SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2991-2023 Radicación n.° 98076 Acta 41 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUGO RAFAEL SARMIENTO GARCÍA, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. y como llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Se reconoce personería al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., en los términos del escrito obrante en el cuaderno digital de la Corte.

Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 2 Igualmente, se reconoce personería al abogado Antonio Pabón Santander, como apoderado de la Compañía de Seguros Bolívar S. A., en los mismos términos señalados anteriormente. I.

ANTECEDENTES Hugo Rafael Sarmiento García, llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al reconocimiento y pago de aquella prestación de origen común, debidamente indexada a partir de la fecha de estructuración que se determine en este proceso, junto con los intereses moratorios, además de las costas y lo que resulte extra y ultrapetita (f.° 84 y 128 cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra afiliado en salud a Coomeva EPS y a pensión en el régimen de ahorro individual a Protección S. A. y ha cotizado en esta última un total de 258.57 semanas y a la fecha no se encuentra haciendo aportes al sistema de pensiones. Manifestó, que el 16 de julio de 2014, la EPS Coomeva, le expidió concepto de no rehabilitación favorable por las patologías de trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía y adicionales trastornos debidos a lesión y Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 3 disfunción cerebral y a enfermedad física que padece desde el año 2011, lo que es consonante con la su historia clínica.

Indicó, que el 31 de marzo de 2015, Protección le realizó valoración de pérdida de capacidad laboral, asignándole un 39.95 % de PCL y fecha de estructuración el 31 de marzo de 2015. Informó, que presentó inconformidad ante dicha valoración, por lo que fue remitido ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena y el 19 de noviembre de 2015, le realizó valoración de las patologías de trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía, de dolor persistente somatomorfo, cambio perdurable de la personalidad después de una experiencia catastrófica, perturbación mixta de ansiedad y depresión, y mental no especificado debido a lesión y disfunción cerebral y a enfermedad física, otros debidos a lesión y disfunción cerebral, la cual arrojó un 66.75 % de PCL con fecha de estructuración el 31 de marzo de 2015.

Destacó, que al encontrarse inconforme el «fondo de pensiones PORVENIR S. A.» interpuso recurso de apelación contra la anterior valoración, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el cual fue desatado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Acotó, que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 27 de abril de 2016, realizó valoración de las Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 4 patologías mencionadas, determinando un 58.25 % de PCL y fecha de estructuración 31 de marzo de 2015.

Refirió, que la fecha de estructuración tomada por los entes valoradores fue el momento en que se realizó la valoración inicial por la AFP; sin embargo, no tuvieron en cuenta que, por tratarse de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, la misma debe ser la fecha en que por su estado de salud ya no pueda volver a trabajar. Aseguró que, desde noviembre de 2011, no ha continuado haciendo aportes al sistema de pensiones, por el estado de invalidez en el que se encuentra.

Recordó que, el 9 de septiembre de 2014, solicitó ante Protección S. A. pensión de invalidez de origen común, radicando ante esta los formatos y la documentación requerida y el 28 de diciembre de 2016 la entidad negó la prestación al considerar que no se daba cumplimiento a los requisitos para acceder a la misma. La parte accionada, Protección S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la identificación, la fecha de nacimiento, la afiliación a la AFP, el total de semanas cotizadas, la no realización actual de aportes al sistema de pensiones, la fecha del concepto de no rehabilitación expedido por la EPS, la valoración de PCL efectuada por la AFP, la Junta Regional y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, los porcentajes asignados y la fecha de estructuración; la solicitud de reconocimiento Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 5 pensional y la respuesta negativa a la misma; respecto de los restantes hechos señaló que no son ciertos o que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, compensación, improcedencia del pago de intereses moratorios (f.° 146 a 152 del cuaderno del juzgado). La parte accionada Protección S. A. llamó en garantía a Seguros Bolívar S. A. (f.° 201 a 202 del cuaderno del juzgado).

Esta, al dar respuesta al llamamiento en garantía, refirió que ni se oponía ni se allanaba, ya que la pretensión se encontraba dirigida en contra de Protección S. A. y por lo mismo no le correspondía pronunciarse. Sin embargo, precisó que la Compañía de Seguros Bolívar fue llamada a este proceso por la póliza de riesgos previsionales que contrató en su momento ING pensiones y en caso de una remota condena a pensión de invalidez, debería ser otra compañía aseguradora la que cubra este riesgo, pues la fecha de estructuración está dada para el 31 de marzo de 2015, y para dicha data la vigencia de la Póliza 6000000001301 había fenecido, pues terminó el 31 de diciembre de 2012, debido a que el día 1 ° de enero de 2013 ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S. A. fue absorbida por Protección Pensiones y Cesantías S. A. y los afiliados a ING empezaron a estar cubiertos por la póliza previsional de Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 6 invalidez y sobrevivencia que Protección contrató con otra aseguradora.

Añadió que no resultaba procedente cancelar el valor de la suma adicional, para financiar un posible pago de pensión, porque la póliza solo cubría el riesgo si el cotizante reunía las 50 semanas durante los 3 años anteriores a la data de estructuración, aunado a que para esa fecha (31 de marzo de 2015), la póliza había perdió vigencia, pues ello ocurrió el 31 de diciembre de 2012.

En cuanto a los hechos, señaló que ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S. A. contrató con la Compañía de Seguros Bolívar S. A. el seguro previsional que cubría los riesgos de invalidez y sobrevivencia a través de la Póliza No. 6000000001301 que es por la cual han sido llamados al proceso, que tenía como cobertura los amparos de suma adicional necesaria para completar el capital con que se financiaban las pensiones de invalidez y sobrevivencia por riesgo común de los afiliados a ese fondo de acuerdo con las condiciones de la póliza y las normas legales vigentes.

La vigencia de dicha Póliza terminó el 31 de diciembre de 2012. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de legitimidad por pasiva, inexistencia de las obligaciones, falta de causa, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 295 a 302 del cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de noviembre de 2021, decidió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada INEXISTENCIA DEL DERECHO, y por ende se ABSUELVE a PROTECCIÓN S. A. y a SEGUROS BOLÍVAR S. A., de las pretensiones planteadas en el escrito de demanda, conforme se expuso.

SEGUNDO: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 29 de julio de 2022 (f.° 33 a 46 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado. Manifestó, que los medios probatorios valorados en conjunto, permitían concluir que el 1° de abril de 2011 el accionante había sufrido accidente de trabajo que le produjo un lumbago no especificado, sin que hubiera generado pérdida de capacidad laboral, que con posterioridad presentó dolores en la espalda, por lo que fue remitido a tratamiento de fisioterapia; que el 6 de noviembre de 2013, inició tratamiento por psiquiatría porque presentó cambios mentales y de comportamiento que aumentaron de manera progresiva, recibió órdenes médicas de terapias y psiquiatría constantemente, siendo la última la del 22 de octubre de 2014.

Refirió que, en esta situación, las patologías del señor Sarmiento García no se estructuraron desde 2011, anualidad Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 8 en que empezó a sufrir las dolencias de lumbalgia, en tanto, aun no se había estabilizado su enfermedad para poder establecer un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, tampoco había sido diagnosticado con trastornos mentales para ese año, estos se presentaron con posterioridad, en el 2013; adicionalmente el demandante continúo recibiendo tratamiento médico para restablecer su salud, encontrándose una prescripción de octubre de 2014, y obtuvo concepto de rehabilitación desfavorable hasta 15 de julio de 2014.

Acotó, que la aseguradora determinó con base en la evolución de las patologías del actor, el 31 de marzo de 2015, como calenda de estructuración del estado invalidante, data que la Sala encontró ajustada a la historia clínica aportada, que, además, no fue discutida por el señor Sarmiento García en el proceso de calificación. Expuso que, conforme al principio de libertad probatoria, es de la competencia de los juzgadores de instancia la valoración de los elementos de juicio, además de optar por el medio de prueba que estimen más adecuado, atendiendo a las facultades legales de dirección del proceso, con el fin de formar de manera libre su convencimiento, por lo que se ajustaba a derecho que el juzgador de primer grado no hubiera ordenado un tercer dictamen y además no impedía continuar con el trámite, ni lo sometía a una tarifa legal para dirimir la controversia.

Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 9 Anotó que, en ese sentido, la calenda de estructuración del estado invalidante correspondía a 31 de marzo de 2015, momento en que el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, en consecuencia, confirmaría la sentencia apelada en este tema. Aludió, en lo que atañe al reconocimiento de la pensión de invalidez que, atendiendo la fecha de estructuración (31 de marzo de 2015), la disposición regulatoria era el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, que remitía a los artículos 38, 39, 40 y 41 ibídem; que en ese orden, con arreglo al artículo 39 de la normatividad en cita, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad común, se requería: (i) ser declarado inválido y (ii) haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración Advirtió, que el actor acreditó una PCL del 58.25 % de origen común y cero semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado invalidante - de 31 de marzo de 2012 a 31 de marzo de 2015 -, por lo que no cumplía el segundo requisito para acceder al derecho.

Aclaro que, atendiendo el principio de la condición más beneficiosa, tampoco demostró la densidad de semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pues, en el tránsito legislativo, 26 de diciembre de 2002 a 26 de diciembre de 2003, cotizó cero Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 10 semanas, - por ende, no superó las 26 semanas requeridas durante ese período -, por lo que en este punto también confirmaría la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, Hugo Rafael Sarmiento García, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea y como violación medio, de los artículos 60 y 61 del CPTSS; por infracción directa de los artículos 2º de la Ley 100 de «1992», 2.2.5.1.1. a 2.2.5.1.9, 2.2.1.5.27, 2.2.1.5.37 a 2.2.1.5.43 del DUR 1072 de 2015; por aplicación indebida los artículos 38, 39 (1.º Ley 860 de 2003), 41 (art. 142 D.L. 19 de 2012), 42 (art. 16 L.1562 de 2012), 43 (art. 19 L.1562 de 2012) de la Ley 100 Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1993; 46, 47, 48 del Decreto 1295 de 1994; 1º, 9, 10 de la Ley 776 de 2002; 13 del Decreto 917 de 1999; 3 del Decreto 1507 de 2014; 31, 48 de la C.P. Refiere, transcribiendo in extenso los argumentos expuestos por el colegiado que sustentaron su decisión respecto de la fecha de estructuración del estado de invalidez, para luego señalar que, elude el ad quem, la postura asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, en aquellos eventos en los que los afiliados tengan patologías degenerativas y crónicas, se puede tomar como fecha para contabilizar el tiempo de semanas requeridas (50), desde la última fecha de cotización, pues desde esa data se evidencia realmente la incapacidad del afiliado para laborar y reproduce apartes de la sentencia CSJ SL2332-2021.

Manifiesta, que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que están reconocidos a los demás individuos.

Señala que el Tribunal incurrió en yerro al no ordenar la prueba pericial y/o no tomar la fecha de última cotización efectuada, porque no es posible que en aplicación de las facultades probatorias que le asisten, el colegiado acoja los Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 12 dictámenes de Suramericana de Seguros, de la JRCI del Magdalena y la JNCI, sin atender que, de acuerdo al precedente jurisprudencial, debió tener en cuenta para contabilizar la densidad de semanas que exige la ley, la calenda de la última cotización efectuada.

Expone que, si el juez de segundo grado hubiera tenido en cuenta que la última cotización fue efectuada hasta el 30 de noviembre de 2011, fácilmente habría advertido que a partir de esa fecha perdió su capacidad laboral y desde tal data contabilizar la densidad requerida para acceder a la pensión de invalidez deprecada. Adujo que, al considerar el Tribunal que la fecha desde la que debió computarse las semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, es la de estructuración de la PCL, resultó aplicando en forma que no corresponde al caso, los preceptos denunciados en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., presenta oposición al cargo y manifiesta que en el proceso no se estableció que el actor padeciera una enfermedad crónica o degenerativa, por tanto, no se le puede censurar al Tribunal que no acudiera al criterio jurisprudencial que permite que, respecto de esas enfermedades, se apliquen reglas excepcionales para determinar la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 13 Alega, que con acierto el Tribunal utilizó las normas que gobiernan la estructuración del estado de invalidez y los requisitos para la causación del derecho a la pensión de invalidez, pues no había ninguna razón para apartarse de las reglas allí fijadas. Y al utilizar esas disposiciones legales, no incurrió en ningún yerro jurídico, puesto que eran las pertinentes y el cargo no hace ningún esfuerzo por acreditar lo contrario, de suerte que no se demuestra que hayan sido indebidamente utilizados.

Resalta, que la censura denuncia la interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero en la sentencia no hay ningún rastro de que hubiera efectuado un ejercicio hermenéutico de esas disposiciones. Expresa, que la acusación no controvierte todos los argumentos del Tribunal, de tal suerte que debe concluirse que permanecen incólumes como sustento de la decisión cuya casación se solicita.

Adiciona, que la acusación pretende revivir situaciones procesales que quedaron definidas en el trámite de las instancias, pues la impugnación insiste en que en este caso debió decretarse una prueba pericial. Pero no tiene en cuenta las razones que se arguyeron para su negación y que se basaron en la circunstancia de que el actor no demandó la validez de los dictámenes emitidos para la calificación de su pérdida de capacidad laboral, y que en el proceso existían suficientes elementos de convicción al respecto, entre ellos Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 14 dictámenes proferidos por las entidades legalmente competentes, uno de los cuales, es que el emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se encuentra en firme de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, pues el demandante tenía la posibilidad de iniciar acciones legales contra la fecha de estructuración allí establecida, pero no lo hizo y, en ese orden, «la solicitud de una nueva experticia resulta superflua e innecesaria».

Acota, que no está acreditado que el actor padece una enfermedad crónica, congénita o degenerativa, porque no hay en el proceso algún elemento de juicio que permita concluir ello, puesto que no es posible establecer que esos padecimientos reúnan las condiciones propias de aquellas. A su turno, la Compañía de Seguros Bolívar S. A., también presenta oposición al cargo y manifiesta que la demanda de casación adolece de graves errores en la técnica que impiden su estudio.

Alega que, en todo caso, la sentencia proferida en segunda instancia se encuentra ajustada a derecho, pues la censura no tuvo en cuenta que los supuestos de hecho de la tesis mencionada no son similares a los de su caso, además de que ese argumento no fue expuesto por el apoderado de la parte demandante al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por lo que no puede el recurrente endilgarle un yerro al Tribunal cuando dentro de su recurso de instancia no advirtió sus reparos en contra de la providencia judicial atacada.

Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Conforme a lo anterior y vista la sustentación del cargo, encuentra la Sala diferentes falencias de orden técnico que impiden la prosperidad del mismo, tal y como se detalla a continuación: 1.

En lo que atañe al submotivo, en el cargo se señala la violación por vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea sin hacer alusión a norma alguna y en todo, caso debido al sendero escogido por el recurrente, resulta imposible emitir pronunciamiento, por cuanto esta modalidad de trasgresión es propia de la senda jurídica, conforme se orientó en la sentencia CSJ SL, 4 may. 2010 rad.

Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 16 35135, reiterada en la CSJ SL1603-2019, en la que se consignó lo siguiente: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos.

En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada. Téngase presente que dicha especie de ofensa al derecho sustancial ocurre cuando el sentenciador le atribuye al precepto un significado distinto del que rectamente entendido le corresponde, de suerte que contraría su genuino sentido. […] Como lo ha explicado, con reiteración esta Sala de la Corte, "La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle" (Sentencia del 24 de enero de 1973). 2.

Así mismo, alega que se presentó infracción directa de los artículos 2º de la Ley 100 de 1992, 2.2.5.1.1. a 2.2.5.1.9, 2.2.1.5.27, 2.2.1.5.37 a 2.2.1.5.43 del DUR 1072 de 2015. Esta modalidad de violación supone en general que el fallador deja de aplicar la norma sustancial pertinente para resolver el caso; sin embargo, el impugnador no explica cómo pudo haber incurrido en ella la sentencia recurrida, pues el sentenciador no dejó de aplicar las correspondientes Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 17 disposiciones y los criterios jurisprudenciales, sino que halló que su correcta aplicación implicaba no acceder a las pretensiones en estos aspectos. 3.

Igualmente, refuta aplicación indebida de los artículos 38, 39 (1.º Ley 860 de 2003), 41 (art. 142 D.L. 19 de 2012), 42 (art. 16 L.1562 de 2012), 43 (art. 19 L.1562 de 2012) de la Ley 100 de 1993; 46, 47, 48 del Decreto 1295 de 1994; 1º, 9, 10 de la Ley 776 de 2002; 13 del Decreto 917 de 1999;3 del Decreto 1507 de 2014; 31, 48 de la C.P, resultando importante recalcar que este comporta que el juzgador entiende correctamente la norma sustantiva en su alcance y significado, pero hace uso de ella a un caso no regulado por esta o le hace producir un efecto distinto al contemplado en la norma.

Claro lo anterior, resulta imposible que respecto de la Ley 1562 de 2012, Decreto Ley 1295 de 1994, Ley 776 de 2002, y el artículo 48 de la CP, el Tribunal haya efectuado una aplicación indebida, cuando se advierte que tales preceptos no fueron sustento del fallo proferido por ésta. 4. El cargo se presenta por la vía indirecta, respecto de la cual la Sala ha precisado como requisitos de la misma, los siguientes: […] los requisitos mínimos que debe tener una acusación por la senda fáctica, cuales son: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última y, iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 18 condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita (CSJ SL2349- 2020).

Sobre estos y revisado el cargo, se vislumbra que, no da cumplimiento a los mismos, pues no relaciona expresamente cuales fueron los supuestos errores en los que incurrió el ad quem, como tampoco enlista las probanzas, tan solo hace mención de alguna de manera genérica y menos aún refiere si el yerro se desató en razón a una errónea apreciación o falta de estimación, en la medida en que no presenta argumentos al respecto (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799) lo que conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. De esta manera, no se avista ejercicio intelectivo por parte del actor, que logre conllevar a abordar el caso en concreto, pues «[…] no son las hipótesis o las estimaciones personales sobre una prueba las que permiten fundar una equivocación en el marco del recurso extraordinario de casación, sino que debe ser un error de tal carácter o magnitud, que no sea posible mantener la providencia y por ello generar la nulidad de la misma […]» (SL3109-2020).

Por lo expuesto, la censura no da cuenta de los aparentes desatinos que condujeron al Colegio a proferir un fallo errado, pues ha sido reiterativa la Corporación en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del CPTSS y a lo consagrado en el artículo 228 de la CP, de manera que solo cuando el Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 19 equívoco del juez de alzada se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente (CSJ SL4141-2019). 5.

Se evidencia que la sustentación de la inconformidad presentada por el censor es la jurisprudencia de la Corporación, resultando de suma importancia anotar, que cuando en el cargo se haga alusión a la jurisprudencia, la modalidad de la violación de la ley que debe esgrimirse es la de interpretación errónea, la cual debe ser propuesta por vía directa, que como ya se anotó no fue la senda escogida por el promotor de la demanda de casación. 6.

Por si no fuera poco, el impugnante entremezcla las sendas de violación de la ley sustancial, toda vez que las acusaciones se orientaron por el camino fáctico y refiere a argumentos de derecho cuando hace alusión a la interpretación y tratamiento que ha dado la Corte a las personas con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo. 7.

Avizora la Sala que el demandante reprocha al juez de segundo grado haber tomado como fecha de estructuración del estado de invalidez, la señalada por los dictámenes emitidos por la AFP, la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez. Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 20 Al punto, se recuerda que la Sala tiene adoctrinado que los yerros fácticos que conducen a quebrar un fallo como el recurrido, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados únicamente del desconocimiento o errónea valoración del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, conforme se ha expuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL643-2020.

Debe advertirse que dicha prueba pericial no adquiere la condición de una prueba calificada en el recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 (SL1225-2021CSJ SL3750-2020), siendo su estudio sólo posible si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles.

A lo que se suma que, a través de argumentaciones subjetivas, pretende restar mérito probatorio al medio de convicción que cimentó la segunda decisión, por considerar que tiene menor eficacia demostrativa que otros, desconociendo la facultad de libre apreciación con que cuenta el Tribunal, conforme al artículo 61 del CPTSS, según se explicó, entre otras, en el proveído CSJ SL180-2021, pues: [ ] el hecho de que el Juez colegiado haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, tampoco conduce a que con ello incurra en un error de hecho, puesto que al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 21 la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico; tampoco se evidencia la transgresión dicha normativa como lo aduce el recurrente, pues no se acredita que las conclusiones a las que arribó sean contrarias a la realidad procesal que se deriva de las diferentes pruebas en que cimentó su decisión (CSJ SL1854- 2018).

Por tanto, para acreditar el estado de invalidez y su fecha de estructuración, no hay exigencia de tarifa legal en materia probatoria, en tanto el legislador en el artículo 61 del CPTSS, estableció la facultad para los jueces de esta especialidad, formar libremente su convencimiento con aquellas probanzas que mejor lo persuadan, atendiendo las reglas de la sana critica. 8.

De otro lado, en lo que concierne a la práctica de una prueba de oficio (dictamen de pérdida de capacidad laboral), solo se indicó que debía decretarse, sin dar mayores argumentos, que permitieran verificar un error de legalidad sobre la decisión del Tribunal de no acceder a la misma, lo cual es impropio del recurso extraordinario de casación, ya que se asimila a un alegato de instancia (CSJ SL572-2023).

En similar sentido, debe destacarse que tal petición es ajena a la senda seleccionada, como se expresó en decisión CSJ SL572-2023, de la siguiente manera: Esta situación, deja entrever que los demandados también desconocen que esta Corporación tiene decantado, que cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino que tienen relación con los requisitos que la ley exige para su aducción, producción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que, en situaciones como la presente el ataque debe dirigirse por la vía jurídica.

Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 22 Ello tiene sentido, pues antes de que el juez incurra en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba, que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho, lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, la aducción, o en este punto, la validez de los elementos de convicción legalmente admisibles (CSJ SL, 29 may. 2002, rad. 18415, reiterada en la CSJ SL, 17 feb. 2005, rad. 35283) 9.

El Tribunal tuvo como fundamento de su decisión los dictámenes de pérdida de capacidad laboral realizados por los entes competentes para ello y al hilo, recuerda la Corte que, como lo explicó en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, «[…] el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible», pues, como también se señaló en la sentencia CSJ SL13529-2016: […] conforme al art. 61 del C.P.T. y S.S., los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad.

Y salvo que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, la Corte no puede invadir y contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga. 10. Aunado a que, el hecho de que el juzgador de alzada haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, estos es los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, tampoco conducen a que con ello incurra en un error, pues debe recordarse que esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 23 dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger, dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico; al respecto puede traerse a colación lo puntualizado en la providencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017 y CSJ SL1527-2021, en donde se dijo: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111).

"El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 24 acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. 11.

Respecto al tema de las afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, no fue examinado por el Tribunal porque tampoco formó parte de la impugnación, luego no pudo incurrir el Tribunal en la trasgresión denunciada y por ende la Corte no tiene competencia para pronunciarse al respecto (CSJ SL17803- 2016). Por lo expuesto, el juez de segunda instancia, no erró como lo asegura la censura, porque no se pronunció frente a este tema, por carecer de competencia para ello.

Además, la insistencia del demandante, no habilitaba al aquí recurrente a intentar una serie de argumentos que no fueron expuestos en las oportunidades debidas, pues si la Sala emprendiera su estudio, vulneraría los derechos al debido proceso y de defensa de los demás integrantes de la Litis, otorgándole, al recurso extraordinario en materia laboral, una connotación que no tiene, ya que, no es una tercera instancia, donde libremente pueden plantearse materias, porque está pensado para realizar un control de legalidad, con el fin de proteger la «coherencia del Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 25 ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como “nomofilaquia”»1.

Para lograr ese cometido, el recurrente debe seguir las exigencias formales y de técnica previstas en la Ley y que se han desarrollado por la jurisprudencia, porque, los jueces de primer y segundo grado, solucionan los conflictos suscitados entre las partes, mientras, el de casación, ejerce un control de legalidad sobre la que resuelve la apelación o, cuando es procedente, el grado jurisdiccional de consulta. 12.

Una vez examinado el cargo se puede concluir que el censor, pese a ser su carga, no cuestionó todas las razones de hecho y de derecho que sustentaron el fallo recriminado e implica que las acusaciones fueron deficientes, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se soporta en varios medios demostrativos y piezas procesales, así como en cuestiones de índole legal, deben discutirse todas, ya que, al dejar libre de debate alguna de esas, conlleva a la indemnidad de la decisión, que, con sustento en estas, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL5038-2020, en la que la Corte explicó: 1 Sentencia de casación CSJ SL3133-2022. Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 26 […] no debe olvidarse que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante.

En efecto, el cargo formulado, deja de atacar, entre varias otras, las siguientes premisas en que se soporta la sentencia de segundo grado: 1) Que las patologías del señor Sarmiento no se estructuraron desde el 2011, pues en esta anualidad empezó a sufrir las dolencias de lumbalgia. 2) Que para el 2011, aún no se había estabilizado su enfermedad para establecer un porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 3) Que para el año 2011, tampoco había sido diagnosticado con trastornos mentales, pues estos se presentaron con posterioridad al 2013. 4) Que continuó recibiendo tratamiento médico para restablecer su salud, incluso se encontró una prescripción de octubre de 2014. 5) Que obtuvo concepto de rehabilitación desfavorable hasta el 15 de julio de 2014. 6) Que la aseguradora determinó con base en la evolución de las patologías el 31 de marzo de 2015, como la Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 27 calenda de estructuración del estado invalidante, fecha que la Sala encontró ajustada a la historia clínica. 7) Que la fecha de estructuración del estado de invalidez determinada por los entes competentes no fue discutida por el señor Sarmiento en el proceso de calificación. 8) Que los dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de calificación de invalidez, no son pruebas solemnes, por tanto, el juzgador no está condicionado a tarifa legal y como prueba pericial que es, queda sometida a la libre apreciación del juez.

En relación con lo anterior, ha adoctrinado la Sala que le corresponde al censor, en el cometido de cuestionar integralmente el fallo que recurre, identificar sus soportes y, en armonía con el resultado obtenido, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto, conforme a lo orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3351-2020, en la que al respecto se dijo: […] al recurrente le compete derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de acierto y legalidad que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso extraordinario.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 28 protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Por lo antes expuesto, se concluye que la acusación incumplió con la carga ineludible de destruir todos los soportes del fallo cuya anulación procura.

Lo dicho como quiera que, el discurso del proponente no tuvo la capacidad de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, bajo la modalidad pertinente incurrió el Colegiado al adoptar la decisión recurrida. Igualmente resulta oportuno rememorar lo manifestado por esta Corporación consistente en que, el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021).

Por todo lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 29 la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO RAFAEL SARMIENTO GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. y como llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 98076 SCLAJPT-10 V.00 30