Radicación n.° 77470 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2990-2020 Radicación n.° 77470 Acta 6 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2016, por la Sala 1ª de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le promovió OCTAVIO CAMAYO PEÑA. 1.

ANTECEDENTES El actor demandó a Colpensiones en procura de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición por cuanto contaba con más de «35 años» de edad al 1º de abril de 1994 y 60 años de edad al «25 de julio de 2005», fecha de entrada en vigencia del Acto legislativo que modificó el artículo 48 de la Constitución y, en consecuencia, se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con retroactividad al 1 de agosto de 2013, la cancelación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo generado desde el 1 de agosto de 2013, las costas y agencias en derecho y aquello ultra o extra petita a que hubiere lugar.

En soporte de sus súplicas dijo que nació el 13 de agosto de 1947, que cumplió 60 años el 13 de agosto de 2007, que cotizó un total de 1037 semanas al sistema general de pensiones, administrado por Colpensiones, que el 17 de abril de 20 07, solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada en Resolución GNR 26094 del 17 de octubre de 2013, la cual le fue notificada el 18 de noviembre de 2013, frente a la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación. Finalmente precisó que con los recursos presentados agotó la reclamación. Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, en cuanto a los hechos manifestó aceptarlos, salvo el relacionado con la fecha de solicitud de pensión, frente a la que precisó que fue el 17 de abril del año 2014 y no en el 2007 como se refería en la demanda y negó que el actor hubiera llegado a los 60 años antes de la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, ya que los cumplió el 13 de agosto de 2007.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la que denominó innominada. (folios 45-49) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 9 de marzo de 2015, absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta de la decisión, en el evento de que no fuera apelada.

Condenó en costas al actor. (folios. 60). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala 1ª de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer el recurso de apelación de la parte demandante, en providencia de 21 de octubre de 2016, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de agosto de 2013, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual y correspondiendo el pago de 13 mesadas; un retroactivo de $25.437.190, suma a la que se le debían realizar los descuentos de salud y ordenó que al accionante se le incluyera en nómina de pensionados a partir del 1 de septiembre de 2016.

Confirmó en lo demás e impuso costas a la accionada en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, señaló que debía revocarse la sentencia y expuso como razones: […] no ser para la sala mayoritaria aplicable el Acto Legislativo 01 de 2005, particularmente el parágrafo transitorio 4, para este caso, al disponer finitud en ese Acto Legislativo al régimen de transición, situación que la corporación fundamenta en […] tres Pilares en los que descansa la decisión de la corporación. En primer lugar el respeto que existe a los derechos fundamentales y a los principios constitucionales en todo el ordenamiento nacional, lo que de manera particular y especial se presenta, aún en el caso de norma del constituyente derivado y de aquellas que han sido estudiadas por la corte constitucional mediante sentencia de exequibilidad; lo que nos demuestra que ese respeto a los derechos fundamentales y los principios constitucionales deben ser atendidos en todo el ordenamiento.

En segundo lugar, como pilar se tiene la fundamentalidad del derecho a la pensión y el respeto a la sostenibilidad financiera pensional; siendo el tercero, la protección dispuesta en el artículo 58 de la constitución política a los derechos adquiridos, siendo tal el derecho al régimen de transición pensional dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las explicaciones y fundamentos de los tres Pilares estás a la decisión ya la ha expresado en los procesos […] por lo tanto se pasa entonces ahora a rememorar esas argumentaciones de manera sucinta, pues a plenitud se han dado a conocer en los procesos que ya se han mencionado. Para el primer punto, el del respeto a los derechos fundamentales y los principios constitucionales como premisa de nuestro ordenamiento normativo, es preciso tener en cuenta que los actos legislativos a pesar de tener como finalidad poder modificar la Constitución, pues esa es su esencia, son actos como tal sólo del constituyente derivado y no del primario, qué quiere decir, que estos actos legislativos son infraconstitucionales y como tales son afectos del control de constitucionalidad, lo que en Colombia se desarrolla bien mediante la acción de constitucionalidad, o por medio de la de excepción de inconstitucionalidad; ejemplos en los que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en torno los actos legislativos en uno y otro caso son: el Acto Legislativo 02 2003 y el Acto Legislativo 02 de 2007 mediante la acción de control constitucional, y el segundo control, el de la excepción de inconstitucionalidad, el Consejo de Estado en providencia del 8 de marzo del año 2014, ha planteado esa posibilidad, situación que no se pierde o se desconoce por el hecho de no haber prosperado esa tutela, pues de manera enfática se expresó en sus consideraciones que en efecto es viable, aún en el caso de actos legislativos dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad; también nuestro nuestra jurisprudencia indica la inaplicabilidad de requisitos funcionales pensionales, pesar de haber sido estos elevados al nivel de exigencia del propio Acto Legislativo 01 de 2005, como acontece con la fidelidad pensional, debiendo adelantarse que hoy en día ninguna alta corte aplica ese requisito.

Veamos un poco la suerte jurisprudencial que ha tenido este Acto Legislativo 01 de 2005 y en ese estado de cosas es menester señalar que el citado acto fue objeto de demandas de inconstitucionalidad, pero las sentencias que sobre el régimen de transición fueron estudiadas por la Corte Constitucional, tuvieron sentencias inhibitorias, siendo el caso señalar la existencia de un salvamento de voto sobre el punto, en el que se consideró inconstitucional ese Acto Legislativo al sustituir la Constitución, lo que ocurre en la sentencia C153 del 2007 y C216 del año 2007.

Advertido entonces que ese acto legislativo no goza de sentencia de exequibilidad en su contra, resulta viable conocer la suerte constitucional del cometido que hasta la presente ha tenido los intentos de reforma del régimen de transición y en ese análisis es propio tener en cuenta que, normas posteriores a la Ley 100 de 1993, intentaron precisamente acabar con dicho régimen resultando que en ese estudio de fondo y de forma la Corte Constitucional señaló la afectación de la constitución en esos casos, cosa que comparte esta Sala de decisión, pero también hay que señalar, para denotar que no se trata de asuntos pacíficos, que en estas sentencias de la Corte Constitucional declarando sin sentido constitucional ese intento de reforma, o aniquilamiento del régimen de transición, que hubo varios salvamentos de voto; pero ese intento reformatorio también se realizó mediante el referendo derogatorio del año 2003, con la pregunta referente a la modificación de las normas pensionales y su protección, sin conseguirse la voluntad popular, dado que el pueblo colombiano no aceptó ese cambio sobre el régimen de transición. Estas dos realidades nos permiten mirara que al declarar inexequible ese intento reformatorio y violentador de la Constitución(…) esa institucionalidad de esos actos no desaparece por la clase del medio jurídico utilizado, pues hay seguridad de que tales cometidos atentan contra la Constitución, de modo que siempre hay o existe esa carga de inconstitucionalidad a no ser que sea un mandato del constituyente primario, lo que no ha ocurrido, por lo que la pregunta no es entonces si con el uso del acto legislativo desaparece el contenido inconstitucional de esa reforma, sino si el acto legislativo, como acto reformatorio de la Constitución, debe respetar los derechos fundamentales, asuntos que le compete al operador del derecho a realizar o examinar, pues sin sentido se hace aplicar a una determinada situación concreta aspectos al contrario a la carta política.

En esa decantación es preciso señalar, que los actos legislativos por el hecho de no tener o existir sentencia de inexequibilidad en su contra, cosa que se sabe ese de buscar dentro del término de la caducidad para incubar las demandas respectivas, no salen por ese hecho del espectro de examinación de su constitucionalidad, es decir la única manera de haber salido de ese espectro sería si existe sentencia de exequibilidad en su contra; pero como se dijo no lo hay, fueron sentencias inhibitorias, de ahí que por ese hecho de haber pasado por el examen de la Corte Constitucional y con decisión inhibitoria, no podría manifestarse que este acto legislativo gana más constitucionalidad y eso por qué se afirma, porque continua siempre con su calidad o proveniencia, son del constituyente derivado más no del primario de ahí que su aplicabilidad emerja en cada caso y depende del particular respeto que se le dé a la Constitución, esto por qué se afirma, porque la ausencia de sentencia de constitucionalidad para nada deja sin efecto el imperio del control que existen de esa Constitución, léase artículo 4 de la Constitución nacional.

En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, queriendo decir de manera particular en el Auto 068 del año 2014, cuando le tocó estudiar la nulidad que le propusieran en contra de la Sentencia T712 del 2001, que según las voces de los demandantes tenía vicio de nulidad porque desconocía la Sentencia C506 del año 2001, pero la misma Corte Constitucional dijo que no había nulidad pues en ese examen de exequibilidad del año 2001 en la Sentencia 506, no se había detallado si se podía o no violentar en la aplicación de esta norma un derecho fundamental, que fue precisamente lo que en la sentencia T712 de 2001, finalmente esa Sala de revisión dispuso declarar contrario a la Constitución porque afectaban el derecho al mínimo vital; esta situación no es nueva pues la Corte Constitucional en otra ocasión, en la Tutela 330 del año 2010, planteó como hipótesis afiliar a una persona como beneficiario adicional en régimen contributivo de salud a pesar de existir norma declarada exequible que disponía lo contrario, todo esto porque, se repite, si se comprometían derechos fundamentales.

El Consejo de Estado por su lado reivindica el respeto a los derechos fundamentales, incluso ante los actos legislativos, lo que se dijo en la Sentencia de la Sección Primera del 8 de mayo del año 2014, en el expediente con radicación 0002014 0032401 hace, al indicar posible jurídicamente el caso de la inaplicabilidad de la norma del Constituyente derivado si en desarrollo de esa norma se violenta un derecho constitucional.

La sala laboral de la Corte también ha manifestado como fin de la casación el respeto de los derechos de naturaleza constitucional y fundamental dijo en palabras literales bajo esa óptica y en el entendido de que en el presente asunto se debaten un derecho un mínimo e renunciable que además es de naturaleza constitucional y fundamental, como claramente lo es el derecho a la pensión, es que se abordará el estudio de la demanda de casación, situación que decantó en la Sentencia del 30 de abril del año 2014 SL 50863; entonces como no decir nosotros ahora, que ese mismo fin, el respeto de los derechos de naturaleza constitucional fundamental, lo tienen o están comprometidos en ese afán los Tribunales superiores y los Jueces de todas las jurisdicciones, por último anotar que todas las Altas Cortes nacionales hoy en día inaplican el requisito de fidelidad pensional, a pesar de entenderte incluido como tal dentro de un mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, lo que se hace de manera particular en su inciso 3 del artículo primero, lo que desarrolló constituyente derivado al ocuparse de la tipología de las pensiones, de modo particular ordena cumplir, además de los requisitos básicos de las pensiones, las demás condiciones de la ley sin perjuicio de lo dispuesto para la pensión de invalidez, siendo pues entonces claro que el requisito de la fidelidad hace parte de las demás condiciones de la ley a que se refiere el Acto Legislativo El segundo punto, fundamentalidad del derecho a la pensión y el respeto a la sostenibilidad financiera pensional, lo soportamos en lo siguiente la valiosa existente en nuestra Constitución de los derechos fundamentales, que deviene de antropocentrismo y la amalgama herramientas jurídicas decantadas para su triunfo hacen menester indagar para el caso la fundamentalidad del derecho a la pensión, para eso hay que tener en cuenta la catalogación que de esa forma ha sido declarada de manera específica por la (sic) Altas Cortes nacionales; la Sala Laboral de la Corte Suprema justicia en la sentencia SL5863 del año 2014 la radicación 4603C así lo dijo y la Corte Constitucional lo ha expresado de forma similar en varias sentencias, entre ellas la T642 del 2010 y la T4 77 del 2013, con ese aspecto teórico vale anotar que en este caso se trata de una persona que a la fecha cuenta con 69 años de edad (…) a la presentación de la demanda tenía 67 y durante toda su vida laboral que lo fue más de 40 años comenzó su aplicación en año 69 cuando tenía 22 años de edad, lo que nos indica y permite manifestar que a la vigencia del régimen de transición tenía más de 35 años y que para la fecha de vigencia del referido acto legislativo contaba con más de 25 años aproximados de vida laboral; sin embargo a pesar de esas pensarías laboral sólo pudo cumplir con las 1000 semanas de cotización exigidas por el decreto 758 en el año 2013; es así que para el cumplimiento de la edad el 7 de febrero del 2007 no contaba con un número superior dos semanas por lo que sigo cotizando al sistema hasta completar las 1000 semanas el 30 de noviembre del año 2012; pero que precisamente por el advenimiento del acto legislativo el derecho fundamental a la pensión de vejez sólo se le mantenía si para la fecha de la vigencia del citado acto contaba con 750 semanas de cotización, posibilidad que se le extendió hasta el 31 de diciembre el año 2014, a no ser que hubiese reunido todos los requisitos pensionales antes del 31 de julio del año 2010, es decir y es lo importante poner de presente en este caso, que a las personas que alcanzaron a cumplir las exigencias antes de esas fechas si se pensionaron, pero es de ver que ese derecho estaba fundado en el régimen de transición, pero los que no cumplieron a alcanzar esas requisitorias pero que también pertenecían al régimen de transición por una norma posterior vienen a perderlo siendo de destacar que para el primero de abril del 94, fecha de vigencia el sistema general de pensiones estás, como las que si gozaron de la pensión estaban en igualdad de situaciones fácticas y jurídicas, pues todos tenían el derecho al régimen de transición, lo habían ganado, de ahí que le resultara simplemente legal a la reclamante pero con compromiso constitucional de cotizar un número mayor de semanas para gozar de la pensión de vejez, las exigidas por las 797 del año 2003; es decir se les desconoce que el derecho a la pensión en este caso, no sólo torna derecho fundamental sino el desconocimiento constitucional opera al desatender un derecho de protección constitucional como lo es el derecho adquirido al régimen de transición. En torno al punto de la sostenibilidad financiera es preciso recordar que nuestra Constitución mediante el Acto Legislativo 03 del año 2011, adicionó el artículo 334 de la Constitución de 1991, en qué sentido, mandando no dar interpretación y aplicación en caso de violación de un derecho fundamental al principio de sostenibilidad presupuestal, esta situación ha sido decantada por la Corte Constitucional en la Tutela T832 A del año 2013; pero es de ver no sólo eso, sino que, hoy por hoy el principio de la sostenibilidad presupuestal o financiera, es la piedra fundamental en la que se finca la jurisprudencia nacional para entender extinguido, es decir, con finitud, si llega a su límite el régimen de transición pensional, así lo explicita y dispuso por así indicarlo el Acto Legislativo 01 de 2005, tal como lo dice la Corte Constitucional en muchas sentencias, entre ellas la 191 del año 2014; pero cabe señalar que ese mandato del artículo 334 de la Constitución Política, no es medida reluciente sobre el ahora con el Acto Legislativo del 2011, pues desde el Acto Legislativo 03 del año 1910, se dio de modo constitucional en Colombia el control difuso de la Constitución, entrando en esa batería de control constitucional, particular en el mundo, el del ciudadano del común sobre las normas de la acción constitucionalidad y el de los operadores del derecho vía la acción de inconstitucionalidad sin que esta forma de control de los aplicadores del derecho haya tenido antes, ni ahora, o después del Acto Legislativo 03 del 2011, restricción en materia alguna, si señala la jurisprudencia que esa incompatibilidad con la propia Constitución debe ser protuberante, lo que se considera es así pues se trata de afectación de bienes constitucionales de gran resonancia como lo son los derechos fundamentales y los principios constitucionales.

Es de acotar que el origen de la excepción de inconstitucionalidad en Colombia tuvo como pagos a hacerle frente a la norma del artículo 6 de la Ley 153 de 1887, norma dictada un año después de la Constitución de 1886, en la que se ordenaba dar aplicación a leyes posteriores a la Constitución vigente, aunque parecieran inconstitucionales, razón por la cual en 1910 con la reforma al artículo 40 de la Constitución del 86 fue que aparecieron esos controles, pero esa garantía dada la sociedad y a los ciudadanos se expresa, es sin división alguna se concibió para todos los derechos y los casos de incompatibilidad de las leyes con la Constitución por lo que, debe señalarse, que hoy en día no tiene relevancia para esa protección, estudiar si se trata derechos civiles y políticos, o económicos sociales y culturales pues todos los derechos constitucionales son fundamentales como lo dice la sentencia T190A del año 2012; tampoco el origen de las leyes como se verá más adelante atención en la protección de los derechos fundamentales o bienes constitucionales, en esa consideración hay que manifestar que los principios constitucionales poseen la naturaleza de norma jurídica en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho, expresiones dadas por la Sala Laboral el 25 de julio del año 2012, en la providencia con radicación 38 674.

Por último en torno a la sostenibilidad financiera, es de señalarse que esta no es nueva en la vida de la seguridad social, fue materia de preocupación legal, mediante precepto que hoy está vigente y a la fecha del Acto Legislativo 01 de 2005, lo decía el artículo 35 del Decreto 3041 de 1966, que está vigente por mandato del mismo artículo 31 de la Ley 100.

Tercer punto protección del artículo 58 de la Constitución política a los derechos adquiridos y el derecho al régimen de transición pensional como tal. El respeto que ensaña en el artículo 58 dela Constitución nacional a la propiedad privada y a los derechos adquiridos es asunto de necesaria consideración para el caso, por lo que se hace materia estudio indagar sobre la condición jurídica del derecho del régimen de transición y de manera especial si debe tenerse como derecho adquirido, o sólo como expectativa legítima pensional, siendo cierto que en el citado acto legislativo al menos de forma expresa, no se le trata como derecho adquirido y de ahí que considerara o hubiera considerado el constituyente derivado colocarle finitud, es decir que a esto apunta la definición de la aplicación de la finitud del régimen de transición, situación que se ha dado precisamente enarbolando el principio de sostenibilidad presupuestal del sistema pensional; pero eso se ha realizado sin parar mientes que en varias sentencias C y de tutela de la Corte Constitucional, se ha definido el carácter de derecho adquirido y afecto de protección constitucional el régimen de transición al punto de haberse declarado contrario de la Constitución nacional, las reformas que intentaron modificarlo.

Esta discusión si es o no un derecho adquirido régimen de transición, se advierte de manera elocuente en la Tutela 398 del 4 de junio del 2009, providencia con ponencia del doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en el cual, una vez establecidos los términos de la discusión y el problema jurídico de ese caso, pasó a definir en esa misma sentencia el tema con estas palabras: en estas condiciones dice la Corte Constitucional “las personas que cumplieron con los requisitos necesarios para estar en el régimen de transición, están en pleno derecho de exigir se le aplique el régimen anterior más favorable, con base en la anterior conclusión es pertinente establecer si la señora […] cumple con los requisitos del régimen de transición que exige el artículo 36 de la ley 100 y de ser así, analizar si de acuerdo con el régimen anterior contenido en el Decreto 758 del 90 artículo 12, cumple con los presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez se cierran comillas, pero es de señalarse que esta consideración debe tenerse en cuenta porque fue dictada después de la vigencia del acto legislativo y además existiendo sentencia de constitucionalidad en donde se postulaba la conclusión contraria, esto ocurrió entre otras en la sentencia C663 del año 2007.

Vista esa configuración de la parte de la parte constitucional, seguimos manifestando, que esa caracterización para el Consejo de Estado amerita en caso de desconocimiento del régimen de transición la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, como ocurrió en la sentencia del 4 de agosto del año 2010; también esa corporación se ha pronunciado sobre el carácter de situación concreta y derecho subjetivo del régimen transición, lo que ha hecho las sentencias del 24 de abril del 2009 y 18 de febrero 25 de marzo del 2010.

La Sala Laboral se ha expresado también en torno a la no existencia de límite en el tiempo del régimen de transición, respecto de uno de los antecedentes del régimen de transición que han existido en Colombia, porque este régimen de transición no es figura nueva de la Ley 100, ha existido en la Ley 6 del 45 y la Ley 33 del 85 en la ley 90 del 46 en el código sustantivo del trabajo y en el Decreto 3041 del año 66, precisamente cuando este último la Sala Laboral en la sentencia STL 572 del año 2014 expresó que esa norma de orden legal, no le puso el límite de tiempo a la transición, lo que ocurrió decimos nosotros, con en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 (sic) pues para su nacimiento nunca se le colocó fecha límite o finitud al régimen de transición, cosa que sí vino hacerlo el Acto Legislativo 01 del año 2005.

En este orden de ideas cabe destacar que en el mismo Acto Legislativo 01 de 2005, de manera literal se contempla en varias ocasiones el total respeto a los derechos adquiridos, es más, para ser más exactos, eso se hace en tres partes de la misma norma; situación permisiva para indicar de otro lado que con el artículo 48 de la Constitución nacional, hay un apego total del constituyente derivado al artículo 58 de la Constitución, pero es la tesis de esta providencia, desconocerse en el Acto Legislativo los derechos adquiridos al colocarle techo temporal al régimen de transición, que es lo que deja sin piso y se constituye en razón de la aplicación negativa del régimen de transición que es lo que ha explicitado la Corte Constitucional en la tutela 191 del año 2014, en esa delimitación conceptual, es menester hacer las diferencias entre meras expectativas, expectativas legítimas y derechos adquiridos, figuras que vienen del mundo de las obligaciones de la teoría general del derecho y por eso mismo admiten reseñar el origen culto del sistema jurídico occidental a la propiedad privada, como derecho fundamental reluciente en la concepción de los Derechos civiles y políticos, derechos estos ideados y respetados de los romanos y los primeros albores de la revolución francesa sitial que luego que luego vimos concederse a los derechos sociales bajo la teorización de verdaderos derechos subjetivos, lo que permite traer la noción de estos derechos subjetivos, lo que se hace con desarrollo de lo que el Doctor Rodolfo Arango en su libro, concepto derechos sociales fundamentales dice al respecto por derecho subjetivo en su sentido más estricto, se entienden generalmente el reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir, u omitir algo.

La doctrina nacional también se ha pronunciado manifestando el carácter de derecho adquirido al régimen de transición. De otro lado es menester para la claridad del tema significar que el derecho al régimen de transición pensional, es independiente y autónomo del derecho pensional anhelado, por lo que su examen no puede abordarse como si esos derechos, en el régimen de transición y el pensional, vinieran en conjunción, no, cada uno tiene tipología y etiología diferente, al punto que el régimen de transición al día anterior al primero de abril de 1994, no existía; como tampoco se viene ganar tal régimen en tiempo posterior a ese día; con lo cual se quiere significar que el régimen de transición es de ejecución única, nace sólo para las personas que al 1 de abril de 1994 llenaban sus requisitos; en las providencias que se anotaron al comienzo, se ha explicitado las consideraciones que ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, especialmente una sentencia del 15 de noviembre de 1915, también lo que la doctrina ha manifestado respecto de los derechos adquiridos en el libro del doctor Diego Moreno Jaramillo, titulado del Código de bello a la Constitución del 91, El Consejo de Estado en igual sentido ha manifestado que estos aciertos sobre el derecho pensional y los derechos sociales, son base de lo que constituyen el estado social de derecho.

Por último es de destacar que toda esta fenomenología jurídica sobre el régimen de transición, está inserta en el plano hermenéutico, lo que supone superar el estudio conforme lo indica la misma Corte Constitucional en la sentencia SU241 del año 2015, mandando dar prevalencia al principio pro homine, qué es la posición que asume esta Sala mayoritaria, pues tal fenomenología es de clara estirpe interpretativa mas no normativa, es decir que toda la discusión que nos ha ocupado radica o se supera con la conceptualización que se tenga y naturaleza jurídica del régimen de transición en materia pensional.

Caso concreto por todo lo anterior, al ser cierto que el actor cumplió 60 años de edad el 13 agosto del 2007 y que tenía 46 años a la vigencia del Sistema General de Pensiones le permite gozar de la pensión de vejez conforme las normas precedentes a la Ley 100, el Decreto 758 de 90, vale decir 60 años de edad y 1000 semanas de cotización en toda la vida laboral o 500 dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, siendo entonces que se supera este requisito por qué, porque el trabajador cuenta con un 1037.57 semanas en toda la vida laboral, según la historia laboral la aportada del proceso por las partes y de ahí que su disfrute pensional sea a partir del 1 de agosto del año 2013, por ser la última fecha de cotización el 31 de julio del 2013, (…) cuando ya había alcanzado el mínimo de semanas elevando la solicitud pensional el 17 abril de ese mismo año. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, que absolvió a la demandada por todo concepto. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa « de violar por aplicación indebida en la modalidad de dar alcance que no tiene el artículo 4 de la constitución política; infracción directa de los artículos: 48, (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 230, y 241 de la Carta Política; lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 58 de la Constitución Nacional, 12 del Acuerdo 049 de 1990, (aprobado por el Decreto 758 de 1990), y 36 de la Ley 100 de 1993».

La censura se duele de que, a pesar de que el Tribunal aceptó sin reparo alguno que el accionante no cumplía con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, para ser beneficiario del régimen transicional contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990 y con apoyo en una argumentación forzada, determinó que resultaba apropiado inaplicar la adenda constitucional aludida y, en consecuencia, declarar que el demandante era beneficiario del régimen de transición y cumplía con todos los presupuestos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo lo normado en el Acuerdo 049 antes enunciado.

Asevera que, dado que la decisión del Tribunal tuvo como sustento principal razones de índole constitucional para inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, y pese a que es consciente de que no es posible sustentar un ataque en casación con fundamento en preceptos constitucionales, en este caso se hace necesario fundar el cargo en tales razones por lo que consideró que el problema jurídico se concretaba en establecer que fue equivocado el proceder en la segunda instancia al considerar que era inaplicable el Acto legislativo 01 de 2005 y, por ende, procedía el reconocimiento pensional bajo el régimen de transición. Aduce que es improcedente que un juez colegiado no aplique un Acto Legislativo (que reformó la Constitución), al estimar que contradice la Carta Magna, pues considera que no existe posibilidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad de una norma que tiene el mismo rango de la Carta Política y, por ello, se transgredió el artículo 4 Superior, pues tal herramienta está prevista en casos de incompatibilidad entre normas de rango constitucional y otras de inferior jerarquía como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Acota que cuando existe un choque entre normas constitucionales, el asunto no se puede solucionar mediante la excepción de inconstitucionalidad, pues ambas tienen el mismo rango normativo, por lo que el ad quem erró en la interpretación del artículo 4 de la Carta Política y desconoció lo dispuesto en el precepto 230 que consagra el deber de los jueces de someterse al imperio de la ley y el 48 en cuanto a los cambios que le introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005.

Agrega que también se desconoció la competencia exclusiva de la Corte Constitucional conforme al numeral 1 de la norma superior 241, que asigna a esa autoridad la decisión sobre los actos reformatorios de la Constitución. Añade que: i. Que no goza el colegiado de la competencia para determinar si el Acto Legislativo 01 de 2005, era adecuado o no al contexto de los derechos sociales, o si vulneraba o no derechos adquiridos, o era regresivo, entre otras.

Se insiste en la valoración de la validez o no de un acto reformatorio de la Constitución le compete solamente al órgano pertinente, es decir a la Corte Constitucional, por cuanto un Acto Legislativo se trata de una norma de máxima jerarquía y que contienen un procedimiento complejo en su elaboración. Por tanto, es el Tribunal Constitucional, y no uno de Distrito Judicial quien de manera exclusiva valora la validez o pertinencia o no de un acto reformatorio de la Constitución. ii.

Adicionalmente, debe recordarse que el juicio que se adelante contra un acto reformatorio de la Carta Magna es por vicios de procedimiento en su formación, es decir, además de que no es viable que el ad quem se arrogara esta competencia, mucho menos es procedente que efectuara un análisis de la validez del acto en relación al fondo de la norma (haciendo un complejo análisis de sustitución de la constitución), pues el estudio que debe adelantar la Corte Constitucional es de forma.

Expone que el sentenciador realizó un juicio de sustitución de la constitución que no le corresponde, que si en gracia de discusión se admitiera que existe una contradicción como lo anotado, la doctrina constitucional lo denomina como «antinomia» y no la inaplicación excepcional que invocó. Que en gracia de discusión, en todo caso sería aplicable la reforma constitucional por ser especial y posterior sobre la aplicación del régimen de transición. En su sentir, el error jurídico endilgado, conllevó a la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que instituyen el régimen de transición, disposiciones que no están llamadas a gobernar la situación jurídica del demandante, pues la citada no tiene derecho a dicha prerrogativa y, por tanto, tampoco estaba llamado a regular el derecho pensional reconocido por las autoridades judiciales, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 ni menos los intereses moratorios previstos en el precepto 141 de la ley general de pensiones.

Reitera que el derecho a la pensión de vejez es fundamental, pero insiste que ello no permite otorgarlo sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues con esto se vulneran principios como el de sostenibilidad y otras normas de carácter constitucional y sustancial. Aclara que no pretende atacar el argumento de si el régimen de transición es o no un derecho adquirido, pues el pilar del recurso es si el juez plural estaba facultado para analizar la constitucionalidad de la reforma constitucional e inaplicarlo, como en efecto lo hizo.

CONSIDERACIONES Cuestión previa: Antes de entrar en el debate planteado por la censura, es necesario recordar que es criterio consolidado de esta Corporación, que no le asiste competencia para decidir conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal, porque la corporación judicial competente para ello definió que el Acto Legislativo 01 de 2005, no sustituyó el texto de la Constitución Política de Colombia.

Así se dijo, entre otras, en las sentencias CSJ SL4040-2019, SL1347-2019 y SL2570-2019. En este asunto la cuestión a dilucidar es si al conceder la pensión de vejez al actor con sujeción a lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e inaplicar la reforma constitucional introducida al artículo 48 de la Carta Política por el Acto Legislativo 01 de 2005, el Tribunal transgredió esta última disposición y, por ende, utilizó de manera indebida el precepto legal inicialmente mencionado y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que aprobó el Decreto 758 de ese mismo año para otorgar la pensión de vejez a la actor.

Para el juzgador de segundo grado, aunque en principio el demandante no reúne el requisito contemplado en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, no contaba con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a su entrada en vigencia, a fin de mantener el régimen de transición hasta el año 2014, lo cierto es que tal reforma constitucional resulta incompatible con la misma Carta Política, y para el efecto se apoyó en la excepción prevista en el artículo 4 Superior, que consagra que la Constitución es norma de normas y «[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».

En términos generales, para dejar de aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, aseveró que con éste se irrespeta el derecho adquirido al régimen de transición (1); se transgrede el derecho fundamental a la pensión por aplicación de la «herramienta» de la sostenibilidad financiera del sistema (2); no hay una decisión de fondo constitucional, pues la Corte Constitucional se declaró inhibida en las respectivas sentencias (3); y finalmente, se debe dar aplicación al principio pro homine para conceder la pensión de vejez (4).

Con relación al primer punto, en un caso de similares contornos, esta Corporación en la sentencia CSJ SL5157-2018, asentó en lo pertinente lo siguiente: […] Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente.

Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse.

La normativa anunciada establece: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] " Parágrafo 1º. […] " Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". * NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘ En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’.

En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba. […] Y respecto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, expresó la Corte en sentencia del 3 de abril de 2008, radicado 29907, lo que sigue, plenamente aplicable a lo aquí visto a pesar de aludir particularmente a derechos convencionales: “Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos ”.

En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener a su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. En consecuencia, los cargos son infundados. En ese mismo sentido, más recientemente, en sentencia CSJ SL4040-2019, se reiteró lo precedente y a manera de conclusión se expuso: Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente.

Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido. Según lo dicho, no puede afirmarse que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido, dado que esa situación corresponde a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema.

Aunado a lo explicado, en el fallo CSJ SL2570-2019, se realizaron sendas consideraciones en torno al régimen de transición y la modificación introducida por la reforma constitucional que resultan pertinentes para el caso, concretamente en lo señalado en cuanto a la sostenibilidad del sistema que sirvió también de fundamento a la decisión del colegiado en el caso en estudio.

Allí se expuso lo siguiente: Además de lo anterior, lo cierto es que esta corporación ya les ha dado una respuesta suficiente a las inquietudes jurídicas del censor y ha justificado la cesación paulatina de los efectos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, de manera que el cargo no tiene vocación de prosperidad alguna.

En efecto, en primer lugar, esta corporación ha precisado que, en tratándose de la pensión de vejez pedida en la demanda, mientras el afiliado al sistema de pensiones no reúna a cabalidad los respectivos requisitos de edad y semanas de cotización no puede pregonar que es titular de un «derecho adquirido», inmutable ante posteriores reformas normativas (CSJ SL4285-2018, CSJ SL5157-2018).

Contrario a ello, ha dicho la Sala, hasta tanto no se alcance esa condición jurídica, el interesado tiene tan solo un derecho en formación o una simple expectativa, diferente del concepto y atributos del derecho adquirido, que bien puede ser materia de modificación por el legislador, de acuerdo con la libertad de configuración del sistema de seguridad social que le otorga la Constitución Política.

También ha aclarado la Corte que el régimen de transición en el que se apoya la censura no constituye, en estricto sentido, un derecho adquirido, pues dicha noción corresponde simplemente a una regla de tránsito normativo o a «…una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema.» (CSJ SL1347-2019).

Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019).

Entre otras, en la sentencia CSJ SL4285-2018 se dijo al respecto: En efecto, dicho Acto Legislativo, dispuso que la vigencia del régimen de transición previsto en el precepto 36 de la Ley 100/93, iría hasta el 31 de julio de 2010; pero de igual forma, previó la posibilidad de que quienes a la fecha en que entró a regir – 25 de julio de 2005-, tuviesen 750 semanas cotizadas o un tiempo de servicios equivalente, se les extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014, cuyo objetivo era amparar aquellos afiliados que tenían expectativas próximas para alcanzar el derecho a la pensión de vejez.

Conforme a lo anterior, el hecho de poner un límite temporal al régimen de transición, que como su nombre lo indica, es transitorio, en manera alguna puede constituir una transgresión de derechos de los afiliados a alcanzar la pensión por vejez, dado que no fue una modificación intempestiva, sino que por el contrario, dio la oportunidad a aquellos asegurados que tenía la expectativa legitima de pensionarse en el periodo que consagró, y de acuerdo a las reglas que allí fijó, de conservar los beneficios que las normas anteriores al referido Acto Legislativo les otorgaban para acceder a esa prestación. En el mismo sentido, en torno a peticiones similares a las planteadas por el censor, la Corte ha dicho que no es posible jurídicamente inaplicar el acto legislativo, porque esta corporación no tiene competencia para ello; porque la Corte Constitucional concluyó que, en su contexto, dicha norma no había sustituido el orden constitucional; y, entre otras cosas, «…porque se trata de una norma de rango supralegal; tampoco es viable aducir [a la] excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Constitución y, además, porque esa reforma constitucional no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores…» (CSJ SL1347-2019).

Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

En la sentencia CSJ SL841-2019, la Corte explicó al respecto: Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente según el cual, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, va en contra del principio de progresividad y vulnera lo establecido en los instrumentos internacionales, la Corte ha manifestado que ello no es así, puesto que la implementación del cambio normativo no se dio de manera abrupta, en cuanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas.

Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida.

Sobre la sostenibilidad del sistema, la Sala en Sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695, precisó: «El llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue instaurado por el Acto Legislativo número 1 de 2005, al ordenar que “ Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” (el subrayado no hace parte del texto original).

Es evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.

Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005». Bajo este derrotero, resulta entonces de vital importancia el principio de la sostenibilidad del sistema pensional, y el interés general que este protege, el que en últimas debe prevalecer, sin que ello signifique desconocer el mandato de progresividad; no obstante, el mismo no es absoluto, por cuanto no puede responder a un beneficio individual sino a una colectividad, como se aseveró por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, en la que puntualizó: Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo referente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad.

N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: […] no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.

En esa medida, el Acto Legislativo, no se advierte regresivo, como tampoco que transgreda convenios internacionales, pues se itera, el cambio normativo fue mediato, dándose un lapso de tiempo a los afiliados, a fin de protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas, previendo un régimen de transición para los afiliados que cumplieran el 75% de la densidad de cotizaciones o de tiempo de servicio, pero que en todo caso tenía como hito final el 31 de diciembre de 2014, y como para esa calenda el actor no tenía consolidado su derecho pensional, como ya se ha dicho, no se le vulneraron derechos ni principios constitucionales.

Ahora, es claro para esta Colegiatura que tampoco es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto que el mismo, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas en vigor, mientras que, en el presente caso, existe disposición especial que determina la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir ese precepto que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Como en este caso no se discute que la demandante no cumplió los dos requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para obtener la pensión de vejez al amparo de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, hasta antes del 31 de julio de 2010, ni tenía al menos 750 semanas para la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005, irrebatiblemente perdió el beneficio de la transición y debía someterse a las condiciones pensionales del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, como lo dedujo el Tribunal.

Tampoco, como quedó visto, podía la demandante reivindicar algún derecho adquirido o expectativa inquebrantable de obtener la pensión de vejez, por la vía del régimen de transición, de manera que debía sujetarse a los designios del Acto Legislativo 1 de 2005 y, por esa vía, se repite, a los de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, como las circunstancias fácticas y jurídicas resueltas en el presente proceso corresponden de manera similar a las señaladas en el precedente transcrito, le asiste razón a la entidad impugnante; se recuerda que el demandante cumplió la edad de 60 años el 13 de agosto de 2007, data para la que, era insoslayable cumplir a cabalidad el requisito de haber cotizado 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la adenda constitucional, para efectos de que se conservara la aplicación del régimen pensional precedente y, con ello, poder acceder al derecho con base en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior.

Con respecto a que la Corte Constitucional no ha definido el tema de la exequibilidad de la aludida reforma constitucional, si bien es cierto en la sentencia CC C986/06, la citada Corporación se declaró inhibida por ineptitud de la demanda, también lo es que no pueden desconocerse los argumentos allí expuestos para el efecto, que, al decidir cargos similares a los defendidos por el Tribunal en este caso, dijo lo siguiente: Finalmente, en su tercer cargo el actor indica que "el Acto Legislativo 01 de 2005 sustituyó la constitución en dos de sus principios fundamentales: 1º) derechos adquiridos; 2º) igualdad.

Esta sustitución respecto de personas con legítimas expectativas pensionales ha introducido un cambio parcial de tal magnitud que hace imposible reconocer la Carta." No obstante, en el desarrollo de este cargo en realidad describe una violación material de la Constitución, por modificación de las condiciones del régimen de transición. De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material.

Su competencia se limita exclusivamente a conocer de la posible inconstitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación, o a efectuar un juicio de sustitución cuando el demandante cumple la carga de plantear un cargo en el sentido de que el reformador de la Constitución incurrió en un vicio de competencia. En la sentencia C-1040 de 2005[1] la Corte Constitucional sobre este punto, señaló lo siguiente: [ ] el parámetro normativo de referencia para el ejercicio del control de constitucionalidad de los actos legislativos trasciende lo dispuesto exclusivamente en el título XIII de la Carta Política, para incluir otras normas constitucionales y ciertas disposiciones de la Ley 5 de 1992, en la medida en que tales disposiciones establezcan condiciones básicas y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas, cuyo desconocimiento genere una violación de los requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución para la adopción de actos legislativos[2].

Por otro lado, ha puntualizado la Corte que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere la facultad de examinar si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia [3].

En la Sentencia C-1200 de 2003[4] la Corte indicó que "[t]al entendimiento resulta ineludible, por ejemplo, frente a la previsión del artículo 376 Superior, conforme a la cual la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución queda en suspenso durante el término señalado para que una Asamblea Constituyente cumpla sus funciones.

En otro ejemplo, la misma disposición señala que en la ley por medio de la cual se propone al pueblo la convocatoria de una Asamblea Constituyente debe determinar cual será la competencia de la misma, asunto que, por consiguiente, debe ser materia de examen cuando se quiera establecer la regularidad de una reforma constitucional adoptada por esa vía." De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, el examen de los llamados vicios competenciales se aplica a la consideración conforme a la cual el poder de reforma constitucional no comprende la posibilidad de derogar o sustituir la Constitución. De este modo es posible concluir que el parámetro de referencia para el control de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución está integrado por las normas del Título XIII de la Constitución que regulan el respectivo procedimiento; las normas constitucionales y orgánicas que resulten pertinentes en función del mecanismo de reforma constitucional de que se trate, y las normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional [5].

En la sentencia C-888 de 2004[6] la Corte Constitucional estableció que una demanda que plantee la sustitución de la Constitución mediante un acto legislativo además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991,[7] debe sustentar plenamente en qué consiste dicha sustitución,[8] en los siguientes términos: [ ] el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. [ ].

En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. [ ] La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos.

Así mismo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1124 de 2005 dijo: [ ] en una demanda por sustitución constitucional contra una reforma constitucional el actor debe sustentar plenamente en qué consiste la sustitución denunciada. No le basta, por tanto, afirmar que con la modificación de una disposición en concreto se sustituyó o se derogó la Constitución precedente, sino que debe justificar, con argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogación de la Constitución vigente.

La Corte reconoce que la carga argumentativa se incrementa considerablemente cuando se trata de descalificar una reforma constitucional por considerarla constitutiva de sustitución constitucional. No obstante, la Corte acepta que dicha exigencia es necesaria si se tiene en cuenta la magnitud de la pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan [9].

En el caso bajo estudio, ninguno de los cargos planteados por el actor cumplen con la carga de argumentación necesaria para demostrar que se estaba ante una sustitución de la Constitución. Los argumentos presentados por el accionante no logran demostrar que el cambio cuestionado sea de tal magnitud que como consecuencia de él se está ante una Constitución integralmente distinta, ni que ese cambio constituya el reemplazo de un elemento definitorio de la esencia e identidad de la Constitución de 1991, por otro opuesto o integralmente diferente.

El demandante se limitó a describir los cambios introducidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, su impacto en los derechos de los trabajadores y pensionados así como a argumentar que existe una contradicción entre los segmentos acusados del Acto legislativo y el bloque de constitucionalidad, como se demostró anteriormente. El hecho de que afirme en la demanda que tales contradicciones equivalen a una sustitución parcial de la Constitución no significa que haya cumplido con la carga antes mencionada.

En efecto, no basta que el ciudadano que demanda un Acto legislativo califique la reforma constitucional de ser una sustitución parcial de la Carta. Es necesario que su argumento muestre dicha sustitución en lugar de señalar las contradicciones materiales entre el Acto legislativo acusado y el bloque de constitucionalidad. Además, la Corte ya ha reiterado que los tratados no tienen rango supraconstitucional y, por lo tanto, no es posible que la Corte realice una contrastación entre reformas constitucionales y el contenido de tales tratados, como lo pide el actor.

No se puede pasar por alto que la exigencia del argumento de sustitución de la Constitución que enarbola el colegiado en su sentencia, no consiste en realizar un estudio básico de constitucionalidad material o comparación entre normas con la Carta Política, como acontece con cualquier otra demanda de constitucionalidad, sino que la carga argumentativa debe ser mayor, pues lo que se debe demostrar es que el Congreso incurrió en un vicio de competencia al introducir la reforma, y con éste realmente se abroga aquella, lo cual resulta trascendente si se tiene en cuenta que está de por medio el compromiso del principio democrático y la naturaleza de las disposiciones que se pretenden cotejar; razón adicional para que sea el Tribunal Constitucional el encargado de dirimir esta clase de cuestiones a través de la acción de inconstitucionalidad y no por la vía de la excepción para la inaplicación de un precepto superior.

Por último, en cuanto a la transgresión del derecho fundamental a la pensión y la aplicación del principio pro homine, no está de más recordar que este no implica el reconocimiento de una pensión de vejez sin sujeción a los requisitos previstos por el legislador de manera general para todas las personas, pues si bien es cierto la seguridad social tiene por objeto la protección del ser humano, el establecimiento de unas condiciones mínimas no atenta contra aquél, en la medida que no se pueden ignorar otros principios constitucionales como la solidaridad social y la sostenibilidad y responsabilidad financiera del sistema (SL12398-2016) que implican otorgar la mayor cobertura posible, siempre que se exijan similares condiciones de acceso.

En ese orden de ideas resulta imperativo casar la sentencia recurrida por cuanto infringió el Acto Legislativo 01 de 2005 debiendo aplicarlo al caso concreto. Sin costas dada la prosperidad del cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las anteriores consideraciones para señalar con base en la historia laboral (folios 20-22) que: i) Frente al régimen de transición, tal como se evidenció en la primera instancia el señor Octavio Camayo Peña, era beneficiario del régimen de transición por edad, no obstante al 13 de agosto de 2007, fecha en la que arribó a los 60 años, contaba con 316 semanas en los 20 años anteriores a la data de pensión y en toda la vida tenía 761 semanas y para el año 2010 contaba con 900,57 semanas, con lo que no cumplió con el requisito aportes mínimos de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. ii) Que como quiera que para el 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, Octavio Camayo Peña no contaba con el mínimo de 750 semanas cotizadas para mantener el régimen de transición hasta el año 2014, pues para esa data tenía 655,57 periodos semanales, los cuales resultan insuficientes para mantener la posibilidad de pensionarse con los requisitos previstos en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, conforme lo establece el artículo 36, lo que de contera lleva a la aplicación del régimen general previsto en el precepto 33 de la mencionada ley de pensiones. iii) Que, de acuerdo con el régimen general, el actor como se señaló llegó al requisito de edad en el año 2007 no obstante para tal data no contaba con las semanas de cotización mínima que equivalían a 1.100 y que para la fecha del último aporte en el año 2013, logró acreditar 1.037,57 por lo que tampoco acreditó el requisito de semanas ya que se requerían para tal data 1250 semanas.

Así las cosas, no es desacertada la conclusión del Juez cuando concluyó que el actor no mantuvo la aplicación del régimen de transición y debe cumplir con las semanas establecidas en el régimen general; en consecuencia, procede la confirmación del fallo cuestionado Sin lugar a costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de octubre de 2016, por la Sala 1ª de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que OCTAVIO CAMAYO PEÑA instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede instancia, se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali. Sin costas en el recurso extraordinario y en segundo grado, las de la primera instancia a cargo de la parte vencida. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00