Radicación n.° 52397 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL299-2018 Radicación n.° 52397 Acta 03 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 11 de mayo de 2011, en el proceso ordinario que RITA MERCEDES BARRIOS OJEDA promueve contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que Rubén Darío Barranco Arzusa, cotizó a esa administradora de pensiones más de 26 semanas en el año anterior a su deceso, dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y que convivió por más de 10 años con el afiliado fallecido y hasta el momento de su muerte.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al ISS a pagarle la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente a partir del 29 de abril de 1995, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
De forma subsidiaria a la pensión de sobrevivientes solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, « de conformidad con lo consagrado con el régimen anterior », debidamente indexada. Fundamentó sus pretensiones en que el señor Darío Barranco Arzusa cotizó durante varios años al Instituto de Seguros Sociales, completando más de 26 de semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a su muerte; que convivió con el afiliado por más de 10 años, de quien dependía económicamente; y que fruto de esa unión nacieron dos hijos, los cuales son mayores de edad.
Relató que, al momento de su deceso, hecho ocurrido el 29 de abril de 1995, el señor Barranco Arzusa se encontraba cotizando al ISS; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prestación que le fue negada a través de la resolución n.o 003383 de 30 de septiembre de 1996; que el 26 de agosto de 2009, mediante derecho de petición, reclamó nuevamente la pensión, sin obtener contestación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó como ciertos la mayoría de los hechos, excepto el atinente a la dependencia económica de la demandante respecto del señor Rubén Barranco Arzusa, del cual dijo que no le constaba.
Formuló las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la innominada. En su defensa, argumentó que la pensión deprecada fue negada en razón a que «verificadas las microfibras(sic) se pudo constatar que el asegurado se encuentra trasladado a otro régimen». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 9 de marzo de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones propuestas.
Impuso costas a la demandante. Sostuvo que si bien el señor Darío Barranco Arzusa se encontraba afiliado al ISS y realizó aportes a esa entidad, lo cierto era que dentro del año inmediatamente anterior a su deceso no cotizó las 26 semanas mínimas exigidas por la Ley 100 de 1993; y que tampoco cumplió con la densidad de aportes establecida en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 11 de mayo de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Rubén Barranco Arzuza, a partir del 26 de agosto de 2006, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados desde el 27 de octubre de 2009; e impuso costas en ambas instancias a la parte vencida.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que la definición de la alzada se contraía a establecer si la actora reúne las condiciones para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de Rubén Darío Barranco Arzusa. Comenzó por citar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual consideró aplicable en atención a la data de fallecimiento del afiliado, que lo fue el 29 de abril de 1995, y sostuvo que aun cuando el ISS, a través de resolución n.o 03383 del 30 de septiembre de 1996, negó la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora con fundamentó en que el asegurado se encontraba trasladado a otro fondo, tal afirmación carecía de respaldo probatorio alguno, en la medida que al proceso no fue allegado documento que diera cuenta de ese hecho; a lo que agregó que a folio 14 del expediente están relacionadas las semanas cotizadas por el afiliado fallecido en el año 1995 con el empleador Jardines de la Eternidad S.A., lo que indica que los aportes se efectuaron al Instituto de Seguros Sociales hasta el 26 de abril de 1995.
Sostuvo que el juez de primera instancia manifestó que el señor Barranco Arzusa no dejó causado el derecho, por cuanto al momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando y no sufragó 26 semanas del año inmediatamente anterior a dicho suceso, sin embargo, a juicio del Tribunal, tal razonamiento desconoció que a folio 27 del expediente obra documento a través del cual el ISS informó que aparece una deuda por parte del empleador Inversiones Navia del Atlántico por aportes no pagados en el año 1994, y que con base a lo anterior se le solicitó al departamento financiero de esa entidad que inicie las acciones de cobro respectivas, además que del reporte de semanas cotizadas entre 1967 y 1994 (f.o 12), se extrae que el 22 de agosto de 1994 al 31 de diciembre del mismo año, el señor Rubén Barranco estuvo afiliado al ISS con el empleador antes referido y que en dicho término no se efectuó cotización alguna.
Destacó que si bien el empleador tiene la obligación de realizar los aportes a seguridad social de los trabajadores, lo cierto es que las administradoras de pensiones deben ejercer todas las acciones pertinentes para exigir su pago. Transcribió un aparte de lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul., rad. 34270 y afirmó que tal postura guarda correspondencia con lo dicho por la Corte Constitucional, en cuanto a que el incumplimiento del empleador en el pago de aportes no puede constituir motivo suficiente para negar el reconociendo y pago de la pensión que se reclama, toda vez que la Ley 100 de 1993 otorga distintos mecanismos para que esas entidades efectúen los cobros correspondientes, incluso de forma coactiva.
Bajo el anterior criterio adujo que el periodo en mora de agosto a diciembre de 1994, debía tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas requeridas por la ley, que equivale a 128 días, esto es, 18.28 semanas, que sumadas a los ciclos de enero a abril de 1995, que fueron sufragadas a través de la empleadora Jardines de la Eternidad S.A., totalizan 35.42 semanas, cumpliendo por tanto el afiliado fallecido con el mínimo de aportes exigidos.
Definido lo anterior, se refirió al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y destacó que de los testimonios de Amparo de Jesús García Ortiz y Etilcia Magola Ortiz Bolaños se desprendía que la demandante cumplió con el tiempo mínimo de convivencia requerido. Resaltó que como la demandada propuso la excepción de prescripción, y en atención a que en el hecho séptimo de la demanda inicial se afirmó que la actora elevó derecho de petición al ISS el 26 de agosto de 2009, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión, el que no fue resuelto, supuesto fáctico aceptado por la accionada al dar respuesta a la demanda; consideró que aun cuando el derecho de la pensión de la actora se causó desde el 29 de abril de 1995, solo era procedente su pago a partir del 26 de agosto de 2006, en virtud de la prescripción trienal que consagra el artículo 151 del CPTSS, prestación que debía liquidarse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin que supere el 75% del ingreso base de liquidación ni que sea inferior al salario mínimo legal vigente.
Finalmente, pasó a ocuparse de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la citada Ley 100, y manifestó que según dicha disposición y de acuerdo a múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, aquellos se causan por la simple tardanza en el pago de la pensiones; de allí que vencido el término de dos meses después de reclamada la pensión, de que trata el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, para el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, resultaba procedente imponer su cancelación a partir del 27 de octubre de 2009.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede instancia confirme la decisión de primer grado. En subsidio solicita que: […] de conformidad con lo expresado en la sentencia de 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), debe ser casado el fallo del tribunal y, en instancia, modificado el del juzgado para reemplazarlo por una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de sobrevivientes a Rita Mercedes Barrios se imponga en forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora, absolviendo al Instituto de Seguros Sociales de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito formuló tres cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de vulnerar « la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 46 y el 141 de la ley 100 de 1993», violación que se produjo como consecuencia de la «aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 25, 31 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (subrogados los dos primeros por los artículos 12 y 18 de la ley 712 de 2001 y adicionado el último mediante el artículo 35 de esta ley), pues dichas normas procesales regulan formas propias del juicio que han debido ser observadas a plenitud para juzgar al Instituto de Seguros Sociales, en acatamiento del mandato constitucional de garantizar el derecho al debido proceso judicial» Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se afirmó que existiera mora en el pago de los aportes por alguno de los empleadores de Rubén Barranco Arzusa; b) No haber dado por probado, estándolo, que en el segundo de los hechos de la demanda inicial se afirmó que Rubén Barranco Arzusa había cotizado “…durante varios años ante el Instituto de Seguros Sociales, por los conceptos de Invalidez, Vejez y Muerte I.V.M (Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida) un monto superior a las 26 semanas del año inmediatamente anterior a la muerte…”. c) No haber dado por probado, estándolo, que en la contestación de la demanda se aceptó como cierto que Rubén Barranco Arzusa había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte “… un monto superior a las 26 semanas del año inmediatamente anterior a la muerte…”. d) No haber dado por probado, estándolo, que en la audiencia en la que se profirió la sentencia de primera instancia la apoderada judicial del Instituto de Seguros Sociales solicitó la absolución del demandado porque Rubén Barranco Arzusa se había trasladado a otro régimen, reiterando así la razón de defensa aducida en la contestación de la demanda; y e) No haber dado por probado, estándolo, que en la audiencia en la que se profirió la sentencia de primera instancia la apoderada judicial de la demandante Rita Mercedes Barrios Ojeda, al sustentar la apelación contra la decisión judicial, no se refirió a la razón de defensa alegada al contestar la demanda por el Instituto de Seguros Sociales de haberse constatado “que el asegurado se encuentra trasladado a otro régimen”.
Como pruebas y piezas procesales mal apreciadas relaciona: la demanda inicial (f.o 1 a 5); la resolución n.o 3383 de 30 de septiembre de 1996 con su nota anexa (f.o 9 a 10); la contestación a la demanda inaugural (f.o 48 a 50); y el medio técnico a través del cual fue grabada la audiencia en que se profirió la sentencia de primera instancia (f.o 6 del cuaderno del Tribunal).
En el desarrollo del cargo, comienza por referirse a los artículos 29 de la CN, 25, 31 y 66A del CPTSS, y afirma que ningún juez puede juzgar a alguien sin observar a plenitud las formas propias de cada juicio. Luego, sostiene que de la lectura de la demanda inaugural se desprende sin esfuerzo alguno, que en ninguno de los ocho supuestos fácticos allí enlistados se hizo alusión a la existencia de una deuda en el pago de los aportes por parte de alguno de los empleadores del afiliado fallecido, al punto que lo que se afirmó fue que el causante cotizó más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso.
Concluye entonces que, el fundamento de las pretensiones fue que el señor Rubén Barranco Arzusa cumplió con el requisito consagrado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por haber satisfecho la densidad de cotizaciones requeridas. Por otra parte, expresa que la resolución n.o 3383 de 1996 y su nota anexa, muestran que el ISS negó la prestación porque el afiliado fallecido se encontraba trasladado a un fondo, documento este que fue allegado al proceso por la parte actora sin alegar su falsedad.
Sostiene que de la lectura de la contestación de la demanda efectuada por el Instituto de Seguros Sociales, se llega al convencimiento de no haberse controvertido por parte de esa entidad demandada, que el señor Barranco Arzusa cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media con prestación definida un número superior a las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte; y que el fundamento esgrimido para oponerse a las pretensiones de la demanda consistió en que el asegurado se trasladó a otro régimen.
Pasa a referirse a la « grabación de la audiencia de 9 de marzo de 2010», y afirma que aun cuando el juez de primera instancia absolvió al ISS de la totalidad de las pretensiones, bajo una cuestión fáctica ajena al litigio, no resultaba procedente para la demandada recurrir en apelación tal determinación. Sostiene que en la impugnación formulada por la parte actora, no se hizo referencia al hecho alegado como razón de defensa en la contestación de la demanda, esto es, que la pensión se negó por haberse trasladado el afiliado a otro régimen.
Indica que si el ad quem hubiera apreciado en su correcta dimensión las pruebas y piezas procesales que se denuncian en el cargo, habría concluido que la decisión absolutoria de primer grado se fundó « en un hecho que no fue aducido en la demanda inicial ni en la contestación de la demanda», situación que le imponía, acorde a los artículos 29 de la CN y el 305 del CPC adoptar «los correctivos que la ley procesal contempla, por lo que en este caso hubiera anulado la sentencia de primera instancia y hubiera dispuesto que su inferior la profiriera dando estricto cumplimiento en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil».
CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo, el recurrente le endilga al Tribunal cinco errores de hecho, los cuales se pueden condensar en los siguientes dos tópicos: i) que se presentó un quebrantamiento del principio de congruencia y, (ii) que el ad quem al resolver el recurso de apelación de la parte actora, trasgredió el principio de consonancia. Ambos reproches sustentados en que en la demanda inaugural no se adujo que existiera mora en el pago de cotizaciones respecto de alguno de los empleadores del señor Rubén Barranco Arzusa.
En este orden se abordará el estudio de la acusación. Principio de congruencia En relación con el primer aspecto sometido a consideración de la Sala, conviene recordar que conforme al principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado, toda sentencia judicial debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda », además de ellos debe referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales » (artículo 55 de la Ley 270 de 1996).
El propósito fundamental de la acusación es demostrar que el Tribunal desbordó el marco fáctico que le fue planteado por las partes, puesto que lo que era objeto de debate en el juicio era si el afiliado fallecido, Rubén Barranco Arzusa, se había trasladado de administradora de pensiones, mas no, como lo entendió el colegiado, que se discutía los efectos de la mora en el pago de los aportes.
Al respecto, la Sala al revisar objetivamente el escrito inaugural del proceso, encuentra que el juez colegiado no pudo haber incurrido en el yerro fáctico endilgado, pues la actora si bien en los hechos que sustentan las pretensiones, afirmó que el afiliado fallecido cotizó un monto superior a las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, hecho aceptado por la demandada en la respuesta al líbelo demandatorio; también lo es que en el acápite que la demandante denominó « FUNDAMENTO DE DERECHO» de la demanda inicial, relató que de conformidad con la « respuesta dada por la JEFE NACIONAL DE COBRANZAS DEL I.S.S., YOLIMA CASTIBLANCO DUARTE, donde informa que se registra una deuda con el I.S.S., por parte de la entidad INVERSIONES NAVIA DEL ATLÁNTICO, por aportes no pagados de I.V.M. E.G.M. Y ATEP en los ciclos de 1.994 -08-09-10-11 y 12 a favor del afiliado fallecido», lo que colige que frente a la densidad de semanas, la parte actora pretende se contabilicen todas, bajo el entendido que incluye los aportes que se encontraban en mora.
Desde esta perspectiva, el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, ya que el tema de la mora en los aportes pensionales, fue un aspecto invocado por la parte actora en el escrito de demanda inaugural. Lo anterior, sin perjuicio de que los hechos planteados fueran objeto de prueba y controversia por ambas partes, ya que al revisarse las documentales obrantes en el expediente, la mayoría son probanzas relacionadas con el número de semanas cotizadas, lo que reafirma el argumento de que la sentencia fue congruente con los hechos y las pretensiones incoadas.
Además de ello, el Tribunal también verificó el argumento defensivo esgrimido por la demandada en su respuesta al escrito con el que se dio apertura a la controversia, consistente en que el señor Barranco Arzusa se trasladó de fondo, al punto que expresamente, refiriéndose a dicha manifestación, que guarda plena correspondencia con lo expuesto por la demandada en la resolución n.o 3383 de 30 de septiembre de 1996, sostuvo que al proceso « no fue allegada prueba alguna del supuesto traslado del fondo a que alude la parte demandada, es más aparece a folio 14 relaciones de semanas cotizadas por el actor en el año 1995 con el empleador Jardines de la Eternidad S.A., lo que indica que las cotizaciones se efectuaron al Instituto de Seguros Sociales hasta el 26 de abril de 1995».
Entonces se observa que tal materia si fue abordada por el juez plural, quien dejó consignado en la parte motiva de su decisión las razones por las cuales no era de recibo lo esgrimido en su defensa por la entidad accionada, tanto en la resolución que negó el derecho pretendido como en la respuesta a la demanda y, una vez superado tal asunto, pasó a ocuparse de los argumentos expuestos por la demandante apelante para cuestionar los razonamientos aducidos por el a quo que lo llevó a negar el pretendido derecho a la pensión de sobrevivientes, referente a que el afiliado fallecido no cumplió con la densidad mínima de aportes para dejar causado el derecho, aspecto cardinal y de forzosa verificación, si se tiene en cuenta que lo pretendido en el proceso era el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Lo anterior significa, que no hay la falta de congruencia a que alude la censura, por cuanto, como quedó visto, el Tribunal resolvió conforme a lo planteado por las partes en contienda, observando debidamente la demanda introductoria como la contestación a la misma, sin desconocer los hechos y argumentos que fundamentan las pretensiones de la actora, todo lo cual se tomó como punto de partida para decidir y darle la razón a la promotora del proceso y no al Instituto de Seguros Sociales demandado.
Principio de consonancia En este punto resulta oportuno recordar, que la Sala de la Corte ha sostenido que aun cuando la competencia del juez de segundo grado se encuentra limitada a las materias que proponga el apelante en su recurso de alzada, ello no implica que esté sometido exclusivamente a los argumentos que exponga la parte apelante, pues el juez mantiene su libertad y autonomía y es a quien le corresponde la calificación jurídica de los hechos, así como los correspondientes juicios argumentativos.
Así, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 se dijo que «…la segunda instancia no puede verse limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso, sino tan solo, como lo señala el artículo 66 A del CPTSS, por las materias que aquéllas propongan, dentro de las cuales es libre de desempeñarse el juez de la alzada en su análisis jurídico…».
Una vez escuchado el audio contentivo de la sentencia de primer grado y la sustentación del recurso de alzada, encuentra la Sala, que no le asiste razón al recurrente en casación, toda vez que tanto el tema de la valoración probatoria que efectuó el a quo, como los efectos de la mora en la contabilización de las semanas, fueron asuntos esgrimidos en la apelación. En efecto, es indudable que la demandante en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, pretendió la revocatoria de la decisión absolutoria y reprochó la postura del a quo en relación con el incumplimiento de la densidad de aportes exigidos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Es así que en la sustentación afirmó: Referente a lo manifestado por el señor juez, donde dice que mi poderdante no tiene derecho en razón a que el demandante no tenía cotizadas ni 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior ni 150 dentro de los seis años anteriores a la muerte, encontramos que folio 27 del expediente, folio 27 a 44, perdón folio 20 al 27, encontramos acción de tutela aportada por la suscrita con la presentación de la demanda, donde se encuentra una respuesta dada por el accionado, Instituto de Seguros Social, e informa que el señor Rubén Darío Barranco Arzusa para los ciclos 1994, mes 8, mes 9, mes 10, mes 11 y mes 12, tiene una deuda por parte de Inversiones Navia del Atlántico, con lo cual tendríamos que si se cumplen los presupuestos de las pretensiones solicitadas por la parte demandante.
Así mismo, el artículo 24 de la ley 100 de 1993, establece las acciones de cobro donde manifiesta que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el gobierno nacional, para tal efecto la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará merito ejecutivo, la cual está reglamentada por el decreto 2663 del 94 sobre las acciones de cobro por jurisdicción coactiva.
De igual forma, ya la jurisprudencia ha establecido respecto a que no se puede trasladar al trabajador las situaciones respecto a falta de pago por el empleador. Por tal motivo solicito al inmediato superior se revoque la sentencia emitida por el señor juez en el día de hoy 9 de marzo de 2010 y se conceda favor de mi poderdante las súplicas de las pretensiones de la demanda Entonces, si bien la sustentación de la apelación que nos ocupa no fue muy completa, si es comprensible, ya que de lo expuesto, se desprende sin duda alguna, los motivos de inconformidad frente a las verdaderas conclusiones del fallador de primera instancia, de ahí que cumplió con la carga argumentativa de exponer las razones o motivos de inconformidad respecto las deducciones a que llegó el juez en su proveído, lo que efectivamente facultaba al Tribunal para revisar y fijar sí, en efecto, las semanas que no fueron contabilizadas en el fallo de primer grado, debían ser tenidas en cuenta para así esclarecer si había derecho a la pretendida pensión de sobrevivientes.
En este orden, no puede afirmarse que la segunda instancia no tenía competencia para examinar los razonamientos y las pruebas valoradas por el juez a quo, si precisamente lo resuelto fue lo que cuestionaba el apelante cuando dijo que en los folios del expediente –que relacionó- se registraba la mora en los aportes faltantes para completar las semanas mínimas de cotización, lo cual resulta suficiente para que el juez colegiado entrara a revisar las probanzas con miras a verificar los requisitos legales de causación de la pensión de sobrevivientes.
En suma, el Tribunal emitió su pronunciamiento a partir del marco de competencia trazado por la parte actora en el recurso de apelación y, por tanto, no fue apreciado de manera errada ese acto del proceso, en la medida que no distorsionó su contenido y que lo que extrajo de la sustentación del apelante se aviene a los puntos objeto de controversia en esta lítis, relativa al cumplimiento de las exigencias previstas en la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento del afiliado Barranco Arzusa.
Así las cosas, el ad quem apreció correctamente los actos procesales de la demanda inicial, la respuesta al escrito de acción y el recurso de apelación, por ende, no incurrió en ningún yerro fáctico con la connotación de manifiesto, en relación con los principios de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS y congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC.
En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, que a su vez llevó a la interpretación errónea del artículo 24 de dicha ley.
En el desarrollo del cargo, comienza por referirse a los principios que gobiernan el sistema de seguridad social integral, los cuales son: eficiencia, universalidad, solidaridad, la sostenibilidad financiera del sistema pensiona, integralidad, unidad y participación, los cuatro primeros consagrados en la Constitución Política y los tres restantes en la Ley 100 de 1993; y afirma que estos son « los únicos criterios que deben inspirar a los jueces en los litigios en los cuales se debaten derechos propios de la seguridad social integral ».
Luego aduce que ad quem « no sabe del criterio expresado por la Sala de Casación Laboral en sentencia de 14 de junio de 2006, […] según la cual el empleador debe hacerse cargo de la pensión si no ha pagado las cotizaciones al fondo de pensiones, o si las ha pagado tardíamente, es aplicable en este asunto». Destaca que acorde a tal postura jurisprudencial y conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, norma que no fue aplicada pese a que gobernaba el asunto, el empleador es el obligado al pago de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, de modo que si no las cancela es directamente responsable de cubrir los riesgos propios del sistema.
Señala que algunas de las características del régimen de pensiones, son la afiliación para todos los trabajadores dependientes y la obligación de efectuar los aportes allí consagrados, tal como lo prevé el literal d) del artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Afirma que según la mencionada jurisprudencia, «ningún sistema que opere a base de la contribución de los empleados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones»; de allí que la sentencia recurrida desconoció que solo «quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera» y que, en cambio, quien incumple el deber legal de pagar puntualmente las cotizaciones con destino al sistema general de pensiones no se exime del riesgo.
Finalmente, expresa que por no haber mora en el pago de las mesadas pensionales, ya que el ISS no está obligado a pagarle la pensión de sobrevivientes a la señora Rita Mercedes Barrios Ojeda, es forzoso concluir, « que fue aplicado indebidamente el artículo 141 al haberlo condenado a pagar intereses de mora ». CONSIDERACIONES Dado que la senda escogida para el ataque es la directa, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como: i) que el señor Rubén Darío Barranco Arzusa falleció el 29 de abril de 1995, estando afiliado al ISS; ii) que la sociedad Inversiones Navia del Atlántico, en su condición de empleadora del señor Barranco Arzusa, se encontraba en mora en el pago de los aportes en materia de seguridad social; iii) que la AFP aquí recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora; iv) que contabilizada la totalidad de semanas, esto es, las cotizadas oportunamente y las que se encontraban en mora, el afiliado fallecido cumplió con la densidad de aportes previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; y v) que la demandante convivió el tiempo mínimo exigido con el causante para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente.
En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuando en razón a la mora en la cancelación de los aportes por parte del empleador, el afiliado fallecido no cotizó la densidad de semanas exigidas para dejar causado el derecho.
Sobre dicho tópico el juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquellas cuentan con herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hacen, o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo.
El censor critica al Tribunal por haber condenado a favor de la entidad recurrente a pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, en lugar de imponer esa carga al empleador moroso en el pago de las cotizaciones para la seguridad social, conforme lo expresado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 14 Jun de 2006, rad. 25996. El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden estos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable.
Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que fue citada por el Tribunal, y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014; a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.
A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.
De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.
Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.
De ahí que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de estos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;
CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017. Criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios.
Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado fallecido aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.
Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prospera el cargo. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada « porque interpretó erróneamente los artículos 22, 24 y 46 de la Ley 100 de 1993 y porque aplicó indebidamente el artículo 141 de dicha ley». Para su demostración expone el censor, que en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, la Sala no casó la sentencia allí impugnada, aduciendo que la entidad demandada no había formulado «un alcance de la impugnación subsidiario, para que la condena al pago de la pensión de vejez le hubiera sido impuesta en forma provisional»; que, por tal razón, en este caso enunció un alcance subsidiario de la impugnación. Sostiene que en la referida decisión, la Corporación señaló que en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, «las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1968 (sic) mantienen su vigencia», en razón a que no se ha expedido un reglamento en materia de cobranzas, precisó a su vez «los alcances de su jurisprudencia sobre las consecuencia (sic) de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones», como también que las cotizaciones que no hayan sido efectivamente pagadas «siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, [pero] de diferente manera según el riesgo o la prestación de que se trate» y, en tratándose de la pensión de vejez, «las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su existencia».
Asevera que el referido criterio jurisprudencial resulta plenamente aplicable a este caso, en la medida que el ISS fue condenado a pagar una pensión de sobrevivientes, no obstante la mora del respectivo empleador en pagar las cotizaciones correspondientes, «ya que para esa sala resulta procedente y cabe aplicar analógicamente la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994; que lo que motivó a la Sala a precisar los alcances de su jurisprudencia, en relación con los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de las cotizaciones, fue lograr «la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema», de forma tal que admitió que el reconocimiento de la pensión «se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento provisional, en los eventos de incumplimiento del plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su atención por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones de la administradora», como textualmente lo dijo esta Sala.
Explica que de acuerdo con la ley, el empleador es el responsable exclusivo del pago de los aportes, de modo tal que es a su cargo que debe quedar el cubrimiento de los riesgos cuando no paga las correspondientes cotizaciones; que ello genera que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, estando en mora el empleador en el de pago de las cotizaciones, «no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total», de allí que con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema, debe acudirse analógicamente a la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, es decir, debe reconocerse la prestación en forma provisional hasta tanto se haga la declaración de que la deuda es incobrable.
Agrega la censura, que la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, del cual transcribe algunos fragmentos, resulta de la circunstancia de estar concebida dicha disposición para los casos en que el empleador ha cumplido con su obligación de pagar las cotizaciones obligatorias con destino al régimen de prima media con prestación definida; que por tal razón, en el caso de mora o de absoluto incumplimiento en el pago de los aportes, resulta improcedente imponer condena por los intereses moratorios, para así no afectar el equilibrio financiero del sistema.
Finalmente expone que: Si de acuerdo con la sentencia de 18 de mayo de 2009 “las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente” y el reconocimiento de la pensión de sobreviviente –en la sentencia de 18 de mayo de 2009 obviamente se hace referencia a la pensión de vejez por ser dicha prestación la pretendida- debe hacerse “de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994”, siempre que la pensión deba ser reconocida de manera puramente provisional porque el cubrimiento de los aportes no se hizo o no fue total, es apenas elemental considerar que no procede la condena al pago de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES La queja del recurrente se refiere a que la Sala en la sentencia con radicado 35777 de 2009, fijó los alcances de la jurisprudencia en relación con el Decreto 2665 de 1988, que corresponde al Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS, al indicar que se encontraba vigente por aplicación del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, por lo que solicita aplicar de manera analógica el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 para que se revoque la sentencia y se conceda de manera provisional la pensión de sobrevivientes hasta tanto se haga la declaración de incobrable de las cotizaciones en mora.
Para resolver lo anterior, resulta suficiente reiterar lo expuesto en un caso de contornos similares a los del presente, en el cual la Sala de la Corte adoctrinó que si no había gestión de cobro por parte de la entidad de seguridad social, no podía existir la declaratoria de «deuda incobrable», de allí que no se surten los efectos del artículo 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, cuales son los de tener por inexistentes las cotizaciones en mora.
Así, en sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, la Sala expuso: […] Ahora bien, si de lo que se trata es, como lo afirma el impugnante, Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “ declaración formal de la deuda ”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “ a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado ”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.
Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.
(Negrillas propias del texto). Lo anterior significa, que en atención a la negligencia del ISS frente a las acciones de cobro que tenía a su alcance sobre las cotizaciones en mora correspondientes al afiliado fallecido, supuesto que tuvo por acreditado el ad quem y que no es objeto de discusión; así como que ya se causó el derecho que judicialmente es objeto de reconocimiento en el sub lite, no es posible que tales créditos sean declarados como «deuda incobrable» en los términos sugeridos por la censura.
En lo relacionado con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cumple señalar que la Sala ha sostenido que los mismos, debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, operan en los casos en que existe retardo en el pago de las mesadas pensionales, independientemente de la buena o mala fe en que haya incurrido el deudor.
Sin embargo, también ha estimado que existen casos especiales en los cuales dichos intereses no son viables, como por ejemplo cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia (CSJ SL704-2013) o como también cuando tiene serias dudas sobre quién es el titular del derecho pensional, al presentarse controversias entre sus beneficiarios y se ve obligada a suspender el reconocimiento hasta tanto la justicia ordinaria laboral defina a quien le asiste el derecho a la luz del ordenamiento jurídico (SL14528-2014).
Sin embargo, ninguno de los anteriores criterios o supuestos se adecúa al caso materia de estudio, porque en el sub lite, lo que da lugar a atribuirle a la administradora de pensiones el pago de la pensión de sobrevivientes, independientemente del cambio jurisprudencial respecto a las consecuencias de la mora empresarial operado en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, es su incumplimiento en el deber legal de cobro de los periodos en mora.
Así las cosas, forzoso resulta concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina indefectiblemente el reconocimiento de los intereses moratorios. En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 11 de mayo de 2011, en el proceso que instauró RITA MERCEDES BARRIOS OJEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Administradora Colombiana De Pensiones- Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00