República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala II Canelón Laboral Sala de Descomparllés 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2988-2021 Radicación n.° 78592 Acta 25 Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI - EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de agosto de 2015, en el proceso que en su contra instauró ÁNGEL MARÍA BURGOS GUEVARA.
I.
ANTECEDENTES Ángel María Burgos Guevara llamó a juicio a Emsirva ESP en liquidación y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fueran condenadas a reconocer y pagarle la pensión de jubilación legal o en su defecto la pensión de vejez, a partir del 12 de febrero de 2011, SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 78592 a que se actualice el salario base de liquidación, se ordene el pago del retroactivo pensional, «la Indemnización Moratoria, por el no pago de la Pensión de Jubilación o de vejez exigida por el señor ANGEL MARIA BURGOS GUEVARA, de conformidad como lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993» y, la indexación de las sumas adeudadas por concepto de retroactividad.
Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 12 de febrero de 1956 y, prestó sus servicios personales como trabajador oficial en la empresa Emsirva ESP, entre el 9 de junio de 1976 y el 25 de marzo de 1997, para un total de 20 arios, 9 meses y 16 días, lapso en el que fue afiliado y cotizó al ISS. El 25 de marzo de 1997 suscribió con su empleador Emsirva ESP acta de conciliación por retiro voluntario ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Valle, en la que se dio por terminada su relación laboral y se consignó «que la misma no vulneraba derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, como es el derecho a acceder a la pensión de jubilación legal objeto de esta demanda».
El 15 de febrero de 2013 elevó reclamación administrativa ante Emsirva ESP en la que solicitó el reconocimiento de la pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, la que fue resuelta en forma negativa el 21 del mismo mes y ario, con fundamento en el acta de conciliación suscrita con el trabajador. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 78592 El 9 de agosto de 2012, solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión «por vejez legal, fundamentada con la Ley 33 de 1.985», la que a la fecha de presentación de la demanda inicial aún no había sido respondida.
Emsirva ESP, al dar contestación a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral con el demandante y los extremos de esta, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales y, el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada, las de fondo de prescripción, compensación y cosa juzgada, así como las que denominó, inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, buena fe, ilegitimidad de personería en la accionada y, la innominada.
Adujo que concilió con el demandante la totalidad de derechos inciertos mde cualquier índole sin reserva de reclamo alguno», por lo que lo aquí pretendido está cobijado por la cosa juzgada que emana de la conciliación. Agregó que el accionante fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM desde su ingreso hasta su retiro, además de realizar los aportes correspondientes, los que fueron descontados en la proporción correspondiente del salario mensual del trabajador, por lo que, en su decir, es aquella entidad la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión reclamada (f.° 38-61 cuaderno del juzgado).
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 78592 En auto calendado de 8 de abril de 2014, se dio por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.°179-180 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y profirió fallo el 22 de abril de 2014 (CD a f.° 220 cuaderno del juzgado), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la parte demandada EMSIRVA ESP EN LIQUIDACION, con excepción de la de inexistencia de la obligación que se declara probada sólo por la pretensión referida a intereses moratorios del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONDENAR a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACION al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a favor del señor ANGEL MARIA BURGOS GUEVARA ( ), a partir del 12 de febrero de 2011, junto con los incrementos anuales de ley, en cuantía mensual para: AÑO PENSION 2011 $1.170.662 2012 $1.214.328 2013 $1.243.958 2014 $1.268.091 Por lo cual el retroactivo por concepto de mesadas pensionales desde el 12 de febrero de 2011 al 31 de marzo de 2014, es la suma de $52.970.618, dejando claro que el demandante tiene derecho a devengar una mesada pensional para este ario de $1.268.091.
TERCERO: CONDENAR a EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor del señor ANGEL MARIA BURGOS GUEVARA la indexación de las mesadas pensionales adeudadas, las cuales serán indexadas mes a mes, teniendo como IPC inicial el vigente al momento del mes de causación de la mesada y como IPC final, el vigente en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se efectúe su pago.
SCLA)FT-10 V.00 4 Radicación n.° 78592 CUARTO: AUTORIZAR a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN para que se descuente de la pensión de jubilación del señor ANGEL MARIA BURGOS GUEVARA, además del aporte en salud, el relativo a los riesgos de IVM con destino a COLPENSIONES (estando todo el aporte a cargo del pensionado), al igual que ello lo podrá hacer del retroactivo de las mesadas pensionales incluido el retroactivo de mesadas pensionales que se reconocerán desde el 12 de febrero de 2011.
QUINTO: ABSOLVER a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACION de la pretensión encaminada al reconocimiento y al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACION, a favor de la parte demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, e igualmente se CONDENA en costas al actor, a favor de la demandada COLPENSIONES fijándose como agencias en derecho la suma de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.
Liquídense por secretaría. Inconforme, EMSIRVA ESP en Liquidación SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitió fallo el 27 de agosto de 2015 (CD a f.° 17 cuaderno del Tribunal), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada en lo que respecta a que la prestación de jubilación que se ordenaba pagar en favor del actor, debía ser asumida por EMSIRVA ESP en liquidación, para en su lugar, declarar que dicha prestación debe ser SCLANT-10 V.00 5 Radicación n.° 78592 asumida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, esto es, en resumen, con una mesada inicial de $1.170.662 para el 12 de febrero de 2011, y una de $1.268.091 para el 2014, pagada por 13 mesadas anuales, con la indexación del retroactivo.
SEGUNDO: ORDENAR a EM SIRVA ESP en liquidación emitir un bono pensional tipo T, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, en favor de COLPENSIONES, y una vez ejecutoriada esta sentencia, con que cubrirá las cotizaciones anticipadas que deberá efectuar desde el momento en que el actor cumple la edad de 55 arios, esto es, desde el 12 de febrero de 2011, y hasta que acredite la edad o semanas mínimas exigidas por la normatividad que regule el reconocimiento de la pensión de vejez, contenida en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
TERCERO: CONFIMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, luego de concluir que en la conciliación suscrita entre el demandante y Emsirva ESP en liquidación, no se concilió el derecho al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación que no así, la de origen convencional, el Tribunal explicó que no existía cosa juzgada para la pensión reclamada en el presente asunto.
A renglón seguido, acotó que quien debe reconocer la pensión al demandante es la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con la consiguiente obligación para Emsirva ESP en liquidación de emitir un bono tipo T, conclusión que soportó en lo dispuesto en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009 que modificó el Decreto 548 de 1995.
Al respecto, indicó: SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 78592 Con la expedición del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009 que modificó el Decreto 548 del 95, se crearon los bonos tipo T, con ellos se elimina la posibilidad de que el empleador publico tenga que asumir temporalmente la pensión de jubilación hasta que el servidor satisfaga el requisito de la edad para acceder a la de vejez, pues a partir de allí el Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones debe reconocer la pensión de jubilación, pero a cambio la entidad pública debe pagar anticipadamente el valor de las cotizaciones que debería cubrirle hasta que el trabajador alcance la edad requerida para pensionarse, sea la contenida en reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Esta interpretación fue vertida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL730 de 2013 del 16 de octubre de 2013 radicación 5309 (sic) y, en la sentencia SL15316 de 2014 radicación 52837. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las entidades demandadas, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolverlos.
V. RECURSO DE CASACIÓN ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, MODIFIQUE el fallo de la a quo en lo referente a que la pensión de jubilación del accionante debe ser reconocida y cancelada por EMSIRVA E.S.P. desde que el accionante cumpla los 55 arios de edad y hasta tanto el mismo acredite las exigencias pensionales establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 1993.
Absolviéndose a COLPENSIONES por todo concepto (negrilla del texto). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian de manera conjunta atendiendo a que se enfilan por la misma SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78592 senda, denuncian similar elenco normativo, comparten fundamentación y, pretenden el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 5y 6 del Decreto 813 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 18 del Decreto 4937 de 2009 y, 1 de la Ley 33 de 1985. Afirma que no es Colpensiones la entidad llamada a responder por la prestación pensional reclamada por el demandante, que tal obligación recae en Emsirva ESP, toda vez que aquel fue afiliado al ISS el 9 de junio de 1976, esto es, mucho antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que no había lugar a aplicar el Decreto 4937 de 2009, tal como lo señaló esta Corporación en sentencias con radicación «14.163 y 19.828», así como en la CSJ SL, 5 ag. 2015, rad. 54139.
Sostiene: Así las cosas, para el caso en cuestión la pensión de jubilación del actor se reitera (si se hubiera interpretado acertadamente los artículos antes referenciados), debe ser reconocida y cancelada en principio por la última entidad empleadora, esta es, EMSIRVA E.S.P., sin perjuicio que una vez reunidos los requerimientos estatuidos en los reglamentos del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES por el afiliado, este pueda ser pensionado por vejez, siempre y cuando se insiste, cumpla con los requisitos de edad y semanas cotizadas de la ley a él aplicable.
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 78592 Resalta que esta Corporación, entre otras, en sentencia ((Núm. 30.316 de 2009», en lo atinente a la aplicación del régimen de transición a los empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenció 2 situaciones: i) La de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, de quienes «el empleador asume la pensión en las condiciones del régimen al cual pertenecía el trabajador, hasta cuando el ISS reconozca y pague la pensión de vejez.
Evento en el cual solamente quedará a cargo del empleador el mayor valor, en caso de existir» y, ii) la de aquellos que se vincularon al ISS con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para quienes es «el ISS hoy COLPENSIONES quien debe responder por el reconocimiento y pago de la prestación, con la obligación de que la entidad empleadora emita el correspondiente bono pensional».
Con fundamento en tal decisión, así como de la CSJ SL5316-2014 de la que reproduce un extracto, concluye que como Burgos Guevara fue afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no habría lugar a aplicar los artículos 1, 2 y 18 del Decreto 4937 de 2009 y, en ese sentido, ordenar la emisión del bono pensional tipo T por parte de Emsirva ESP «pues se reitera es dicha entidad quien debe reconocer al actor directamente la pensión de jubilación de conformidad con el articulo 1 de la Ley 33 de 1985» (negrilla del texto).
WI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 78592 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993 y, 1 de la Ley 33 de 1985 y, por aplicación indebida los artículos 1, 2 y 18 del Decreto 4937 de 2009. Presenta la sustentación del cargo en los mismos términos en que lo hace para el anterior, a lo que se remitirá esta Sala al momento de resolver.
VIII. CONSIDERACIONES El ad quem sostuvo que el demandante es beneficiario de la pensión legal de jubilación, cuyo reconocimiento y pago asignó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, previo cumplimiento de la obligación de Emsirva ESP en liquidación de trasladarle a aquella entidad el bono tipo T con el que se sufragan, de manera anticipada, «el valor de las cotizaciones que debería cubrirle hasta que el trabajador alcance la edad requerida para pensionarse sea la contenida en reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993».
Fincó su conclusión en lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009 que modificó el Decreto 548 de 1995, así como en las decisiones de esta Corte con radicación CSJ SL730 de 2013 y, CSJ SL15316 de 2014. La censura cuestiona la decisión del colegiado de instancia que le impone la obligación de efectuar el reconocimiento de la prestación pensional, pues en su decir, bajo el amparo de lo decidido por esta Corporación en sentencia «Núm. 30.316 de 2009» al haber sido afiliado el demandante con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al Instituto de SCUllP1-10 V.00 10 Radicación n.° 78592 Seguros Sociales, es el empleador quien debe asumir la pensión en las condiciones del régimen al cual pertenecía el trabajador, hasta que dicha entidad le reconozca y pague la pensión de vejez, evento en el que aquel asumirá el mayor valor, en caso de existir.
Sobre el punto en estudio, esta Sala de Casación en proceso adelantado contra las mismas entidades aquí accionadas y en el que igualmente se ordenó la expedición del bono pensional tipo T y el pago de la pensión de jubilación a cargo de Colpensiones, señaló: En el presente caso artículo 10 del Decreto 4937 de 2009 derogó expresamente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, pero si alguna duda subsistiera sobre su vigencia, al aplicar los preceptos de la derogatoria tácita y la orgánica, se confirmaría su desaparición del universo normativo vigente para momento en que el demandante reclamó su pensión; razón por la cual los cargos formulados quedan sin sustento ya que partieron de señalar la interpretación errónea de una norma inexistente, para concluir como indebidamente aplicada la que estaba vigente y si correspondía al caso.
Descendiendo a los supuestos facticos del proceso que nos ocupa encontramos que el demandante cumplió los 55 arios de edad el 10 de junio de 2011, razón por la cual las normas aplicables para el reconocimiento y forma de financiar su pensión, son las vigentes para el momento en que cumple con el requisito de la edad, es decir, la situación la gobierna el Decreto 4937/09.
Bajo las anteriores premisas, el reconocimiento pensional del demandante, se encuentra sometido a lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, como acertadamente lo concluyó el tribunal, en consonancia con lo expuesto por esta Sala en la CSJ- SL2852-2019, que en lo pertinente dejó sentado lo siguiente: En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de SCLAIPT-10 V.00 II Radicación n.° 78592 las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. En el caso particular, para el 1° de abril de 1994, el demandante estaba incurso en la situación prevista en el literal a) del artículo 2° del Decreto 4937 de 2009, en consideración a que laboró para de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1976 y el 27 de junio de 1999.
De esta manera se advierte la equivocación del tribunal, dado que con la entrada en vigor de la norma referida, queda a cargo del Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, la obligación de conceder la prestación que reclama el actor, dejando a salvo a favor de este instituto, la emisión y pago del bono tipo T por parte de la entidad empleadora conforme lo señalan los artículos 4° y 5° del citado Decreto 4937 de 2009, como quiera que no fue objeto de cuestionamiento la existencia del derecho a favor del actor, por cuanto, se reitera, está acreditado: i) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2010 y, iii) que estuvo afiliado al ISS como se lee en la contestación al llamamiento como Litis consorcio necesario que hizo la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, cuando expresa «Aunque el actor cotizó al Seguro Social según consta en la historia Laboral, la Caja Agraria empezó a cotizarle al ISS a nombre del demandante a partir del 11 de febrero de 1976 al 01 de junio de 1999, y posteriormente el demandante cotizó con la empresa TEMPORAL LTDA., desde el 01 de agosto de 1999 hasta el 31 de mayo de 2003.«.
Lo expuesto resulta suficiente para declarar los cargos infundados (CSJ SL4504-2019). De lo que viene de decirse y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, ni haya lugar a cambiar la postura que sobre el tema fijó esta Corte, al no haberse acreditado el SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 78592 yerro jurídico endilgado al Tribunal, el cargo no prospera.
Sin costas en esta parte del trámite extraordinario ante la ausencia de réplica. IX. RECURSO DE CASACIÓN EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI - EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y, en sede instancia, se confirme la proferida por el a quo. Para ello, propone un cargo por la causal segunda de casación que recibió réplica y, enseguida se estudia.
X. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación medio, por infracción directa del artículo 357 del CPC hoy 328 del CGP aplicable al proceso laboral en virtud del 145 del CPTSS, en concordancia con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16 del Acuerdo 049 de 1990 y, 36 de la Ley 100 de 1993.
Asevera que la decisión que profirió el Tribunal le hizo más gravosa su situación pues en primera instancia se le condenó a pagarle la pensión de jubilación «temporal», a partir del 12 de febrero de 2011 junto con los incrementos de ley, con un retroactivo pensional a 31 de marzo de 2014 por valor de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 78592 $52.970.618 y, la absolvió de los intereses moratorios a cambio de los cuales condenó a la indexación de las mesadas pensionales adeudadas, quedando obligada solo al pago del mayor valor, si lo hubiere, cuando Colpensiones le reconociera al promotor del juicio la pensión legal de vejez, por lo que, [ ] siguiendo literalmente, como debe ser, los términos de la condena que impuso el fallo de primera instancia a la codemandada Emsirva ESP en liquidación, por medadas (sic) pensionales adeudaría un valor total de $127.913.202,01, cantidad que comprende el retroactivo pensional hasta 31 de marzo de 2014 por $52.790.618, y $74.942.584 correspondiente al lapso del 1° de abril de 2014 al 12 de febrero de 2018.
En cuanto a la condena por indexación, refirió que la misma «fue tasada, conforme al documento de folios 48 a 54 del cuaderno del Tribunal, en la suma de $12.086.829, cuantificada hasta el 30 de agosto de 2016», es decir, que «el fallo de primera instancia le representaría a la demandada una suma a pagar de $140.000.031,01» (negrilla del texto).
Ahora, reseña que si bien, la sentencia del Tribunal revoca aquella condena a Emsirva ESP, le impone la obligación de emitir un bono pensional tipo T, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, bono que de conformidad con el documento de folios 72-82 del cuaderno del Tribunal, «le representa a la única $258.588.000» (negrilla del texto). apelante, la suma de Así, sostiene que «Basta, entonces, comparar lo efectos (sic) que para Emsirva EPS en liquidación conllevan uno y otro fallo de instancia, para que se imponga concluir que el del Tribunal le hizo SCLAJ PT-10 V.00 14 Radicación n.° 78592 más gravosa su situación, y como era la única apelante, se configura la causal que invoco para solicitar la quiebra del fallo gravado» XI.
RÉPLICA Colpensiones expone que en manera alguna se puede concluir que la decisión de segunda instancia le hizo más gravosa la situación a Emsirva ESP, en tanto «lo liberó de una pensión vitalicia de jubilación -compartida- y le impuso a cambio el pago de un Bono Pensional Tipo Th y, resalta que tal entidad «edifica el análisis económico de las condenas de primer y segundo grado (comparadas), bajo supuestos tácticos que no están previstos para la liquidación y pago de Bonos Pensionales Tipo T».
XII. CONSIDERACIONES La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del articulo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el articulo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, de manera que la tarea del recurrente en casación consiste en mostrarle a la Corte cómo la decisión del ad quem contiene decisiones que empeoran su situación en relación con el fallo del juez de primer grado, tal como lo explicó esta Corporación, en sentencia CSL 5L4353-2019 en la que rememoró la CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 36895.
SCUOPT-10 V.00 15 Radicación n.° 78592 Discute la censura que el Tribunal al estudiar el recurso de apelación que interpusiera, le hubiere liberado de asumir el pago de la pensión de jubilación hasta tanto el demandante acceda a la pensión legal de vejez por parte de Colpensiones así como del mayor valor, si lo hubiere, en razón a la compartibilidad pensional y, en su lugar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, le impusiera el pago del bono pensional tipo T, en razón a que, en su decir, le hace más gravosa económicamente la condena.
Al respecto, descendiendo al sub lite encuentra la Corte acreditado, sin que hubiere lugar a controversia alguna, que el demandante laboró para Emsirva ESP del 9 de junio de 1976 al 25 de marzo de 1997; fue afilado al ISS desde el mismo día de su ingreso hasta el 25 de marzo de 1997; nació el 12 de febrero de 1956, razón por la cual cumplió 55 arios, el mismo día y mes del ario 2011 y, que el 25 de marzo de 1997 se llevó a cabo una conciliación entre el accionante y la empresa, para dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo ante el Ministerio de Trabajo.
De tal recuento fuerza concluir, sin lugar a equívocos, que la situación discutida en el presente asunto, como se dejó sentado al resolver el recurso de casación interpuesto por Colpensiones, está gobernada por el Decreto 4937 de 2009, que fue el precepto normativo que llevó al Tribunal a revocar la sentencia de primera instancia, que había condenado a Emsirva ESP en liquidación, a reconocer la pensión de jubilación al actor, decisión que la llevó a recurrirla, argumentando que no era esa SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 78592 entidad quien debía reconocer dicha prestación, tesis que fue acogida por el ad quem, es decir, le dio prosperidad a su recurso de apelación. Ahora, en relación con el reproche de la censura relacionado con que le es más oneroso pagar el bono especial tipo T, que cancelar las mesadas pensionales a las que fue condenada por el a quo, olvida que el mencionado Decreto 4937 de 2009, es imperativo en disponer que a partir de su vigencia, es decir, del 18 de diciembre de 2009, es el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el que debe reconocer las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, asunto que es el que se debate en este juicio y, respecto del cual, como ya se definió, no hay lugar a interpretar de otra manera, sin que pueda olvidarse que para que el empleador se subrogue de tal obligación legal, debe realizar el aporte correspondiente para ello a través del pago del citado bono pensional.
De otra parte, olvida la censura en los cálculos que de la prestación realiza, que la pensión de jubilación, de estar a su cargo, no solo tiene el carácter de compartida con la de vejez que le llegare a reconocer el ISS al trabajador, sino que su cuantificación se extendería hasta la vida probable del pensionado, es decir, superaría el ario 2018 que es hasta donde hace su proyección y que, sin lugar a duda, podría a todas luces resultar superior al valor a cancelar por concepto de bono pensional.
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 78592 Aunado a lo anterior, no está por demás recordar que el artículo 328 del CGP acusado en el cargo, si bien contempla la prohibición de hacer más desfavorable la situación del apelante único, también hace la salvedad en cuanto a que «en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella» (CSJ SL1740-2021), que es en últimas la situación que se avizora en el informativo, en el que, como ya se dijera, para relevar a Emsirva ESP del pago de la prestación pensional, la ley crea la correlativa obligación de efectuar el pago del bono pensional tipo T, de cuya imposición no podía sustraerse el colegiado de instancia. Por lo anterior, el cargo no prospera.
Costas en esta parte del trámite extraordinario a cargo de Emsirva ESP, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $8.800.000.00 a favor de Colpensiones, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL MARÍA BURGOS GUEVARA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 78592 PENSIONES - COLPENSIONES y la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI - EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ \ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JO GE PRb SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00