pertenencias personales del pensionado fallecido; que no le constaba si éste había vivido con otra persona diferente a su esposa, pues siempre mantuvieron un mismo hogar.

Al absolver interrogatorio de parte (f.° 265 a 267 y Cd a f.° 268 del cuaderno principal), la señora DORIS OSORIO DE FERNÁNDEZ afirmó que nunca se separó del causante, pues vivieron juntos desde el año de 1970 hasta el 19 de enero de 2004; que nunca supo que su esposo tuviera otra persona, situación de la que solo se enteró, cuando solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues le informaron que otra señora estaba reclamando su derecho; que cuando fue a realizar el reclamo por la prestación económica, un tercero fue a ayudarla, pero lo que en verdad hizo fue auxiliar a otra.

Cuando se le requirió que informara por qué, con la reclamación administrativa presentó declaraciones que daban cuenta de que su difunto esposo vivió en un lugar distinto al de su hogar, atestó, que nada conocía al respecto; que nunca supo de la pieza que tomó en arriendo, pero después se enteró de eso e informó que de pronto lo hizo para hacer sus cosas; que el causante salía en el día, pero siempre permanecía en su casa, ya que no era un hombre que estuviera en la calle.

Para la Sala, conforme a lo anterior, se encuentra acreditado que la accionante convivió con el causante desde el momento en que celebraron matrimonio católico hasta el 30 de noviembre de 2000, ya que, en atención a lo dicho por los señores Menfi Angulo Quiñonez, Rosalba Andrade de Angulo, Martha Ana Bolívar y Gloria Esther Silva de Berrio, el señor Fernández Rudas, arrendó dos piezas donde pasó sus últimos años de vida, esto es, desde el mes de diciembre del año atrás mencionado hasta el 19 de enero de 2004.

Y es que, aun cuando los señores Edith Serrano Martínez y Juan Carlos Pérez Navarro, al momento de rendir testimonio, narraron que la pareja de esposos convivió hasta el último momento, se destaca, que en la demanda, más específicamente, en el hecho 6°, se dijo que el causante había sostenido relaciones esporádicas con la señora ROSA ALEJANDRINA HERNÁNDEZ, durante un tiempo, es decir, aproximadamente hasta finales del año 2000, sumado a que fue la misma accionante quien presentó, al momento de solicitar la pensión de sobrevivientes, sendas declaraciones extrajuicios que daban cuenta que el causante había tomado dos habitaciones donde pasó sus últimos años de vida.

Pese a que en el interrogatorio de parte se trató de exculpar la situación anterior, bajo el argumento de haber sido mal asesorada por un tercero, lo cierto es que ese contexto, no pasa de ser más que una simple afirmación sin ningún respaldo probatorio, pues lo que queda claro es que el señor Fernández Rudas, desde el mes de diciembre de 2000, residió en un lugar diferente de su esposa.

Adicionalmente se observa, que aun cuando en las declaraciones extrajuicio se aludió, por parte de algunos declarantes, que la señora ROSA HERNÁNDEZ PORRAS vivió con el causante por espacio de 5 años, con anterioridad a su muerte, lo cierto es que sus dichos, no guardan ninguna correspondencia respecto al tiempo en el que se informó, que éste había vivido en lugar diferente, pues se recuerda que se estableció, desde el mes de diciembre de 2000, debiéndose agregar que en la rendida por Nelson Alberto Taborda y Maura Isabel Junco de Taborda (f.° 28 del cuaderno de pruebas), se informó que el causante arrendó una pieza de su propiedad, en la que residió, desde el 4 de septiembre de 2002 hasta el 19 de enero de 2004, solo en la habitación. Por lo visto, está plenamente demostrado que la señora DORIS CELINA OSORIO hizo vida en común con su difunto esposo, desde el 27 de junio de 1970 (fecha en la que contrajeron matrimonio), hasta el momento en que este arrendó 2 piezas, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2000.

Ahora, cabe precisar, tal como se hizo al momento de resolver el recurso de casación, que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge, puede verificarse en un período de 5 años, en cualquier tiempo, siempre y cuando el vínculo matrimonial se encuentre vigente; condicionamiento soportado en la finalidad de protección otorgada a quien, desde el matrimonio, aportó a la construcción de la prestación económica, todo ello enmarcado dentro del principio de solidaridad, propio de la seguridad social, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL3505-2018, en la que, además, se destacó que la liquidación de la sociedad conyugal tiene efectos estrictamente patrimoniales, no siendo relevante su análisis para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Es así como, en esa decisión, se anotó: Ahora, tampoco podía el ad quem concluir la falta de convivencia bajo el supuesto de la liquidación de la sociedad conyugal del actor y la causante, toda vez que, al contener dicho acto efectos estrictamente patrimoniales, no era relevante su análisis para establecer la causación de la pensión de sobrevivientes.

Al contrario, debía analizar la vigencia del vínculo conyugal, esto es, los efectos personales del matrimonio, puesto que el marco de protección otorgado por el legislador se centra en este aspecto, que es precisamente el vínculo jurídico que genera el derecho, tal como fue explicado por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779: Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial.

Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho. En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2.° hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de sentencia SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en los siguientes términos: «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “[…] el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas […] En el matrimonio […] las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillón Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.» Conforme a lo anterior, se probó la convivencia entre los esposos por espacio superior a 5 años, sin que ninguna prueba dentro del expediente diera cuenta que ese vínculo matrimonial fue extinguido, a lo que debe agregarse que aun cuando se presentó una separación de hecho, no por ello cesó la ayuda y socorro prestada por el causante, en atención a que, conforme a lo dicho por los señores Menfi Angulo Quiñonez, Rosalba Andrade de Angulo, Martha Ana Bolívar y Gloria Esther Silva de Berrio, aquél siempre corrió con los gastos de su esposa e hijos.

Previo a fulminar condena, se destaca que, conforme al documento de folios 92 a 94 del cuaderno de la Corte, el accionado, con la Resolución n.° 160 del 7 de marzo de 2005, reconoció al menor Marlos Fernández Osorio, pensión de sobrevivientes, la que se hizo efectiva hasta el mes de junio de 2007, fecha en la que arribó a los 25 años de edad, siendo el valor de la mesada pensional, para esa época de $3.115.791.

En atención a esa situación, a la señora DORIS CELINA OSORIO, le asiste derecho a obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, a partir del momento en que cesó dicha obligación para su hijo, ya que, en su condición de representante legal, administró y disfrutó la mesada pensional que inicialmente le reconoció el accionado, no siendo viable reconocer el crédito a partir de la muerte del causante, pues supondría un doble pago por el mismo concepto (al efecto puede consultarse la sentencia de casación CSJ SL18638-2016).

También debe resaltarse, que aun cuando la actora no convivió hasta el momento de la muerte con el pensionado fallecido, se le debe reconocer la pensión en un porcentaje del 100 %, ya que acreditó una convivencia de 5 años en cualquier tiempo y sin importar la existencia de otra persona quien se abstuvo de acreditar convivencia con el causante en el período mínimo exigido por ley, ya que se cumple con la finalidad de proteger a quien, desde el vínculo matrimonial aportó con la construcción del beneficio convencional (al efecto puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL19419-2017).

Por lo visto, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar al demandado al pago de $3.115.791, a partir del 1° de julio de 2007, cuantía que se deberá incrementar con los aumentos de ley, con un retroactivo de $678.709.072, que deberá indexarse desde la causación de cada mesada y hasta el momento de su pago, conforme lo muestra el siguiente cuadro: Del monto a pagar por retroactivo y las subsiguientes mesadas pensionales, se autorizará a la entidad accionada descontar lo correspondiente al aporte en salud a cargo de la recurrente y demandante, con destino a la EPS en donde ésta se encuentre afiliada.

Costas en las instancias a cargo del accionado, que deberán incluirse en la liquidación que al efecto se realice en primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, CONDENA al demandado, a pagar a favor de la señora DORIS CELINA OSORIO DE FÉRNANDEZ, una pensión de sobrevivientes, a partir del 1° de julio de 2007, en cuantía de $3.115.791, suma que se deberá incrementar con los aumentos de ley, con un retroactivo de $678.709.072, que deberá indexarse desde la causación de cada mesada y hasta el momento de su pago.

Del monto a pagar por retroactivo y las subsiguientes mesadas pensionales, se autoriza a la entidad accionada descontar lo correspondiente al aporte en salud a cargo de la recurrente y demandante, con destino a la EPS en donde ésta se encuentre afiliada. Costa como se expresó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 14 SCLAJPT-10 V.00