SL2987-2024 — Corte Suprema

SL2987-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1642 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 832 de 1996Ley 100 de 1993Ley 1222 de 1995Ley 2 de 1984Ley 222 de 1985Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones -opera en pensiones de jubilación y de vejez, no de sobrevivientes- Tesis: «[…] en cuanto a cargo de quién se encuentra el reconocimiento y pago de la asignación por sobrevivientes deprecada y causada por el deceso de José Franklin Vargas Ramírez, alega la censora, en primer término, que no se le puede atribuir la condición de “empleador omiso” para efectos pensionales, porque respecto del tiempo en que tuvo lugar el contrato de trabajo con el señor Vargas Ramírez, es decir, del 10 de octubre de 1987 al 7 de febrero de 1989, sino efectuó cotizaciones, fue debido a la falta de asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por no haber cobertura del ISS; y en segundo término, que en caso de no acogerse lo anterior, debe tenerse en cuenta que se desconoció que el riesgo prestacional que surgió para cuando se originó el contrato de trabajo, a la luz de las normas vigentes, cesó al momento de su finalización, y como esto fue anterior al deceso anunciado, se vulneró la ley al imponérsele la reprochada condena. Sobre el particular debe memorar la Sala, que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera pacífica que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por esa falta de afiliación al sistema pensional o de haber generado la novedad de ingreso, mediante un cálculo actuarial o el pago de los aportes con intereses en mora, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan; pero en manera alguna para las de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes, como quiera que aquellas no se fundamentan en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para su financiación en el (RAIS) o contar con una densidad mínima de semanas (RPM), sino en el aseguramiento del riesgo. En otras palabras, al no existir afiliación, el eventual pago del cálculo actuarial por parte del empleador, para que la prestación finalmente la reconozca y sufrague el sistema, sería computable para efectos de la pensión de vejez, mas no para el cubrimiento de las prestaciones de invalidez o de sobrevivientes, las cuales tienen características particulares a las que guían las primera, dado que se originan en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, distintas a la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes durante largos años que son son propias del riesgo de vejez, como se dijo en la sentencia CSJ SL4698-2020. Lo anterior, porque el pago se haría con posterioridad a la materialización del riesgo, sin que previamente se hubiese generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado. Así las cosas, en principio, en un evento en el que cuando ocurre el riesgo que origina el derecho a la pensión de sobrevivientes, no se ha efectuado el pago de los aportes por parte del empleador, la responsabilidad de la pensión de sobrevivientes estaría a cargo del empleador, y no en el sistema ante esa falta de aseguramiento. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2400-2023: “Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL4103-2017, la Corte ilustra claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al sistema, frente a los diferentes riesgos que cubre el sistema, precisando que: Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios”. Sin embargo, no puede desconocer la Sala, que en el caso puesto a consideración se presenta una situación particular, y es que, la obligación que se le imputa al empleador de responder por el tiempo en que no hubo la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar en el que se prestó el servicio, encuentra fundamento en los arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vigentes en el periodo debatido, que le imponían el deber de realizar las provisiones necesarias, sin que se le pueda considerar como un empleador omisivo; aunado a que el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, “sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021. En razón de ello, el supuesto no encuadra propiamente en el inciso 2º del art. 8 del Decreto 1642 de 1995, que prevé que “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido”, y que fue acogido por el juez de segundo grado para establecer que la responsabilidad estaba a cargo del empleador. En consecuencia, pese a que el derecho a la pensión de sobrevivientes se le reconoció a la demandante con fundamento en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este año, aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, concretamente bajo el supuesto de que el causante acreditó tiempo equivalente a 300 semanas al 1º de abril de 1994, y para ello además de las que aparecen cotizadas en su historia laboral a través de otros empleadores entre el 17 de mayo de 1969 y el 30 de septiembre de 1978, se consideraron los aportes que no se efectuaron por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana SA del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989 —tiempo este respecto del cual no se efectuó su convalidación con posterioridad al 15 de agosto de 1990 cuando se llamó a los trabajadores de mar a su respectiva inscripción ni antes del fallecimiento del trabajador el 3 de agosto de 2000—, la entidad que debe reconocer la prestación, es Colpensiones. Por lo tanto, incurrió el juez plural en aplicación indebida del inciso 2º del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 259 del CST, que condujo a la transgresión del. 6 y del 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por lo que el tercer cargo está llamado a prosperar y deberá casarse la decisión en tal sentido, ordenando como se dijo por el primigenio, que la misma sea reconocida por Colpensiones. Sin costas dada la prosperidad de los anteriores reproches». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Error jurídico del ad quem al establecer que en virtud del principio de la condición más beneficiosa el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada estaba a cargo del empleador, puesto que la entidad llamada a reconocer la prestación es Colpensiones, ya que se consideraron los aportes que no se efectuaron por los servicios prestados del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989, tiempo este respecto del cual no se efectuó su convalidación con posterioridad al 15 de agosto de 1990 cuando se llamó a los trabajadores de mar a su respectiva inscripción ni antes del fallecimiento del trabajador el 3 de agosto de 2000 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Cuando se reconoce la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el IBL corresponde al promedio de los últimos diez años o a todo el tiempo si éste fuere inferior Tesis: «A l respecto, nótese que, en casuística similar para quien falleció en el año 2000 y se le otorgó la prestación a su sobreviviente, bajo el mismo principio, la corporación en decisión CSJ SL3808-2020 que reitera la CSJ SL496-2018, estableció los siguientes presupuestos para su liquidación: “La Corte precisó recientemente, en sentencia CSJ SL496-2018, rad. N.º 50572, que tanto el monto o porcentaje como el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de sobrevivientes causadas en Ley 100 pero concedidas en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa, debe hacerse con arreglo “a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”. En lo relativo al IBL dice el artículo 21 de la Ley 100 de 1993: Ingreso base de liquidación Art. 21.- Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]. De conformidad con ese precepto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL496-2018, ya reseñada, que “para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de sobrevivientes deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística -DANE …”. Más adelante señaló, que el método de actualización acogido por la Corte desde la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, se expresa en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización”». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 obedece al cambio de criterio jurisprudencial Tesis: «Al respecto, frente a los evocados réditos en decisión CSJ SL2130-2024, se precisó que: “La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (sentencia CSJ SL, 29 mayo 2003, radicado 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicado 32002 y CSJ SL1440-2018). Igualmente ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora en el pago de la prestación pensional, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020). Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que hubiera incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación (CSJ SL7893-2015)”. Y si bien es cierto en proveído CSJ SL3130-2020 al memorar lo expuesto en sentencia CSJ SL1681-2020 cuando se varió la posición frente a la imposición de los referidos intereses, se concluyó que eran procedentes para las mesadas causadas a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sin distinción, lo cierto es que, las excepciones a dichas condenas permanecen, al punto que, como el derecho en instancia fue concedido bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se entiende que resultaba válido que para dicha data, es decir cuando se negó de forma primigenia el derecho, la administradora lo hiciera por no estar reunidos los requisitos de la Ley 100 de 1993 vigente al deceso del causante al faltar semanas para beneficiarse de la pensión reclamada, tal como se le indicó al despachar de forma desfavorable la solicitud de dicha prestación. En consecuencia, se tiene que en su oportunidad, le era imposible a Colpensiones reconocer el derecho, e incluso, para poder efectuar ello, era necesario que tal como se indicó al resolver el recurso de casación interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros y por el juez primigenio, se dirimiera respecto del cálculo actuarial como ocurre en las diligencias, reuniendo al fin los requisitos para poder disfrutar de la pensión de sobrevivientes que le corresponde. En dicho sentido, la Sala en decisión CSJ SL030-2024 frente a un caso similar advirtió: “A la luz de las consideraciones expuestas concluye la Corte que no hay lugar a los intereses de mora, en razón a que cuando la actora solicitó del ISS el reconocimiento de su pensión de vejez el 16 de junio de 2014, en verdad no contaba con la densidad suficiente de semanas para mantener el régimen de transición, pues en el expediente administrativo allegado a esta Corte existe evidencia de que las semanas cotizadas con la empleadora Adriana Tenorio Campo por el tiempo laborado del 1/02/1990 a 30/09/1990, que son determinantes para alcanzar las 750 semanas al 29 de julio de 2005, en realidad solo fueron pagadas efectivamente por aquella en el año 2021, en respuesta a la orden emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cumplimento del fallo de segunda instancia proferido el 4 de mayo de 2021, que ordenó la elaboración de un cálculo actuarial por no afiliación durante la relación laboral en ese periodo de tiempo. Así las cosas, como quiera que las actuaciones desplegadas por el ISS al momento de la solicitud estaban amparadas por las preceptivas legales vigentes, no resultan procedentes los intereses moratorios. Debido a la conclusión anterior, hay lugar a la indexación del retroactivo pensional hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, que afecta los créditos laborales y de la seguridad social”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Con todo, memórese que en sentencia CSJ SL2043-2023, al exponerse en términos semejantes a los del cargo propuesto, dicha responsabilidad en cabeza de la nación, cuando se edifica la censura por la vía directa, se decantó que: “Ahora bien, la recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el general “[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”. Por lo tanto, de superarse la técnica, lo expuesto hasta ahora, deja sin piso la acusación formulada por la casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. En consecuencia, ante la imposibilidad de superar la deficiencia técnica expuesta, el cargo no sale avante». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «Tratándose del primer aspecto, debe advertir la Sala de manera preliminar, que no incurrió el juez plural en la violación endilgada, pues si bien es cierto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se solicitó en forma concreta por parte de la actora a cargo del empleador, sino de Colpensiones, lo cierto es que estando de por medio un derecho de tal raigambre, en caso de que se concluyera que no medió subrogación del riesgo por parte del empleador en el Sistema General de Pensiones, como lo estableció el ad quem, era totalmente razonable que entrara a examinar la responsabilidad del primero, pues como lo ha sostenido la Corte, el empleado, y en casos como este, sus causahabientes, no pueden asumir las consecuencias negativas de “la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS”, en vista de que ello devendría en una carga desproporcionada que afectaría su derecho fundamental a la seguridad social; en esa medida, no se conculcó el art. 50 del CPTSS, que consagra las facultades ultra y extra petita, pues en todo caso, estas encuentran límites en los derechos irrenunciables. Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL304-2024 (sic): “De igual forma, con relación a las facultades extra pettita que habilitan al colegiado para intervenir como primera instancia dada la discusión de derechos mínimos e irrenunciables, en sentencia CSJ SL2014-2023, precisó: Por último, en lo que concierne a la tercera problemática, se advierte que la jurisprudencia de esta Sala ha sido consistente en señalar que las facultades ultra y extra petita radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, de modo que el juez de segundo grado no puede hacer uso de ellas, a menos que: (i) involucre derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, (ii) hayan sido discutidos en el juicio y (iii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia CC C-968- 2003 (CSJ SL5863-2014 y CSJ SL2808-2018, reiteradas en CSJ SL3144-2021)”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La entidad de seguridad social es la encargada elaborar el cálculo actuarial pertinente, con la liquidación de los intereses respectivos, según el caso Tesis: «En cuanto al primer aspecto le asiste razón a la recurrente, ya que es la entidad de seguridad social quien debe elaborar el cálculo actuarial pertinente, con la liquidación de los intereses respectivos —estos últimos según el caso— tal como se indicó en la decisión CSJ SL2587-2023 que reiteró lo dispuesto en la sentencia CSJ SL1259-2021 que trajo a colación el proveído CSJ SL2879-2020 y se precisó en el recurso de casación interpuesto por la demandante al proceder para el de marras, la indexación de las referidas sumas. […] Memórese entonces que el primero de los ahora mencionados, fue abordado al resolver el recurso de alzada de la demandante; y en lo atinente al segundo, debe decirse que si bien es cierto como lo plantea la recurrente que para el otorgamiento del derecho bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del mencionado postulado, se requería el cumplimiento de la densidad de cotizaciones con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 (art. 151), también lo es que este supuesto se satisface en el presente evento, ya que las 300 semanas que le otorgan el derecho a la señora García Salazar, corresponden al tiempo causado con anterioridad a esa data». PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -cómputo de las ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores al deceso del causante o trescientas semanas de aportes en toda la vida laboral- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «En cuanto al segundo de estos, nótese que a la federación no le es posible eximirse de la citada responsabilidad en el entendido de que, por el tiempo en que el causante laboró para la Flota Mercante, la empleadora tenía la obligación de realizar las provisiones necesarias para asumir los riesgos de IVM de aquel, y como no lo hizo, una vez causado aquel, se requiere que esta asuma el valor del cálculo actuarial para que la entidad de seguridad social reconozca la prestación, lo que incluso se acotó en sede extraordinaria. Asimismo, en relación a la aplicación del Decreto 1887 de 1994, que prevé la metodología para la determinación de la “reserva actuarial o cálculo actuarial que se trasladará a la administradora de fondos de pensiones”, debe decirse, que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que para su operancia no se requiere que el vínculo laboral subsistiera al momento de su vigencia, y que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se sostuvo en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en las CSJ SL2584-2020, memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó lo siguiente: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO MÍNIMO - El valor de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser inferior al SMLMV Tesis: «[…] resulta irrelevante lo atinente a las tablas de categorías, en atención a que la mesada pensional se impuso en cuantía de un salario mínimo legal mensual por cuanto una vez calculado lo pertinente y efectuadas las conversiones monetarias del caso por el a quo, no alcanzó a superar el citado ingreso, siendo que, como la prestación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con el art. 35 de dicha norma, ninguna mesada puede ser inferior a dicho límite». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] en lo que tiene que ver con la asunción por parte del trabajador del porcentaje de cotización a su cargo, debe anotarse que, la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación, radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura del ISS, fue el único responsable del riesgo pensional. De ahí que no resulta procedente que el valor del título reclamado sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes que generan la prestación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Sobre el particular se tiene, que, una vez revisado el retroactivo pensional objeto de condena, se advierte que este fue correctamente liquidado por el a quo, y corresponde al período comprendido entre el 27 de julio de 2014 y el 31 de octubre de 2020, ya que el fenómeno prescriptivo se encuentra acreditado respecto de las mesadas causadas entre el 3 de agosto del año 2000 al 26 de julio de 2014, lo que no fue objeto de discusión. Lo anterior conforme a la verificación que de dicha contabilización se efectuó por medio del actuario designado para tal fin por la corporación. Ahora, la Sala de conformidad con el art. 283 del CGP, aplicable por remisión normativa al procedimiento del trabajo y la seguridad social (art. 145 CPTSS), debe “extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”. En consecuencia, liquidado el retroactivo pensional causado entre el 27 de julio de 2014 y el 30 de septiembre de 2024, se tiene que el mismo asciende a la suma de $123.559.059,33. […]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de los intereses moratorios solicitados, toda vez que la omisión de Colpensiones para reconocer la prestación reclamada en su oportunidad, radicó en la aplicación estricta de la ley que impidió comprobar para dicha fecha, la consolidación de las cotizaciones necesarias para beneficiarse de la prestación Tesis: «[…] en cuanto a la condena por los intereses moratorios que el a quo ordenó desde el 27 de septiembre de 2017, tal como se indicó en el recurso presentado por la demandante, estos no han de operar, habida cuenta que la imposición de los mismos se da de forma resarcitoria y no sancionatoria, siendo que en el asunto la omisión de Colpensiones para reconocer la prestación reclamada en su oportunidad, radicó en la aplicación estricta de la ley que impidió comprobar para dicha fecha, la consolidación de los septenarios necesarios para beneficiarse de la prestación, y que solo mediante la presente acción logró demostrarse la obligación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y de Fiduprevisora SA como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para trasladar el valor del referido cálculo en aras de consolidar las cotizaciones necesarias y de otorgar la prestación a su beneficiaria. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que, para los evocados réditos, la corte al interior de la decisión CSJ SL226-2021, señaló que, “No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador”, pues aunque en esa ocasión el caso iba dirigido a una reliquidación pensional, el fundamento es el mismo para que en este caso se desestime la solicitud». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación del retroactivo pensional de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados Tesis: «En consecuencia, habrá de modificar la decisión de primera instancia en cuanto a la condena que por intereses moratorios se impuso, para en su lugar ordenar la indexación de las respectivas sumas y modificar el retroactivo respectivo para ampliar su monto hasta el día 30 de septiembre de 2024, así como para imponer a cargo de Colpensiones la elaboración del cálculo actuarial causado entre el 27 de julio de 2014 al día 30 de septiembre de 2024, manteniendo incólume los demás apartes de la decisión e incluso extendiendo la absolución que de todas las pretensiones se realizó en cabeza de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la sociedad Asesores en Derechos SAS». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Respeto al principio de congruencia, en tanto la condena contra la accionada se invocó dentro de las pretensiones principales de la demanda Tesis: «De entrada, debe advertirse que en el asunto no se presenta la transgresión que al principio de congruencia alude la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia puesto que, además de que su condena se peticionó en subsidio de la que la demandante buscó se impusiera primigeniamente a cargo de La Fiduprevisora SA cómo vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, lo cierto es que en el asunto se invocó en el numeral décimo de las enlistadas como principales que, “se condene a las demandadas a pagarle a la actora lo que resulte probado ULTRA Y (sic) EXTRAPETITA”, por lo que al tener la oportunidad de manifestarse dicha censora frente a una y otra pretensión, siendo incluso comprobado que dicha federación fungió como matriz de la extinta empleadora, lo consecuente era que aún sin adentrarse en las denominadas como subsidiarias y comprobada la responsabilidad de esta, ejercido el derecho de defensa, se le pudiera endilgar la que se le impuso en aras de cubrir el respectivo título. Memórese incluso que, ante la intervención de Colpensiones y la condena en contra de esta, también se habilitó el grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, al colegiado se le faculta “para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la non reformatio in pejus”, pues se itera, que ese grado jurisdiccional opera por ministerio de la ley. Así se dijo, en la decisión CSJ SL2583-2020”, tal como se reiteró en las sentencias CSJ SL2395-2023 y CSJ SL2172-2022, la que para el efecto no desbordó el debido proceso ni el derecho de defensa de la recurrente, máxime cuando frente al principio de congruencia, en la última radicación de las aquí enunciadas, se puntualizó: “Principio de Congruencia. Ahora bien, el principio procesal de congruencia tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, aplicable a los litigios del trabajo por autorización expresa del precepto 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y tiene que ver con que el juez tiene la obligación de adecuarse a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes (CSJ SL3443-2021, CSJ SL440-2021). El precedente de la Corporación (CSJ SL2604-2021, CSJ SL440-2021) además ha sido muy claro en que: Dichas actuaciones limitan la autonomía judicial del juez, quien debe obrar dentro de ese marco trazado por las partes, dado que es lo que edifica la relación jurídica sustancial y procesal de estas en el espacio jurisdiccional. […] Y en el ámbito del recurso extraordinario de casación, la Sala ha establecido que si el ad quem desborda los límites de la congruencia y decide pretensiones ajenas al debate procesal, puede incurrir en el quebrantamiento de dicho principio y comprometer la legalidad de la sentencia si: (i) la transgresión es relevante; (ii) afecta el derecho de defensa de alguna de las partes involucradas, y (iii) esto incide o sirve de medio para la infracción de una disposición sustancial -violación medio- (CSJ SL911-2016). […] Así, la Corte tiene adoctrinado que las anteriores directrices procesales hacen parte de la denominada congruencia externa del fallo, según la cual “toda sentencia debe tener plena coincidencia entre lo resuelto, en un juicio o recurso, con la litis planteada por las partes, en la demanda respectiva y en la contestación, sin omitir o introducir aspectos ajenos a la controversia” (CSJ SL2808-2018). A su vez, la congruencia interna “exige armonía y concordancia entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas implícitas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre la parte motiva y la resolutiva” (CSJ SL2808-2018). […] La congruencia hace alusión a la obligación que tiene el juez de adecuarse a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes. Este principio tiene excepciones precisas en el ordenamiento jurídico, y que se circunscriben a aspectos muy específicos ya enunciados en las líneas que anteceden”. En tal sentido, la referida afectación se queda sin solidez pues, aunque su responsabilidad se configura como subsidiaria, la vulneración del evocado principio se generaría en el evento en que no se hubieran promovido las pretensiones extra y últrapetita, ni hecho uso de su derecho de defensa, empero como ello ocurrió, es procedente la impuesta a dicha recurrente ». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las excepciones y supuestos fácticos presentados por la parte demandada y todo lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes PROCEDIMIENTO LABORAL » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - El grado jurisdiccional de consulta impone al ad quem, de oficio, la revisión plena de los puntos de debate, lo que le permite modificar o revocar la decisión, sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reforma en perjuicio PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La condena en costas procede para la parte vencida en juicio o a quien se le resuelva desfavorablemente los recursos de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto Tesis: «Finalmente, en cuanto a la condena en costas que se le impuso en un 50% del total de las dictadas por el a quo y que en el recurso alude no le competen por cuanto no actuó de mala fe, valga recordar que dicho argumento se considera inadmisible, comoquiera que las mismas proceden contra quien ha sido vencido en el proceso según lo prevé el artículo 365 del CGP, las que de todas no son censurables por la vía que se invoca, tal como incluso, la corporación en providencia CSJ AL5183-2024 puntualizó de la siguiente forma: “Téngase presente, además, que la Corte Constitucional, en providencia CC C-089 de 2002, definió la conformación de las costas y agencias en derecho de la siguiente forma: Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, “aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial”, están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 393-2 del C.P.C. señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel. Es así como se precisa, para mayor claridad, que las agencias en derecho se encuentran previamente fijadas por esta Sala conforme a los criterios discutidos en sesión ordinaria realizada para cada año y, por su parte, la liquidación de costas es aquella que, una vez impuestas las agencias, procede a elaborar el secretario y es objeto de aprobación por parte de la Sala mediante auto”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «[…] se tiene que la crítica dirigida a que la mentada responsabilidad le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a la casacionista, tal como cita la oposición, no fue puesta de presente al contestar la demanda vía excepcional ni cuando se sustentó el recurso de apelación ante el a quo, por lo que traer a colación dicho argumento en sede casacional, constituye un hecho novedoso que impide el examen de dicho aspecto, de fondo. Frente al hecho nuevo valga resaltar que la sala ya ha dicho que, sí en instancias no se censuró un respectivo punto por parte del ahora recurrente, la novación de argumentos es inadmisible a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en proveído CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterado en decisiones CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035-2021, donde se dijo: “Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”. Por lo tanto, no es dable desatar la controversia expuesta en aras de que se case la decisión del colegiado para eximir a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de la que se le impuso, para que, en su lugar, sea quien responda por dichos estipendios la codemandada cartera ministerial en representación del Estado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación Tesis: «[…] conforme se resolvió en el segundo problema jurídico que desató el colegiado, el salario base se fijó “multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas”, el cual se conformó por los factores salariales denominados “sueldos, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementos y recargo trabajo nocturno atendiendo a lo dispuesto en los artículos 127 y 130 del CST”. Lo anterior luego de expresar que “no puede acudirse al artículo 21 de la ley (sic) 100 de 1993, pues no se trata de una pensión prevista en esa norma, ni tampoco de una de régimen de transición […], debe aplicarse la tasa de reemplazo y el salario mensual de base previstos en el acuerdo 049 de 1990”. Y en providencia CSJ SL758-2023 al desatar similar discusión entre otro trabajador y la opositora, se concluyó: “Al respecto precisa la Sala que no puede realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, en atención a que el sentenciador de segundo grado en la decisión recurrida, no se refirió en forma concreta frente al tema objeto de reparo, pues en lo atinente a los salarios con base en los cuales se debe realizar la liquidación del cálculo actuarial, estimó que deben ser los devengados por el trabajador mes a mes, pues los que reposan en su hoja de vida no ofrecen claridad sobre los que tenían esa naturaleza; en razón de ello ordenó a la Fiduprevisora SA, que suministrara dicha información a la administradora de pensiones del señor Quintero Pinto, por lo que no es posible afirmar que el ad quem no consideró como factores salariales, los conceptos a los que alude el censor. Y es que si no hubo pronunciamiento sobre el tópico por parte del juez colegiado, menos puede deducirse lógicamente, la configuración de errores de hecho evidentes (CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450; CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493; CSJ SL, 1° nov. 2011, rad. 36468; CSJ SL16497-2016; CSJ SL17803-2016; y CSJ SL5107-2020). Sobre lo pertinente cabe rememorar lo dicho por la Sala en las dos últimas decisiones referenciadas, concretamente en la CSJ SL17803-2016, expresó: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado. Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y en la CSJ SL5107-2020, manifestó la corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. En suma, se presenta una imposibilidad de la Sala de abordar el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto sobre el cual debería recaer el pronunciamiento. Es más, lo que entraña el embate formulado, como se avizora en el alcance de la impugnación en cuanto a lo que se pide a la Corte al actuar en sede de instancia, es un aspecto de índole jurídico que en modo alguno puede examinarse por la senda fáctica, es decir, el concerniente a si para la liquidación del cálculo actuarial, se debe considerar el último salario devengado por el trabajador —con todos los conceptos que tienen naturaleza salarial—, o los salarios devengados mes a mes en cada período”. Por lo tanto, como la composición del ingreso de este se limitó a su enunciación, por cuanto, como se adujo por el juez primigenio y el propio colegiado, no se acredita en el asunto su variación y que, los extremos procesales nada controvirtieron frente a la liquidación de la prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que, conforme ya se expuso, la jurisprudencia ha sostenido que, aunque se otorga el derecho en los presupuestos del evocado acuerdo, la mesada se contabiliza conforme pregona la norma vigente para cuando ocurrió el deceso, —que para el caso era la Ley 100 de 1993— se encuentra limitada la corporación para inmiscuirse en dicha controversia, máxime, cuando al entrar en instancia, no es posible implementar una mixtura de tasa y cálculo del IBC de la mesada de dos reglamentaciones distintas, que incluso la parte acompañó sin reproche en su oportunidad. Lo anterior sin desconocer incluso, que el tribunal en su momento respecto a los conceptos ahora reclamados señaló que “ni los laudos arbitrales que obran a folios 583 al 646 refieren que deban tenerse como factores de salario para efectos pensiónales”, y la parte no se pronunció respecto de dichas foliaturas. Las razones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que fueron resueltos desfavorablemente en casación Tesis: «En lo relativo al segundo, debe decirse que concierne a un ítem que también se decidió al desatar el reclamo extraordinario interpuesto por la actora y, que resultó infructuoso, por lo que no puede abordarse en instancia, debiendo entonces quedar incólume lo que versa con la mesada y el retroactivo pensional objeto de condena; mientras que tratándose del tercero, es un tópico que se resolvió al pronunciarse frente al ahora interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que también resultó impróspero. […] Fiduciaria La Previsora SA sostiene que en casos de contornos similares, previa la declaratoria de la responsabilidad subsidiaria a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se ha condenado al reconocimiento y pago de los derechos pensionales de los extrabajadores de la extinta Flota Mercante, directamente a la citada federación como administradora del Fondo Nacional del Café y adicionalmente, que del contrato de fiducia mercantil no se deduce que el patrimonio autónomo deba pagar los cálculos actuariales, empero, este argumento no amerita pronunciamiento en este estadio procesal, comoquiera que versa sobre un tópico ajeno al que fue objeto de casación, por lo que sobre el particular la sentencia de segundo grado quedó incólume». CONSIDERACIONES I: Acusa la censora a la sentencia fustigada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 1222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2016 entre otras. La mencionada violación está referida al alcance principal del recurso. En esa dirección, alega la casacionista que no puede imputársele la responsabilidad subsidiaria, toda vez que el ad quem desconoció que fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café, el cual no es una persona jurídica; además, que tampoco se identificó a quién pertenecen las acciones de aquella, por lo que debe ser «la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó […] la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a [la] mandataria», por lo que aduce que, la decisión no guarda relación con la medida adoptada en la sentencia CC SU1023-2001 de forma transitoria. En contraposición, las opositoras son consistentes en recordar que, en relación a dicho asunto, la Corte en decisiones CSJ SL 479-2019, CSJ SL3154-2019, CSJ SL471-2019 y CSJ SL3154-2022 ha establecido que la responsabilidad subsidiaria deprecada recae en la Federación Nacional de Cafeteros, al ser quien administra el evocado fondo y, por tanto, la tesis de la recurrente carece de fundamento al intentar endilgarle está a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, máxime cuando frente al punto se ha manifestado también la Corte Constitucional sin que haya impuesto en algún evento al Estado Colombiano, por lo que incluso, sostiene que de entrar a revisar la naturaleza de las entidades convocadas se incurriría en una falencia técnica pues el cargo se convoca por la vía directa y dicha revisión requiere la de medios probatorios que no proceden es este tipo de réplicas. Lo anterior, sin desconocer incluso que lo planteado constituye un hecho novedoso comoquiera que, en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación expuso la que pregona en sede casacional. Por su parte, el colegiado arguye que, la llamada a cubrir la condena de forma subsidiaria es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, puesto que esta fungió como matriz o controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA y por tanto, se presume su responsabilidad en los términos del art. 148 de la Ley 1222 de 1995; de ahí que deba poner a disposición del PAR los recursos para que este cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que aquel no tenga liquidez. Igualmente advirtió, que no se debe proveer condena contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no se demostró que dicha federación esté en imposibilidad de asumir lo de su cargo, ya que guardó silencio en cuanto a ello y que se corroboró, según contrato firmado con el gobierno nacional, la citada administración, por lo que es claro que los recursos para cubrir este tipo de contingencias, provienen del fondo, y no de la federación. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la sala se orienta a determinar si el colegiado incurrió en la transgresión normativa expuesta, al condenar como sucedió, a la evocada federación. No obstante, se tiene que la crítica dirigida a que la mentada responsabilidad le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a la casacionista, tal como cita la oposición, no fue puesta de presente al contestar la demanda vía excepcional ni cuando se sustentó el recurso de apelación ante el a quo, por lo que traer a colación dicho argumento en sede casacional, constituye un hecho novedoso que impide el examen de dicho aspecto, de fondo. Frente al hecho nuevo valga resaltar que la sala ya ha dicho que, sí en instancias no se censuró un respectivo punto por parte del ahora recurrente, la novación de argumentos es inadmisible a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en proveído CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterado en decisiones CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035-2021, donde se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Por lo tanto, no es dable desatar la controversia expuesta en aras de que se case la decisión del colegiado para eximir a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de la que se le impuso, para que, en su lugar, sea quien responda por dichos estipendios la codemandada cartera ministerial en representación del Estado. Con todo, memórese que en sentencia CSJ SL2043-2023, al exponerse en términos semejantes a los del cargo propuesto, dicha responsabilidad en cabeza de la nación, cuando se edifica la censura por la vía directa, se decantó que: Ahora bien, la recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Por lo tanto, de superarse la técnica, lo expuesto hasta ahora, deja sin piso la acusación formulada por la casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. En consecuencia, ante la imposibilidad de superar la deficiencia técnica expuesta, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES En los tres cargos acusa la censora a la sentencia fustigada de violación de pleno derecho, así: en el primero, en la modalidad de infracción directa del art. 50 del CPTSS, en concordancia con el 29 de la CP, que dio lugar a la aplicación indebida del 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en el segundo, por la última modalidad frente al inciso 2º del 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 259 del CST, que condujo a la transgresión de otras normas; y en el tercero, por el submotivo de infracción directa de la segunda norma antes citada, en concordancia con el 72 de la Ley 90 de 1946, que dio lugar a la mencionada implementación equivocada del inciso 2° del 8 del Decreto 1642 de 1995, entre otras normas. Infracciones que dirigidas en lo concerniente al alcance subsidiario, soporta en dos aspectos fundamentales: el primero, que atañe al embate inicial, referente a un asunto procesal, que finalmente propone una violación medio, atinente a que no se le debió condenar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como empleador que omitió la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, o en su defecto, a la Fiduprevisora SA, porque ello no fue peticionado; y el segundo, referente a si es quien debe responder por la evocada prestación, causada a favor de la actora. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez colegiado en los mencionados errores jurídicos. El ad quem estimó que es el empleador quien debe asumir la pensión de sobrevivientes causada a favor de la demandante, en atención a que el número de semanas que dejó de cotizar a favor del señor Vargas Ramírez, por su actuación omisiva, fue determinante bajo la cobertura del riesgo, por lo que este no se subrogó en el ISS —hoy Colpensiones—; ello con fundamento en el inciso 2º del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995. Para decidir, resulta pertinente tener en cuenta como hechos establecidos en las instancias, los siguientes: i) que José Franklin Vargas Ramírez laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA. del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989; ii) que no fue afiliado en pensiones durante dicho interregno; iii) que falleció el 3 de agosto de 2000; iv) que no se efectuó la convalidación de tiempos luego del 15 de agosto de 1990 —cuando se llamó a los trabajadores de mar a su respectiva inscripción— ni antes de su deceso; v) que durante el vínculo con la aludida flota, reunió el equivalente a 530.72 septenarios. Además, vi) que según su historia laboral, aportó al ISS 232.85 semanas del 17 de mayo de 1969 al 30 de septiembre de 1978 y del 1º de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996; vii) que al momento de su deceso no se encontraba contribuyendo al sistema, ni reunió 26 semanas en el año inmediatamente anterior; viii) que María Senovia García Salazar acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente; y, ix) que la prestación se le otorgó con fundamento en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Tratándose del primer aspecto, debe advertir la Sala de manera preliminar, que no incurrió el juez plural en la violación endilgada, pues si bien es cierto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se solicitó en forma concreta por parte de la actora a cargo del empleador, sino de Colpensiones, lo cierto es que estando de por medio un derecho de tal raigambre, en caso de que se concluyera que no medió subrogación del riesgo por parte del empleador en el Sistema General de Pensiones, como lo estableció el ad quem, era totalmente razonable que entrara a examinar la responsabilidad del primero, pues como lo ha sostenido la Corte, el empleado, y en casos como este, sus causahabientes, no pueden asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que ello devendría en una carga desproporcionada que afectaría su derecho fundamental a la seguridad social; en esa medida, no se conculcó el art. 50 del CPTSS, que consagra las facultades ultra y extra petita, pues en todo caso, estas encuentran límites en los derechos irrenunciables. Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL304-2024: De igual forma, con relación a las facultades extra pettita que habilitan al colegiado para intervenir como primera instancia dada la discusión de derechos mínimos e irrenunciables, en sentencia CSJ SL2014-2023, precisó: Por último, en lo que concierne a la tercera problemática, se advierte que la jurisprudencia de esta Sala ha sido consistente en señalar que las facultades ultra y extra petita radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, de modo que el juez de segundo grado no puede hacer uso de ellas, a menos que: (i) involucre derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, (ii) hayan sido discutidos en el juicio y (iii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia CC C-968- 2003 (CSJ SL5863-2014 y CSJ SL2808-2018, reiteradas en CSJ SL3144-2021). Ahora bien, en cuanto a cargo de quién se encuentra el reconocimiento y pago de la asignación por sobrevivientes deprecada y causada por el deceso de José Franklin Vargas Ramírez, alega la censora, en primer término, que no se le puede atribuir la condición de «empleador omiso» para efectos pensionales, porque respecto del tiempo en que tuvo lugar el contrato de trabajo con el señor Vargas Ramírez, es decir, del 10 de octubre de 1987 al 7 de febrero de 1989, sino efectuó cotizaciones, fue debido a la falta de asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por no haber cobertura del ISS; y en segundo término, que en caso de no acogerse lo anterior, debe tenerse en cuenta que se desconoció que el riesgo prestacional que surgió para cuando se originó el contrato de trabajo, a la luz de las normas vigentes, cesó al momento de su finalización, y como esto fue anterior al deceso anunciado, se vulneró la ley al imponérsele la reprochada condena. Sobre el particular debe memorar la Sala, que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera pacífica que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por esa falta de afiliación al sistema pensional o de haber generado la novedad de ingreso, mediante un cálculo actuarial o el pago de los aportes con intereses en mora, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan; pero en manera alguna para las de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes, como quiera que aquellas no se fundamentan en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para su financiación en el (RAIS) o contar con una densidad mínima de semanas (RPM), sino en el aseguramiento del riesgo. En otras palabras, al no existir afiliación, el eventual pago del cálculo actuarial por parte del empleador, para que la prestación finalmente la reconozca y sufrague el sistema, sería computable para efectos de la pensión de vejez, mas no para el cubrimiento de las prestaciones de invalidez o de sobrevivientes, las cuales tienen características particulares a las que guían las primera, dado que se originan en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, distintas a la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes durante largos años que son son propias del riesgo de vejez, como se dijo en la sentencia CSJ SL4698-2020. Lo anterior, porque el pago se haría con posterioridad a la materialización del riesgo, sin que previamente se hubiese generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado. Así las cosas, en principio, en un evento en el que cuando ocurre el riesgo que origina el derecho a la pensión de sobrevivientes, no se ha efectuado el pago de los aportes por parte del empleador, la responsabilidad de la pensión de sobrevivientes estaría a cargo del empleador, y no en el sistema ante esa falta de aseguramiento. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2400-2023: Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL4103-2017, la Corte ilustra claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al sistema, frente a los diferentes riesgos que cubre el sistema, precisando que: Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Sin embargo, no puede desconocer la Sala, que en el caso puesto a consideración se presenta una situación particular, y es que, la obligación que se le imputa al empleador de responder por el tiempo en que no hubo la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar en el que se prestó el servicio, encuentra fundamento en los arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vigentes en el periodo debatido, que le imponían el deber de realizar las provisiones necesarias, sin que se le pueda considerar como un empleador omisivo; aunado a que el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021. En razón de ello, el supuesto no encuadra propiamente en el inciso 2º del art. 8 del Decreto 1642 de 1995, que prevé que «Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido», y que fue acogido por el juez de segundo grado para establecer que la responsabilidad estaba a cargo del empleador. En consecuencia, pese a que el derecho a la pensión de sobrevivientes se le reconoció a la demandante con fundamento en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este año, aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, concretamente bajo el supuesto de que el causante acreditó tiempo equivalente a 300 semanas al 1º de abril de 1994, y para ello además de las que aparecen cotizadas en su historia laboral a través de otros empleadores entre el 17 de mayo de 1969 y el 30 de septiembre de 1978, se consideraron los aportes que no se efectuaron por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana SA del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989 —tiempo este respecto del cual no se efectuó su convalidación con posterioridad al 15 de agosto de 1990 cuando se llamó a los trabajadores de mar a su respectiva inscripción ni antes del fallecimiento del trabajador el 3 de agosto de 2000—, la entidad que debe reconocer la prestación, es Colpensiones. Por lo tanto, incurrió el juez plural en aplicación indebida del inciso 2º del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 259 del CST, que condujo a la transgresión del. 6 y del 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por lo que el tercer cargo está llamado a prosperar y deberá casarse la decisión en tal sentido, ordenando como se dijo por el primigenio, que la misma sea reconocida por Colpensiones. Sin costas dada la prosperidad de los anteriores reproches. MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] se modifique la sentencia y se adicione que el Sueldo (sic) Básico (sic), Prima (sic) de Antigüedad (sic), Dominicales (sic), Festivos (sic), Horas (sic) extra, Trabajos (sic) de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno (sic), Alimentación (sic) y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, constituyen factor salarial […]; para que el valor inicial de la pensión a cargo de PANFLOTA o en subsidio de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA sea de $379.078,30, a partir de 03 de agosto de 2000 que para el 1° de diciembre de 2014 asciende a $758.017,25 y se ordene que el valor no prescrito sea pagado junto con los intereses de mora respecto de las mesadas no pagadas. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y por Colpensiones, los cuales se resuelven en conjunto el primero y el segundo; para, de forma independiente, desatar el tercero. CONSIDERACIONES II: El Tribunal en lo que interesa al recurso, arguye en sus consideraciones frente a la contabilización de lo adeudado que, sin haberse efectuado la convalidación de tiempos y sin ser posible esta, dado el fallecimiento del trabajador en los términos del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, pues los riesgos «se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros», no era procedente ordenar cálculo alguno a cargo de la empleadora sino, que al subsistir el derecho a la pensión de sobrevivencia, le corresponde asumir la del riesgo de muerte que ahora se reclama. Para tal efecto y teniendo en cuenta que no se causó el derecho a la luz de la Ley 100 de 1993 por cuanto a la fecha de su deceso ni en el año anterior a este, contribuyó al sistema, dada la cotización pendiente que se causó desde el 10 de octubre de 1978 y hasta el 7 de febrero de 1989 por un total de 530.72 septenarios, —independientemente de las 232.85 que aportó al ISS desde el 17 de mayo de 1969 al 30 de septiembre de 1978 y desde el 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996—consideró cumplido el requisito impreso en el artículo 6.º y del literal b del 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del último, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, y por tanto, configurado el pretendido a favor de la compañera del ex trabajador, para fijar el monto y tasa de la mesada, dijo que debía ceñirse a lo previsto en el evocado acuerdo, apartándose de la mencionada ley. Así las cosas, calculó una tasa de remplazo del 48% y, un salario mensual de base a partir de las semanas de cotización a cargo de la Flota Mercante, conformado por los «sueldos, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementos y recargo trabajo nocturno atendiendo lo dispuesto en los artículos 127 y 130 CST», descartando de tajo, los que correspondían a la «prima de antigüedad, la alimentación y el alojamiento y el 8.3333% de la prima de servicios extralegal, pues […] no existe elemento probatorio alguno del que se concluya su carácter salarial», empero, como a la postre, aplicada la tasa en mención resultaba la mesada inferior al mínimo de la época, la fijó en el SMLMV desde el 3 de agosto de 2000, en 14 mesadas. Por su parte, la inconformidad de la recurrente radica en que no se tuvieron en cuenta como factores salariales la «Prima de Antigüedad, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Alimentación y Alojamiento, y la prima extralegal de servicios», puntualizando el yerro respecto del periodo que transcurrió entre el segundo semestre de 1987 y el primero de 1989, cuando sostiene que estos eran retributivos del servicio, tal como para caso similar se decidió en proveído CSJ SL1933-2023 y de paso, en que ante la cotización de 763.57 semanas por parte del causante, no era dable limitar la tasa de remplazo al 48% que se fijó, cuando debía señalarse al 60% según lo previsto en artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, . De otro lado, ambas opositoras insisten en que, se presentan errores de técnica pues se acude a discusiones jurídicas no viables en los reproches enfilados por la senda indirecta; que no se demuestran los yerros que se aluden; que se atacan de forma general las pruebas sin soportar la equivocada estimación de cada una de ellas y, que, bien el colegiado sostuvo que, para liquidar la primera mesada, no podía acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sino a lo dispuesto para ello en el parágrafo 1 del literal b) numeral 2 del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Igualmente, que en tal sentido, la base se contabilizaría sin tener en cuenta los factores de prima de antigüedad, alimentación y el alojamiento, así como «del 8.333% de la prima de servicios extralegal», ya que ni en las convenciones colectivas ni laudos obrantes a folios 583 a 646 se plasmó que los mismos influirían para efectos pensionales, lo que significa que no se les negó la incidencia y que, de todas formas, la discusión frente a estos tampoco se planteó en instancias, por lo que no le era dable a la recurrente, exponerla en sede extraordinaria. Agregan que, para la tasa implementada en un 48% no se dejó de lado el total de semanas cotizadas, sino que se tuvieron en cuenta los parámetros del artículo 20 del evocado acuerdo, en el sentido de que al contar con 530.72 septenarios a cargo de la Flota Mercante para asumir su pensión, con sujeción a dicha norma se reconocía aquella en el citado porcentaje y no en el 60%, que se pretende. Así las cosas, conforme a lo planteado en el recurso, le corresponde a la sala independientemente de la mixtura de argumentos presentada y que resulta superable ante la resolución conjunta de los reproches, determinar si se equivocó el juez plural, cuando, i) para calcular el salario mensual de base de la pensión de sobrevivientes en los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año —norma que no controvierte ningún extremo procesal—, se estableció una tasa de reemplazo del 48% y no del 60% como en dicha reglamentación se alude, sin indexar dicho rubro, así como, ii) por omitir tener en cuenta para establecer el valor del salario base, el «Sueldo, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extra, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios […] entre el segundo semestre de 1987 y el primer […] de 1989», que según la casacionista, para el deceso del causante superaba el smlmv. Precisado lo anterior, valga la pena reiterar que no son hechos discutidos en el proceso además de los convocados para la resolución del recurso planteado por la Federación Nacional de Cafeteros que i) durante el vínculo con la aludida flota, el trabajador reunió el equivalente a 530.72 septenarios respecto de los cuales no se efectuó cotización alguna por su empleador; ii) según historia laboral del trabajador, este aportó al ISS, 232.85 semanas entre el 17 de mayo de 1969 hasta el 30 de septiembre de 1978 y el 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996; iii) la prestación se otorgó en virtud de la condición más beneficiosa bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, apartándose de lo previsto incluso para su liquidación, de lo señalado en la Ley 100 de 1993. Al respecto, nótese que, en casuística similar para quien falleció en el año 2000 y se le otorgó la prestación a su sobreviviente, bajo el mismo principio, la corporación en decisión CSJ SL3808-2020 que reitera la CSJ SL496-2018, estableció los siguientes presupuestos para su liquidación: La Corte precisó recientemente, en sentencia CSJ SL496-2018, rad. N.º 50572, que tanto el monto o porcentaje como el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de sobrevivientes causadas en Ley 100 pero concedidas en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa, debe hacerse con arreglo «a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990». En lo relativo al IBL dice el artículo 21 de la Ley 100 de 1993: Ingreso base de liquidación Art. 21.- Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]. De conformidad con ese precepto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL496-2018, ya reseñada, que «para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de sobrevivientes deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE …». Más adelante señaló, que el método de actualización acogido por la Corte desde la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, se expresa en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Aunado a ello, conforme se resolvió en el segundo problema jurídico que desató el colegiado, el salario base se fijó «multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», el cual se conformó por los factores salariales denominados «sueldos, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementos y recargo trabajo nocturno atendiendo a lo dispuesto en los artículos 127 y 130 del CST». Lo anterior luego de expresar que «no puede acudirse al artículo 21 de la ley (sic) 100 de 1993, pues no se trata de una pensión prevista en esa norma, ni tampoco de una de régimen de transición […], debe aplicarse la tasa de reemplazo y el salario mensual de base previstos en el acuerdo 049 de 1990». Y en providencia CSJ SL758-2023 al desatar similar discusión entre otro trabajador y la opositora, se concluyó: Al respecto precisa la Sala que no puede realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, en atención a que el sentenciador de segundo grado en la decisión recurrida, no se refirió en forma concreta frente al tema objeto de reparo, pues en lo atinente a los salarios con base en los cuales se debe realizar la liquidación del cálculo actuarial, estimó que deben ser los devengados por el trabajador mes a mes, pues los que reposan en su hoja de vida no ofrecen claridad sobre los que tenían esa naturaleza; en razón de ello ordenó a la Fiduprevisora SA, que suministrara dicha información a la administradora de pensiones del señor Quintero Pinto, por lo que no es posible afirmar que el ad quem no consideró como factores salariales, los conceptos a los que alude el censor. Y es que si no hubo pronunciamiento sobre el tópico por parte del juez colegiado, menos puede deducirse lógicamente, la configuración de errores de hecho evidentes (CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450; CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493; CSJ SL, 1° nov. 2011, rad. 36468; CSJ SL16497-2016; CSJ SL17803-2016; y CSJ SL5107-2020). Sobre lo pertinente cabe rememorar lo dicho por la Sala en las dos últimas decisiones referenciadas, concretamente en la CSJ SL17803-2016, expresó: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado. Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y en la CSJ SL5107-2020, manifestó la corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. En suma, se presenta una imposibilidad de la Sala de abordar el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto sobre el cual debería recaer el pronunciamiento. Es más, lo que entraña el embate formulado, como se avizora en el alcance de la impugnación en cuanto a lo que se pide a la Corte al actuar en sede de instancia, es un aspecto de índole jurídico que en modo alguno puede examinarse por la senda fáctica, es decir, el concerniente a si para la liquidación del cálculo actuarial, se debe considerar el último salario devengado por el trabajador —con todos los conceptos que tienen naturaleza salarial—, o los salarios devengados mes a mes en cada período. Por lo tanto, como la composición del ingreso de este se limitó a su enunciación, por cuanto, como se adujo por el juez primigenio y el propio colegiado, no se acredita en el asunto su variación y que, los extremos procesales nada controvirtieron frente a la liquidación de la prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que, conforme ya se expuso, la jurisprudencia ha sostenido que, aunque se otorga el derecho en los presupuestos del evocado acuerdo, la mesada se contabiliza conforme pregona la norma vigente para cuando ocurrió el deceso, —que para el caso era la Ley 100 de 1993— se encuentra limitada la corporación para inmiscuirse en dicha controversia, máxime, cuando al entrar en instancia, no es posible implementar una mixtura de tasa y cálculo del IBC de la mesada de dos reglamentaciones distintas, que incluso la parte acompañó sin reproche en su oportunidad. Lo anterior sin desconocer incluso, que el tribunal en su momento respecto a los conceptos ahora reclamados señaló que «ni los laudos arbitrales que obran a folios 583 al 646 refieren que deban tenerse como factores de salario para efectos pensiónales», y la parte no se pronunció respecto de dichas foliaturas. Las razones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar la acusación. CONSIDERACIONES III: El tribunal en cuanto a los réditos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, decidió negar en la parte considerativa de la decisión dichos intereses bajo la premisa de que «no son aplicables en tanto la pensión reconocida lo fue con fundamento en el acuerdo (sic) 049 de 1990 y no en la ley (sic) 100 de 1993). Lo anterior guardando silencio frente a esto en la parte resolutiva de la decisión. Por su parte, la censura radica en que sin importar la reglamentación bajo la que se liquide la prestación, dado su carácter resarcitorio y en procura de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, los intereses moratorios debían ser reconocidos, toda vez que mediante decisión CSJ SL313-2020 para asunto similar, se planteó la variación de criterio por la corporación ordenando el pago de aquellos sin distinción de la reglamentación en que se funda la prestación reconocida. En dicho sentido, las opositoras exponen que los argumentos expuestos por el colegiado para negar dichos réditos se acompasan a lo previsto en la norma bajo la cual se concedió el derecho pensional, pues no se da el presupuesto de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pueda implementar en el asunto, el 141 de la última. Entonces, le compete a la corte determinar si para el caso concreto, al haber accedido al derecho pensional bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año mediante la implementación de la condición más beneficiosa, se equivocó el juez plural cuando al revocar la decisión de primer nivel, negó los moratorios pretendidos. Al respecto, frente a los evocados réditos en decisión CSJ SL2130-2024, se precisó que: La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (sentencia CSJ SL, 29 mayo 2003, radicado 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicado 32002 y CSJ SL1440-2018). Igualmente ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora en el pago de la prestación pensional, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020). Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que hubiera incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación (CSJ SL7893-2015). Y si bien es cierto en proveído CSJ SL3130-2020 al memorar lo expuesto en sentencia CSJ SL1681-2020 cuando se varió la posición frente a la imposición de los referidos intereses, se concluyó que eran procedentes para las mesadas causadas a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sin distinción, lo cierto es que, las excepciones a dichas condenas permanecen, al punto que, como el derecho en instancia fue concedido bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se entiende que resultaba válido que para dicha data, es decir cuando se negó de forma primigenia el derecho, la administradora lo hiciera por no estar reunidos los requisitos de la Ley 100 de 1993 vigente al deceso del causante al faltar semanas para beneficiarse de la pensión reclamada, tal como se le indicó al despachar de forma desfavorable la solicitud de dicha prestación. En consecuencia, se tiene que en su oportunidad, le era imposible a Colpensiones reconocer el derecho, e incluso, para poder efectuar ello, era necesario que tal como se indicó al resolver el recurso de casación interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros y por el juez primigenio, se dirimiera respecto del cálculo actuarial como ocurre en las diligencias, reuniendo al fin los requisitos para poder disfrutar de la pensión de sobrevivientes que le corresponde. En dicho sentido, la Sala en decisión CSJ SL030-2024 frente a un caso similar advirtió: A la luz de las consideraciones expuestas concluye la Corte que no hay lugar a los intereses de mora, en razón a que cuando la actora solicitó del ISS el reconocimiento de su pensión de vejez el 16 de junio de 2014, en verdad no contaba con la densidad suficiente de semanas para mantener el régimen de transición, pues en el expediente administrativo allegado a esta Corte existe evidencia de que las semanas cotizadas con la empleadora Adriana Tenorio Campo por el tiempo laborado del 1/02/1990 a 30/09/1990, que son determinantes para alcanzar las 750 semanas al 29 de julio de 2005, en realidad solo fueron pagadas efectivamente por aquella en el año 2021, en respuesta a la orden emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cumplimento del fallo de segunda instancia proferido el 4 de mayo de 2021, que ordenó la elaboración de un cálculo actuarial por no afiliación durante la relación laboral en ese periodo de tiempo. Así las cosas, como quiera que las actuaciones desplegadas por el ISS al momento de la solicitud estaban amparadas por las preceptivas legales vigentes, no resultan procedentes los intereses moratorios. Debido a la conclusión anterior, hay lugar a la indexación del retroactivo pensional hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, que afecta los créditos laborales y de la seguridad social. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de María Senovia García Salazar y a favor de ambas opositoras al resultar impróspero el reproche que para este recurso propone la casacionista. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, y en forma adicional a lo expuesto al resolver el recurso extraordinario promovido por la Federación Nacional de Cafeteros, debe recordar la Sala que el juez de primer grado condenó a Colpensiones, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente, José Franklin Vargas Ramírez, y si bien consideró que se causó el derecho a partir del 3 de agosto de 2000, tuvo por configurado el fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2014; y en cuanto al monto de la prestación, estimó que ascendía a un salario mínimo legal mensual vigente, dado que luego de la conversión a lugar, esta no alcanzaba dicho mínimo. Sin embargo, para la financiación de la prestación, condenó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota a elaborar el cálculo actuarial correspondiente al período laborado por el señor Vargas Ramírez al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en el lapso comprendido del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989; y en consecuencia, condenó a La Fiduprevisora SA, en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo, a que traslade el valor actualizado de aquel a Colpensiones, así como a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a girar los recursos necesarios a la primera, para dar cumplimiento a lo allí ordenado. Frente a esa decisión interpusieron recurso de apelación el demandante, Asesores en Derecho SAS, la Fiduciaria La Previsora SA, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones. Los cuales se pasan a resolver, en la medida en que se relacionan con el aspecto frente al cual se casó la decisión del juez plural. En efecto, también debe destacarse que contra dicho punto, la demandante alega lo siguiente: que quien debe elaborar el referido cálculo es Colpensiones, por lo que se debe modificar la providencia en cuanto ordenó que quien debía hacerlo era Asesores en Derecho SAS; que para el cálculo de la pensión, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, para tiempos anteriores a 1993, lo debe efectuar la entidad de seguridad social con el último salario devengado, que debe incluir todos los factores salariales, por lo que varía el monto de la mesada, y por ende, el del retroactivo pensional; y que debe condenarse a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que responda por el pasivo que en dicho concepto, dejó la Flota Mercante Grancolombiana, pues certificó que era su propietario. En cuanto al primer aspecto le asiste razón a la recurrente, ya que es la entidad de seguridad social quien debe elaborar el cálculo actuarial pertinente, con la liquidación de los intereses respectivos —estos últimos según el caso— tal como se indicó en la decisión CSJ SL2587-2023 que reiteró lo dispuesto en la sentencia CSJ SL1259-2021 que trajo a colación el proveído CSJ SL2879-2020 y se precisó en el recurso de casación interpuesto por la demandante al proceder para el de marras, la indexación de las referidas sumas. En lo relativo al segundo, debe decirse que concierne a un ítem que también se decidió al desatar el reclamo extraordinario interpuesto por la actora y, que resultó infructuoso, por lo que no puede abordarse en instancia, debiendo entonces quedar incólume lo que versa con la mesada y el retroactivo pensional objeto de condena; mientras que tratándose del tercero, es un tópico que se resolvió al pronunciarse frente al ahora interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que también resultó impróspero. De otro lado, Asesores en Derecho SAS esboza que quien debe elaborar el cálculo actuarial es Colpensiones; y que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo las reglas del postulado de la condición más beneficiosa, la densidad de cotizaciones, fuera el caso de las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso, o las 300 en cualquier tiempo, debían cumplirse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Memórese entonces que el primero de los ahora mencionados, fue abordado al resolver el recurso de alzada de la demandante; y en lo atinente al segundo, debe decirse que si bien es cierto como lo plantea la recurrente que para el otorgamiento del derecho bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del mencionado postulado, se requería el cumplimiento de la densidad de cotizaciones con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 (art. 151), también lo es que este supuesto se satisface en el presente evento, ya que las 300 semanas que le otorgan el derecho a la señora García Salazar, corresponden al tiempo causado con anterioridad a esa data. Fiduciaria La Previsora SA sostiene que en casos de contornos similares, previa la declaratoria de la responsabilidad subsidiaria a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se ha condenado al reconocimiento y pago de los derechos pensionales de los extrabajadores de la extinta Flota Mercante, directamente a la citada federación como administradora del Fondo Nacional del Café y adicionalmente, que del contrato de fiducia mercantil no se deduce que el patrimonio autónomo deba pagar los cálculos actuariales, empero, este argumento no amerita pronunciamiento en este estadio procesal, comoquiera que versa sobre un tópico ajeno al que fue objeto de casación, por lo que sobre el particular la sentencia de segundo grado quedó incólume. Ahora bien, en resumidas cuentas los reproches de La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia frente a la decisión del a quo, se circunscriben a: i) que se vulnera el principio de congruencia con la condena impuesta en el entendido de que en su contra se solicitó de forma subsidiaria por lo que al prosperar las principales, no era dable que se continuara con el estudio de las segundas; ii) que no es la responsable de asumir el cálculo actuarial ni la pensión, porque el deceso del señor Vargas Ramírez ocurrió después de la finalización de su contrato de trabajo; iii) que el Decreto 1887 de 1994 no resultaba aplicable en este evento, debido a la fecha de finalización del evocado contrato; iv) que debe tenerse en cuenta que para la época de condena, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que establecían topes de salario asegurables e incluso para descontar los 211 días en que el mismo estuvo «con licencia no remunerada, de sanciones o suspensiones»; v) que se autorice el descuento del porcentaje de cotización que correspondía al trabajador conforme el principio de solidaridad y la obligación de contribución tripartita; y vi) que se declare la improcedencia de las costas, porque la condena fulminada obedece a una posición jurisprudencial, y no al incumplimiento de sus deberes. De entrada, debe advertirse que en el asunto no se presenta la transgresión que al principio de congruencia alude la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia puesto que, además de que su condena se peticionó en subsidio de la que la demandante buscó se impusiera primigeniamente a cargo de La Fiduprevisora SA cómo vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, lo cierto es que en el asunto se invocó en el numeral décimo de las enlistadas como principales que, «se condene a las demandadas a pagarle a la actora lo que resulte probado ULTRA Y (sic) EXTRAPETITA», por lo que al tener la oportunidad de manifestarse dicha censora frente a una y otra pretensión, siendo incluso comprobado que dicha federación fungió como matriz de la extinta empleadora, lo consecuente era que aún sin adentrarse en las denominadas como subsidiarias y comprobada la responsabilidad de esta, ejercido el derecho de defensa, se le pudiera endilgar la que se le impuso en aras de cubrir el respectivo título. Memórese incluso que, ante la intervención de Colpensiones y la condena en contra de esta, también se habilitó el grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, al colegiado se le faculta «para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la non reformatio in pejus», pues se itera, que ese grado jurisdiccional opera por ministerio de la ley. Así se dijo, en la decisión CSJ SL2583-2020», tal como se reiteró en las sentencias CSJ SL2395-2023 y CSJ SL2172-2022, la que para el efecto no desbordó el debido proceso ni el derecho de defensa de la recurrente, máxime cuando frente al principio de congruencia, en la última radicación de las aquí enunciadas, se puntualizó: Principio de Congruencia. Ahora bien, el principio procesal de congruencia tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, aplicable a los litigios del trabajo por autorización expresa del precepto 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y tiene que ver con que el juez tiene la obligación de adecuarse a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes (CSJ SL3443-2021, CSJ SL440-2021). El precedente de la Corporación (CSJ SL2604-2021, CSJ SL440-2021) además ha sido muy claro en que: Dichas actuaciones limitan la autonomía judicial del juez, quien debe obrar dentro de ese marco trazado por las partes, dado que es lo que edifica la relación jurídica sustancial y procesal de estas en el espacio jurisdiccional. […] Y en el ámbito del recurso extraordinario de casación, la Sala ha establecido que si el ad quem desborda los límites de la congruencia y decide pretensiones ajenas al debate procesal, puede incurrir en el quebrantamiento de dicho principio y comprometer la legalidad de la sentencia si: (i) la transgresión es relevante; (ii) afecta el derecho de defensa de alguna de las partes involucradas, y (iii) esto incide o sirve de medio para la infracción de una disposición sustancial -violación medio- (CSJ SL911-2016). […] Así, la Corte tiene adoctrinado que las anteriores directrices procesales hacen parte de la denominada congruencia externa del fallo, según la cual «toda sentencia debe tener plena coincidencia entre lo resuelto, en un juicio o recurso, con la litis planteada por las partes, en la demanda respectiva y en la contestación, sin omitir o introducir aspectos ajenos a la controversia» (CSJ SL2808-2018). A su vez, la congruencia interna «exige armonía y concordancia entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas implícitas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre la parte motiva y la resolutiva» (CSJ SL2808-2018). […] La congruencia hace alusión a la obligación que tiene el juez de adecuarse a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes. Este principio tiene excepciones precisas en el ordenamiento jurídico, y que se circunscriben a aspectos muy específicos ya enunciados en las líneas que anteceden. En tal sentido, la referida afectación se queda sin solidez pues, aunque su responsabilidad se configura como subsidiaria, la vulneración del evocado principio se generaría en el evento en que no se hubieran promovido las pretensiones extra y últrapetita, ni hecho uso de su derecho de defensa, empero como ello ocurrió, es procedente la impuesta a dicha recurrente. En cuanto al segundo de estos, nótese que a la federación no le es posible eximirse de la citada responsabilidad en el entendido de que, por el tiempo en que el causante laboró para la Flota Mercante, la empleadora tenía la obligación de realizar las provisiones necesarias para asumir los riesgos de IVM de aquel, y como no lo hizo, una vez causado aquel, se requiere que esta asuma el valor del cálculo actuarial para que la entidad de seguridad social reconozca la prestación, lo que incluso se acotó en sede extraordinaria. Asimismo, en relación a la aplicación del Decreto 1887 de 1994, que prevé la metodología para la determinación de la «reserva actuarial o cálculo actuarial que se trasladará a la administradora de fondos de pensiones», debe decirse, que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que para su operancia no se requiere que el vínculo laboral subsistiera al momento de su vigencia, y que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se sostuvo en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en las CSJ SL2584-2020, memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó lo siguiente: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador. De otro lado, resulta irrelevante lo atinente a las tablas de categorías, en atención a que la mesada pensional se impuso en cuantía de un salario mínimo legal mensual por cuanto una vez calculado lo pertinente y efectuadas las conversiones monetarias del caso por el a quo, no alcanzó a superar el citado ingreso, siendo que, como la prestación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con el art. 35 de dicha norma, ninguna mesada puede ser inferior a dicho límite. Y en lo que tiene que ver con la asunción por parte del trabajador del porcentaje de cotización a su cargo, debe anotarse que, la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación, radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura del ISS, fue el único responsable del riesgo pensional. De ahí que no resulta procedente que el valor del título reclamado sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes que generan la prestación. Por último, Colpensiones esboza que los hechos y pretensiones del libelo genitor se dirigieron contra la Flota Mercante Grancolombiana, por lo que existe una falta de legitimación en la causa respecto de ella; que en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes no es posible que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, deba responder la entidad de seguridad social pues ello le compete al empleador; que en caso de mantenerse las condenas, debe revisarse las operaciones aritméticas respecto del retroactivo a lugar y sus intereses moratorios; así como, que la condena en costas es improcedente porque no actuó de mala fe . Adicionalmente debe examinarse respecto de esta entidad, el grado jurisdiccional de consulta que opera a su favor, de conformidad con el art. 69 del CPTSS. Sobre el particular se tiene, que, una vez revisado el retroactivo pensional objeto de condena, se advierte que este fue correctamente liquidado por el a quo, y corresponde al período comprendido entre el 27 de julio de 2014 y el 31 de octubre de 2020, ya que el fenómeno prescriptivo se encuentra acreditado respecto de las mesadas causadas entre el 3 de agosto del año 2000 al 26 de julio de 2014, lo que no fue objeto de discusión. Lo anterior conforme a la verificación que de dicha contabilización se efectuó por medio del actuario designado para tal fin por la corporación. Ahora, la Sala de conformidad con el art. 283 del CGP, aplicable por remisión normativa al procedimiento del trabajo y la seguridad social (art. 145 CPTSS), debe «extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado». En consecuencia, liquidado el retroactivo pensional causado entre el 27 de julio de 2014 y el 30 de septiembre de 2024, se tiene que el mismo asciende a la suma de $123.559.059,33. De otro lado, en cuanto a la condena por los intereses moratorios que el a quo ordenó desde el 27 de septiembre de 2017, tal como se indicó en el recurso presentado por la demandante, estos no han de operar, habida cuenta que la imposición de los mismos se da de forma resarcitoria y no sancionatoria, siendo que en el asunto la omisión de Colpensiones para reconocer la prestación reclamada en su oportunidad, radicó en la aplicación estricta de la ley que impidió comprobar para dicha fecha, la consolidación de los septenarios necesarios para beneficiarse de la prestación, y que solo mediante la presente acción logró demostrarse la obligación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y de Fiduprevisora SA como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para trasladar el valor del referido cálculo en aras de consolidar las cotizaciones necesarias y de otorgar la prestación a su beneficiaria. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que, para los evocados réditos, la corte al interior de la decisión CSJ SL226-2021, señaló que, «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador», pues aunque en esa ocasión el caso iba dirigido a una reliquidación pensional, el fundamento es el mismo para que en este caso se desestime la solicitud. Finalmente, en cuanto a la condena en costas que se le impuso en un 50% del total de las dictadas por el a quo y que en el recurso alude no le competen por cuanto no actuó de mala fe, valga recordar que dicho argumento se considera inadmisible, comoquiera que las mismas proceden contra quien ha sido vencido en el proceso según lo prevé el artículo 365 del CGP, las que de todas no son censurables por la vía que se invoca, tal como incluso, la corporación en providencia CSJ AL5183-2024 puntualizó de la siguiente forma: Téngase presente, además, que la Corte Constitucional, en providencia CC C-089 de 2002, definió la conformación de las costas y agencias en derecho de la siguiente forma: Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, “aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial”, están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 393-2 del C.P.C. señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel. Es así como se precisa, para mayor claridad, que las agencias en derecho se encuentran previamente fijadas por esta Sala conforme a los criterios discutidos en sesión ordinaria realizada para cada año y, por su parte, la liquidación de costas es aquella que, una vez impuestas las agencias, procede a elaborar el secretario y es objeto de aprobación por parte de la Sala mediante auto. En consecuencia, habrá de modificar la decisión de primera instancia en cuanto a la condena que por intereses moratorios se impuso, para en su lugar ordenar la indexación de las respectivas sumas y modificar el retroactivo respectivo para ampliar su monto hasta el día 30 de septiembre de 2024, así como para imponer a cargo de Colpensiones la elaboración del cálculo actuarial causado entre el 27 de julio de 2014 al día 30 de septiembre de 2024, manteniendo incólume los demás apartes de la decisión e incluso extendiendo la absolución que de todas las pretensiones se realizó en cabeza de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la sociedad Asesores en Derechos SAS. Costas en ambas instancias a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones SA en iguales porcentajes y a favor de la demandante, las que se liquidaran por el juez de conocimiento tal como prevé el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2987-2024 Radicación n.° 100944 Acta 037 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que la primera le sigue a la segunda y a la empresa ASESORES EN DERECHO SAS., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA.

(FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y; LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Senovia García Salazar, como cónyuge sobreviviente de José Franklin Vargas Ramírez, demandó a las accionadas, en las calidades mencionadas, con el fin de que se declarara que su esposo fallecido, fue trabajador de la flota; que causó el derecho a la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y que ante su deceso, en calidad de sobreviviente le corresponde la prestación a partir del 3 de agosto del año 2000.

En consecuencia, pidió que se condenara a Asesores en Derecho SAS a expedirle el bono pensional o el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Fiduprevisora SA, a pagar a Colpensiones ese bono o cálculo; a la administradora pensional, a tener en cuenta el tiempo que aquel trabajó en la naviera y a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, junto con los incrementos legales anuales; además, requirió por parte de todas las accionadas, le cancelaran 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales y materiales «como son el lucro cesante y daño emergente» causados por el incumplimiento en el pago del instrumento financiero aludido, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde la aludida data, «fecha en la cual debe redimirse el bono pensional o cálculo actuarial, y pagarse la pensión de Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 3 sobrevivientes, tal y como lo estableció la sentencia C-601 de 2000».

En subsidio, pretendió que se declarara la responsabilidad secundaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que se condenara a una o a otra a pagarle a Colpensiones el título o el cálculo actuarial expedido a nombre del fallecido y por el tiempo que laboró para la empresa ya mencionada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; en 1944 la Federación organizó una marina mercante en la que suscribió 9.000.000 dólares americanos en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

En el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros y otros; en 1954 las acciones pasaron a ser de esta en un 80,07 %; dicha empresa fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 7 de julio de 2006.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 4 Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al sistema de seguridad social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, el 2 de agosto de 1990; el 17 de diciembre 1992 Acta 28 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA y, con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta su liquidación, la cual se perfeccionó mediante Auto N400- 017782 del 18 de diciembre de 2012, fecha en la cual se aprobó la rendición final de cuentas, autorizando en cierre y extinción de la persona jurídica de la citada compañía, ordenando que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, y conforme a la sentencia CC SU1023-2001, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA y el sindicato Unimar instauraron acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado en sendos fallos, por lo que se les ordenó que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, para su reconocimiento y que, ante la protección que para los derechos de algunos trabajadores que accionaron en igual sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, ordenó, Asesores en Derecho SAS como mandataria de Panflota y en cumplimiento de lo que le compete, «ha expedido resoluciones a extrabajadores indicando el tiempo trabajado con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., y reconociendo el bono pensional».

Informó que, al momento del fallecimiento de su esposo, este contaba con 58 años de edad y que ella, para la radicación de la demanda, tenía 63; que aquel laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato a término indefinido vigente entre el 10 de octubre de 1978 y el 7 de febrero de 1989 para un total de 3563 días que correspondían a 509 semanas de cotización y que, su empleadora no efectuó los aportes a pensiones durante el vínculo.

Recordó que el fallecido, el 12 de diciembre de 1991 efectuó ante el «juzgado trece laboral» conciliación en la que «nada se dijo respecto al cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante […]», derecho Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 6 además que conforme a la jurisprudencia de la corporación es irrenunciable e imprescriptible.

Narró que su esposo estaba afiliado a la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, Unimar y se beneficiaba de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales por estar a paz y salvo con aquella, así como, que el último cargo que aquél ostentó era el de Timonel a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana.

Arguyó que el salario promedio mensual del trabajador era de US 936.075 dólares americanos que en pesos al 7 de febrero de 1989 se calculaba en $322.842.90 pesos y para el 30 de junio de 1992 indexado correspondía a $757.647, por lo que la base de cotización del causante como trabajador de la cerrada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se compuso de los factores salariales de acuerdo con la CCT 1988-1991 y la liquidación de prestaciones sociales así: 3.26.1.

Salario básico mensual US 406.oo dólares americanos. 3.26.2. Prima de Antigüedad mensual 15 % US 59.91 dólares americanos. 3.26.3. Dominicales y Feriados US 55.37 dólares americanos. 3.26.4. Trabajo ajeno mensual US 1.25 dólares americanos. 3.26.5. Extras mensual US 95.02 dólares americanos. 3.26.6. Salario en especie mensual (alimentación y alojamiento) US 296.45 dólares americanos. 3.26.7.

Viáticos y/o suplementos mensual US 22.78 dólares americanos. 3.26.8. Recargo trabajo nocturno 35% US 27.25 dólares americanos. 3.26.9. Incidencia de las primas extralegales mensual donde el 8.33%, era salario US 72,005 dólares americanos. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que el causante estuvo afiliado al Seguro Social hoy Colpensiones, administradora a la que cotizó 232 septenarios «pero con el tiempo de la Flota Mercante tenía 708 semanas de cotización», siendo que al morir además de beneficiario del régimen de transición, tenía cubierto el riesgo de muerte a la luz de literal b del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que en ocasión al referido deceso, como su compañera, reclamó la prestación y le fue negada mediante Resolución Sub 177592 del 28 de agosto de 2017 por aparecer registradas apenas las ya anunciadas, sin tener en cuenta las aquí reclamadas y laboradas ante la citada flota.

Aunado a ello, informó que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra dicha decisión, empero la misma se mantuvo, por lo que finalmente, reclamó de forma administrativa el 19 de diciembre de 2017 ante las aquí demandadas por el mismo derecho, agotando el requisito de la vía gubernativa. Finalmente, precisó que se solicitó a Iron Mountain Colombia SAS el 21 de diciembre de 2017 «copias del contrato de trabajo del trabajador, liquidación de salarios, carta de despido y conciliación, documentos que hacen parte de la hoja de vida del extrabajador», para lo cual le indicaron que «sólo por orden judicial procede en envió (SIC) de la hoja de vida completa de los […] de la Flota Mercante Grancolombiana SA».

Al responder a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones admitió de los hechos, la afiliación del fallecido y el producto de las reclamaciones administrativas radicadas en su dependencia, así como las respuestas negativas que proveyó al resolver aquellas. Frente a los demás expresó que no le constaban.

Dijo que no se causó el derecho previsto en el artículo 46 de la Ley 100 original y que no le correspondía efectuar el cálculo actuarial del tiempo laborado por el difunto para la Flota Mercante, habida cuenta de que ante la omisión de información y de afiliación por parte del empleador es a esta a quien le compete asumirlo. En su defensa planteó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, de la obligación y de los intereses moratorios; cobro de lo no debido; buena fe; y prescripción. Fiduprevisora SA., aceptó que Asesores en Derecho SAS era quien representaba a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, así como la radicación de la reclamación administrativa en sus dependencias, pero que el resto de la narración fáctica no le constaba, por lo que debía ser acreditada.

Precisó que, como vocera y administradora de Panflota, no asumió la posición ni subrogó o interviene como sucesor procesal de la extinta Compañía Inversiones de la Flota Mercante, pues no puede dar cumplimiento a la sentencia «133 de 1977, teniendo en cuenta que ésta solo administra los recursos transferidos por la Federación Nacional de Cafeteros».

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 9 Para defenderse propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, precisó que en virtud de la sentencia CC SU-1023-2001, era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, «como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. (hoy liquidada)», quien debía responder por el pasivo pensional de la demandante, tal como al resolver la petición de la actora se le instruyó, siendo equivocada su vinculación al litigio por cuanto no era un ente reconocedor de la prestación ni responsable subsidiario de las consecuencias que puedan devenir de la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, así como, que tampoco le constaban los hechos expuestos y se atenía a lo que se probara en el asunto.

Enlistó como excepciones, las que denominó indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, «inexistencia de obligación del […] por las pretensiones de la demanda» y, «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva». A su turno, Asesores en Derecho SAS manifestó, de la mayoría de los hechos, que no eran ciertos o no le constaban.

Eso si, aceptó lo sustentado en los actos administrativos adjuntos al proceso y en la sentencia CC SU-1023-2001. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 10 Aunado a ello, aclaró que la representación que ostentaba era únicamente respecto de Panflota, habida cuenta de que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, dejó de existir a la vida jurídica el 28 de agosto de 2012, por lo que las obligaciones económicas o pecuniarias que se desprendían de los actos administrativos expedidos en desarrollo del mandato «en ocasión a la atención de solicitudes y trámite de derechos pensionales de los ex trabajadores de la concursada y sus beneficiarios deberán ser pagadas a través de PANFLOTA con cargo a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café […]» y que no era posible acceder al derecho reclamado, pues la inexistencia del mismo.

En oposición, planteó las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», de la obligación; «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», «ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial», prescripción, buena fe, y, «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respecto a los hechos, reconoció lo concerniente al recuento histórico realizado por la demandante, excepto lo relacionado con las obligaciones y el sistema pensional; que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de dicha Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 11 entidad, y lo referente a los contratos de la demandante y la flota mercante.

Precisó que la Asamblea General de Accionistas de la Flota tomaba decisiones democráticas, no condicionadas por el Comité Nacional de Cafeteros quien tenía utilidades del Fondo Nacional del Café; que el fallo CC SU1023-2001 nada dijo sobre su responsabilidad subsidiaria, pues ello era competencia de los jueces ordinarios; que no se le ordenó el pago del pasivo pensional y no era quien sufragaba los cálculos actuariales y que no le constaban los hechos expuestos frente a la situación laboral del causante.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada y, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de octubre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ (qepd) fue trabajador de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA por el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 1978 y el 7 de febrero de 1989.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO S.A.S. en su calidad de MANDATARIA CON Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 12 REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ por el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 1978 y el 7 de febrero de 1989.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónoma PANFLOTA, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante.

CUARTO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, girar los recursos necesarios a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para que se cumplen las órdenes aquí impartidas” (sic).

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a incluir en la historia laboral del señor FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor de la demandante MARIA (sic) SENOVIA GARCÍA SALAZAR, [la] pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, a partir del 3 de agosto de 2000, en cuantía de UN (1) SMLMV y por 14 mesadas al año.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 24 de julio de 2014 y hasta la fecha en que la demandante sea ingresada en nómina de pensionados, el cual liquidado al 31 de octubre de 2020 asciende a la suma de $64.910.163.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago de intereses moratorios por el impago de todas y cada una las mesadas pensionales dejadas de cancelar, los cuales deberán ser liquidados a la tasa máxima de interés moratorios vigente en el momento en que se efectué el pago, a partir del 27 de septiembre de 2017 y hasta la fecha en que dichas mesadas sean ingresadas en nómina de pensionados.

NOVENO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión de indemnización de perjuicios elevada en su contra, por las razones expuestas. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 13 DÉCIMO: ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y en tal sentido, declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del Ministerio y falta de legitimación en la causa.

DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción elevada por COLPENSIONES, ASESORES EN DERECHO y la FEDEREACIÓN (sic) NACIONAL DE CAFETEROS, respecto de las mesadas dejadas de reclamar con anterioridad al 27 de julio de 2014.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Transitoria de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por María Senovia García Salazar y todas las accionadas a excepción del Ministerio de Hacienda, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de octubre de 2020 y, en su lugar, CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA y, subsidiariamente a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA si resultan insuficientes los recursos del mismo, a que pague a la señora MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR la pensión de sobrevivientes en condición de beneficiaría del señor JOSE (sic) FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del 3 de agosto de 2000, en 14 mesadas anuales, junto con los incrementos legales anuales, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PRESCRITAS las mesadas pensiónales causadas desde el 3 de agosto de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 14 providencia.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA y, subsidiariamente a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA si resultan insuficientes los recursos del mismo, a que pague a la señora MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR la suma de $80´772.926 que corresponde al retroactivo pensional causado entre el 1 de diciembre de 2014 hasta el 31 de marzo de 2022, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS a expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora MARIA (sic) SENOVIA GARCIA (sic) SALAZAR en los términos y cuantías señalados (sic) en esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER de la totalidad de las pretensiones de la demanda a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PÚBLICO, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación y cobro de lo no debido formuladas por COLPENSIONES y las de inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva formuladas por la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic);

PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción formulada por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y no probadas las de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación formuladas por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.; las de inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos IVM, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante, formuladas por ASESORES EN DERECHO SAS y las de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, pago y compensación formuladas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 15 En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problemas jurídicos a resolver: […] PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Existió entre la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. en calidad de empleadora y el señor JOSE (sic) FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ como trabajador, un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 10 de octubre de 1978 y el 7 de febrero de 1989 por el que debe ordenarse el pago de los aportes al sistema general de pensiones a favor del trabajador? […] SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes el señor JOSE FRANKLIN VARGAS RAMIREZ y por ende debe reconocerse a la señora MARIA SENOVIA GARCIA SALAZAR como su beneficiaria?. […] TERCER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Corresponde a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de vocera y administradora con cargo a los recursos del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA pagar la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA SENOVIA GARCIA (sic) SALAZAR, a ASESORES EN DERECHOS SAS expedir el acto administrativo contentivo del reconocimiento pensional y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS efectuar el pago subsidiario de la misma?.

En relación al primero, recordó como premisas fácticas sin discusión, la celebración del contrato de trabajo a término indefinido entre la extinta CIFM y el demandante desde el 10 de octubre de 1978 y el 7 de febrero de 1989, en que el laborante no fue afiliado al Sistema General de Pensiones; como normativas el inciso 2° del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, la sentencia CSJ SL4103-2017 y la CSJ SL3512-2018.

Precisó que, en cuanto, al cálculo actuarial ordenado, era necesario revisar la postura actual de la colegiatura, dado Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 16 que, al accederse al mismo para otro asunto similar, dicha sala estaba compuesta por otros magistrados. Para tal efecto, indicó que teniendo en cuenta la fecha del contrato reconocido y que la afiliación de los trabajadores de mar se dio a partir del 15 de agosto de 1990, el trámite de la convalidación de tiempos a través del evocado cálculo inició con posterioridad al deceso del laborante, por lo que no era posible la misma, pues, aunque la empleadora era consciente de la omisión en que incurrió y que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le brindaron las herramientas para subsanar dicha situación, no lo hizo, lo que trajo consigo que al no cumplir con su deber durante la vigencia del vínculo, se imposibilite trasladar el riesgo a la aseguradora en los presupuestos del Decreto 832 de 1996, pues una cosa es la naturaleza de la pensión de vejez y otra, la de sobrevivientes.

Así las cosas, precisó que, como el derecho de esta última subsiste en favor de los sucesores del causante, y que el número de semanas que dejó de cotizar por la actuación omisiva del empleador, eran determinantes para el reconocimiento de la pensión bajo la cobertura de dicho riesgo, la accionada no subrogó este y, por lo tanto, le corresponde por completo asumir su reconocimiento.

En relación al segundo, puntualizó en que, el señor Vargas Ramírez no dejó causada la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993 pues a pesar de ser esta la vigente para cuando ocurrió el siniestro, no estaba Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 17 aportando ni tampoco contaba con 26 semanas dentro del año anterior a dicha fecha.

No obstante, aclaró que, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, era procedente implementar lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, puesto que «si bien entre el 3 de agosto de 1994 y el 3 de agosto de 2000 tampoco cotizó semana alguna, sí cotizó 763,57 semanas, es decir más de las 300 en cualquier tiempo exigidas por la norma aplicable, que fueron satisfechas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 como lo exige la jurisprudencia […]».

Determinó entonces, que causado el derecho a la pensión de sobrevivientes y que la sociedad Flota Mercante la Gran Colombia SA, es quien debe reconocerla, debía comprobarse si la señora María Senovia García Salazar, tenía la condición de compañera permanente del causante, para lo cual auscultó las pruebas allegadas al proceso y concluyó de las mismas, que así fue, pues de forma ininterrumpida desde el mes de noviembre de 1969 y hasta el deceso del aportante convivió con el hasta su muerte y que, se procrearon entre ellos 3 hijos, cumpliendo lo establecido en el evocado acuerdo para beneficiarse de la prestación. Agregó que, para efectos de calcular el salario mensual de base, se debía tener en cuenta la tasa de remplazo y el ingreso mensual como pregona el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que era imposible tener en cuenta para ello la Ley 100 de 1993 o lo señalado para el régimen de transición, al ser otorgada esta al amparo de la condición más beneficiosa.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 18 Para precisar lo anterior, apuntó: Para efectos de calcular el salario mensual de base, debe tenerse en cuenta que se trata de aquel sobre el cual se efectuaron las cotizaciones a favor del trabajador que, para las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales por otros empleadores, es el reportado en la relación de semanas de cotización que obra en el expediente administrativo y para las 530,72 semanas que debió cotizar la Flota Mercante Grancolombiana S.A. es el conformado por los factores salariales denominados sueldos, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementos y recargo trabajo nocturno atendiendo a lo dispuesto en los artículos 127 y 130 del CST.

Ahora bien, de haberse hecho los aportes a pensión del tiempo laborado por el demandante por la Flota Mercante Grancolombiana S.A., estos no debían calcularse sobre los factores de prima de antigüedad, la alimentación y el alojamiento y el 8,3333% de la prima de servicios extralegal, pues ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales que obran a folios 583 al 646 refieren que deban tenerse como factores de salario para efectos pensiónales y no podría esta colegiatura tenerlos como tal por el simple hecho que se tuvieran en cuenta para liquidar la cesantía, pues no existe elemento probatorio alguno del que se concluya su carácter salarial.

Arguyó para el cálculo, que debían tenerse en cuenta las últimas 100 semanas del periodo laborado, que corresponden al comprendido entre el 7 de noviembre de 1987 y hasta el 31 de mayo 1996, pues con posterioridad, «los aportes se efectuaron de manera discontinua por otros empleadores ante el ISS en los diferentes tiempos que se efectuaron dichas contribuciones», como fue del presentado entre el 7 de noviembre de 1987 al 7 de febrero de 1989.

Teniendo en cuenta la «hoja de vida del actor», memoró que allí se hizo alusión a que el trabajador devengó los siguientes rubros: 1987 (folio 48) Semanal US 389.86 Sueldo $95.273 $22.208 Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 19 US 59.23 Dominicales y festivos $14.475 $3.374 US 24.56 Horas extras $6.001 $1.399 US 41.46 Recargo Nocturno $10.132 $2.361 1988 (folio 334) Semanal US 389.86 Sueldo $117.972 $27.499 US 95.22 Dominicales y festivos $28.813 $6.716 US 22.32 Horas extras $6.754 $1.574 US 44.47 Recargo Nocturno $13.457 $3.136 1989 (folio 648) Semanal US 572.67 Sueldo $95.273 $22.208 US 95.02 Dominicales y festivos $14.475 $3.374 US 24.56 Horas extras $6.001 $1.399 US 41.46 Recargo Nocturno $10.132 $2.361 Y teniendo en cuenta el reporte de semanas de cotización, del 1° de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996 (33.29 semanas), se tendrán en cuenta los siguientes salarios: 1° de junio al 30 de junio de 1995 (4.14 semanas) $131.000 1° de julio al 31 de julio de 1995 (4.29 semanas) $129.000 1° de agosto al 30 de nov de 1995 (17.14 semanas) $127.000 1° de diciembre al 31 de dic de 1995 (4.29 semanas) $119.000 1° de enero al 31 de enero de 1996 (0.71 semanas) $52.000 1° de mayo al 31 de mayo de 1996 (2.71 semanas) $158.333 La suma de los salarios semanales de las últimas 100 semanas corresponde a $3.174.672, la centésima parte es $31.746 x 4.33 = $137.463, que indexados a la fecha de fallecimiento del causante (3 de agosto de 2000) […] Y aplicada la tasa de reemplazo el 48% como se explicó en líneas anteriores, arroja una mesada pensional de $120.404 […] suma inferior al salario mínimo legal vigente para ese momento que era de $260.100, conforme lo anterior, la mesada pensional de la (SIC) demandante será de un salario mínimo mensual legal junto con sus reajustes legales anuales en 14 mesadas al año, desde el 3 de agosto de 2000.

Finalmente, en cuanto al tercer problema jurídico, enrostró la subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, respecto de la matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros debidamente inscrita para tal fin, pues no se desvirtuó que operó la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1985, por Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 20 lo que decantado incluso constitucionalmente que, al ser esta la encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, «sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados» a cargo de la CIFM.

Advirtió que, teniendo en cuenta el contrato de fiducia que obra en las diligencias, se incluyó como objeto de este, el cubrimiento de las mesadas pensionales de quienes provienen de la Compañía Flota Mercante en liquidación, por lo que, acreditado el derecho, es a la Fiduprevisora SA a la que debe condenarse al pago de la prestación deprecada y en consecuencia, a Asesores en Derecho SAS como mandataria con representación con cargo al patrimonio autónomo Panflota, para que incluso expida los actos administrativos necesarios, conforme a la cuantía establecida en instancia. Ahora bien, al pronunciarse frente al retroactivo, precisó que, dada la reclamación efectuada el 19 de diciembre de 2017 y la demanda presentada al año siguiente, operó la prescripción respecto de las mesadas causadas desde el 3 de agosto de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2014 «fecha última que tiene en cuenta además de la presentación de la reclamación, que las pensiones se pagan por mensualidades vencidas, como lo ha señalado nuestro órgano de cierre en sentencias como la SL 1011 de 2021».

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, confirmó la absolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a las obligaciones reclamadas y se negó la condena por intereses moratorios, bajo la premisa de que «no son aplicables en tanto la pensión reconocida lo fue con fundamento en el acuerdo (sic) 049 de 1990 y no en la ley (sic) 100 de 1993».

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros y María Senovia García Salazar, concedidos por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlos. FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el recurso, que: 1. La Corte, debe casar la sentencia, gravada y, [en] sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a (sic) condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la (sic) pretensiones, revocar la decisión de declarar probadas las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, como consecuencia de ello, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que, a esta, se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto revoca el fallo de primera instancia, para en su lugar, imponer condenas a la “FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA y, subsidiariamente a la FEDERACIÓN NACIONAL Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 22 DE CAFETEROS DE COLOMBIA”, como administradora del Fondo Nacional del Café, “ […] a que pague a la señora MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR la pensión de sobrevivientes en condición de beneficiaria del señor JOSE FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del 3 de agosto de 2000, en 14 mesadas anuales, junto con los incrementos legales anuales […]”, e igualmente, se habrán de quebrar, los demás pronunciamientos consecuenciales a las (SIC) precitada condena.

En sede de instancia, habrá de revocar el fallo de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones formuladas a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, por ende, hacer los pronunciamientos que, en virtud de esta decisión, consecuencialmente corresponda frente a las otras demandadas.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, replicados por María Senovia García Salazar y Colpensiones, los cuales, aunque se edifican en distintas vías y modalidades, los tres últimos se resuelven en conjunto, dada la identidad de normas, fundamentos y, la similitud de alcance y objeto, desatando de forma independiente el primero de ellos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del Cco; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución, lo cual promovió la del «inciso 2º del Decreto 1642 de 1995; del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1999 en concordancia con artículo 6º del mismo Acuerdo, aprobado por el Decreto 0758 (sic) de ese año; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946».

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 23 Aduce, luego de señalar que no se opone a las circunstancias que se infieren o se dan por establecidas en la sentencia, que el ataque es por la vía directa y que, critica es la imposición de condenas en los términos conocidos, cuando ella fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, circunstancia que «tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal».

Arguye que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, fue quien encomendó la administración del Fondo, por lo tanto, es la que debe asumir la responsabilidad subsidiaria, situación que ya fue tratada en la sentencia CC SU-1023-2001, proveído en que la Corte Constitucional puntualizó que la medida allí adoptada era transitoria, hasta que el juez ordinario estableciera quién tenía la responsabilidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive que podía ser La Nación. Frente a la naturaleza de los rubros de los que se sustenta el Fondo Nacional del Café, trae apartes de la providencia CC C-840-2003, para concluir que: (i) si no es una persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, es decir, son de índole pública;

(ii) la federación actúa como administrador de dicho fondo, siendo su mandante el Estado; (iii) en tal calidad adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y, (iv) si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial cabe aplicar la Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 24 responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el precepto 148 de la Ley 222 de 1995, la misma debe recaer en aquel, o sea, la Nación, y no en el mandatario, pues de no ser así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona jurídica.

Señala que las razones que planteó esta misma Sala de la Corte en la decisión CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, con fundamento en la CSJ SL1213-2021, son equivocadas, porque, en primer lugar, para definir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica o es patrimonio autónomo, no es necesario acudir a prueba alguna, y menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por no ser un documento idóneo para tal efecto.

En segundo término, por cuanto en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, siendo un exabrupto, dar a entender que en la proposición jurídica se debió incluir el artículo 2155 del Código Civil, pues de haberse dado la situación que prevé esa norma, así como la ratificación por parte del demandante, era La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien tenía que presentar una demanda de reconvención para que se dirimiera dicha situación. En tercer lugar, critica el entendimiento que se le hace del fallo CC SU-1023-2001, pues no se tuvo en cuenta que en el mismo se dispone el estudio de si el Estado debe asumir el compromiso subsidiario, cosa que no se definió, así como Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 25 tampoco se hizo con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo ni del carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación. Finalmente, resalta que la Corte Constitucional como medida transitoria argumentó la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pero no se hizo de forma definitiva, dado que se pasó por alto la titularidad aquí mencionada, guardando entonces lo señalado, consonancia con lo dicho en la demanda ordinaria que inició el proceso y que fuera aceptado al contestar la misma, que a su vez frente a la reprochada decisión, se ha concluido incluso jurisprudencialmente que, «la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria pertenece al Fondo Nacional del Café, cuenta parafiscal administrada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, mediante contrato con el Gobierno Nacional.”».

VII. RÉPLICA María Senovia García Salazar funda su oposición al primer reproche en que, aunque la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue una de las accionadas, en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación se discutió sobre la responsabilidad de esta, por lo que no es la casación la oportunidad procesal pertinente para que se pronuncie frente a aquella y, en cuanto a cómo debía ser la condena, configurándose con lo ahora mencionado, un hecho nuevo.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 26 Acto seguido, dice que la recurrente pretende eximirse de las obligaciones que se le imponen con el argumento de que, solo es quien administra el Fondo Nacional del Café, pues la relación de esta con la Federación es inescindible, siendo en la sentencia CC SU-1023-2001 donde se registra que «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la federación», lo que a su vez.

Indica que dicha posición se reafirmó en sentencias CSJ SL471-2019, CSJ SL1973-2019, e incluso en la CSJ SL15310-2014, donde al resolver asuntos similares, no se logró aniquilar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Agrega que, para la prosperidad de lo solicitado respecto de la Federación y la aplicación del parágrafo del precepto anteriormente convocado, la trabajadora solo debe poner de presente a los jueces, la calidad de matriz de aquella y la subordinación de la Compañía de Inversiones, pues de lo contario, «sería condenar al trabajador al fracaso real de su pretensión, al no tener a nadie que le responda por su acreencia, a pesar de que el derecho esté de su lado y tenga una condena judicial a su favor; toda vez que tiene que demostrar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz en la quiebra o liquidación de su controlada», sin evidenciarse entonces, algún error en el cargo, pues la administradora del Fondo Nacional del Café es la llamada a cubrir dicha obligación, lo que ha sido implementado «en más de 30 casos similares».

Al respecto, puntualiza: Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 27 Si se observa el cargo en casación, el examen de la Corte llevaría a una valoración probatoria que no es posible bajo la senda de la vía directa, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023-2001, avalan el raciocinio del ad quem, en la medida que la presunción juris tantum, puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos; luego, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. Por lo tanto, dice que, como en el asunto se discutió cuál de las entidades debía responder, adjudicándose dicha obligación a la Fiduciaria La Previsora SA como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y subsidiariamente a la Federación Nacional de Cafeteros como del Fondo Nacional del Café, lo que se soportó en las pruebas recaudadas en el asunto, y sin que se denunciara su incorrecta apreciación u omisión, sobreviene infundado el reproche.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa la censora a la sentencia fustigada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 1222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2016 entre otras. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 28 La mencionada violación está referida al alcance principal del recurso. En esa dirección, alega la casacionista que no puede imputársele la responsabilidad subsidiaria, toda vez que el ad quem desconoció que fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café, el cual no es una persona jurídica; además, que tampoco se identificó a quién pertenecen las acciones de aquella, por lo que debe ser «la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó […] la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a [la] mandataria», por lo que aduce que, la decisión no guarda relación con la medida adoptada en la sentencia CC SU1023-2001 de forma transitoria.

En contraposición, las opositoras son consistentes en recordar que, en relación a dicho asunto, la Corte en decisiones CSJ SL 479-2019, CSJ SL3154-2019, CSJ SL471- 2019 y CSJ SL3154-2022 ha establecido que la responsabilidad subsidiaria deprecada recae en la Federación Nacional de Cafeteros, al ser quien administra el evocado fondo y, por tanto, la tesis de la recurrente carece de fundamento al intentar endilgarle está a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, máxime cuando frente al punto se ha manifestado también la Corte Constitucional sin que haya impuesto en algún evento al Estado Colombiano, por lo que incluso, sostiene que de entrar a revisar la Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 29 naturaleza de las entidades convocadas se incurriría en una falencia técnica pues el cargo se convoca por la vía directa y dicha revisión requiere la de medios probatorios que no proceden es este tipo de réplicas.

Lo anterior, sin desconocer incluso que lo planteado constituye un hecho novedoso comoquiera que, en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación expuso la que pregona en sede casacional. Por su parte, el colegiado arguye que, la llamada a cubrir la condena de forma subsidiaria es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, puesto que esta fungió como matriz o controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA y por tanto, se presume su responsabilidad en los términos del art. 148 de la Ley 1222 de 1995; de ahí que deba poner a disposición del PAR los recursos para que este cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que aquel no tenga liquidez.

Igualmente advirtió, que no se debe proveer condena contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no se demostró que dicha federación esté en imposibilidad de asumir lo de su cargo, ya que guardó silencio en cuanto a ello y que se corroboró, según contrato firmado con el gobierno nacional, la citada administración, por lo que es claro que los recursos para cubrir este tipo de contingencias, provienen del fondo, y no de la federación. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 30 Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la sala se orienta a determinar si el colegiado incurrió en la transgresión normativa expuesta, al condenar como sucedió, a la evocada federación. No obstante, se tiene que la crítica dirigida a que la mentada responsabilidad le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a la casacionista, tal como cita la oposición, no fue puesta de presente al contestar la demanda vía excepcional ni cuando se sustentó el recurso de apelación ante el a quo, por lo que traer a colación dicho argumento en sede casacional, constituye un hecho novedoso que impide el examen de dicho aspecto, de fondo.

Frente al hecho nuevo valga resaltar que la sala ya ha dicho que, sí en instancias no se censuró un respectivo punto por parte del ahora recurrente, la novación de argumentos es inadmisible a través del recurso extraordinario, tal como se expresó en proveído CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterado en decisiones CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035- 2021, donde se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 31 Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Por lo tanto, no es dable desatar la controversia expuesta en aras de que se case la decisión del colegiado para eximir a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de la que se le impuso, para que, en su lugar, sea quien responda por dichos estipendios la codemandada cartera ministerial en representación del Estado.

Con todo, memórese que en sentencia CSJ SL2043- 2023, al exponerse en términos semejantes a los del cargo propuesto, dicha responsabilidad en cabeza de la nación, cuando se edifica la censura por la vía directa, se decantó que: Ahora bien, la recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario.

El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 32 examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Por lo tanto, de superarse la técnica, lo expuesto hasta ahora, deja sin piso la acusación formulada por la casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. En consecuencia, ante la imposibilidad de superar la deficiencia técnica expuesta, el cargo no sale avante.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 33 IX. CARGO SEGUNDO Embiste la decisión por la «infracción directa del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con [el] artículo 6° del mismo Acuerdo (sic), aprobado por el Decreto 0758 de ese año, en consonancia con el inciso 2°, artículo 8 de (sic) Decreto 1642 de 1995.

Acto seguido, precisa que, el cargo se presenta por la senda directa y que su sustentación se relaciona con el primer alcance subsidiario. Sostiene que comparte la aplicación que en el fallo se hizo del criterio fijado por la corporación en decisiones CSJ SL4103-2017 y CSJ SL3512- 2018, en el entendido de que, conforme a los supuestos fácticos demostrados, «no sabe, como se pretende, condena para el reconocimiento y pago de un cálculo actuarial, para que la demandante, tenga derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama frente a la codemandada […]», para lo cual transcribe el aparte en que el tribunal hizo tal pronunciamiento.

Arguye que, no comparte ni entiende por qué, para el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes se estudió la procedencia de imponerla al empleador que omitió la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral o en su defecto y para el caso, a Fiduprevisora SA, si dicha pretensión no se formuló, «máxime cuando en la aludida Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 34 sentencia SL 3512 -2018, del 23 de agosto de ese año, radicación 59450, también, se precisó que no era pertinente fulminar condena al reconocimiento y pago de la pensión de “invalidez” a la empleadora, pese a que fue codemandada en este proceso […]», desconociendo lo dispuesto en el artículo 50 del CPTSS que contiene alguna flexibilidad en materia laboral y de la seguridad social, en proyección del derecho constitucional al debido proceso conforme al 29 de la CP.

Finalmente, aduce que de admitir que el pronunciamiento efectuado en la decisión CC C968 de 2003 es extensivo al juzgador de segunda instancia, por efectos de la cosa juzgada, como advierte en la sentencia que apoya el cargo, tampoco había lugar a la condena por pensión de sobrevivientes en su contra ni de la obligada principal o la citada fiduciaria.

X. CARGO TERCERO Acusa la providencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del inciso 2 del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 259 CST, que dio lugar a la transgresión del mismo tipo frente al 25 y en consonancia el 6. ° del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad; del 72 de la Ley 90 de 1946 y del 151 de la Ley 100 de 1993.

Refirió que este también se dirige al alcance subsidiario planteado, pero basado en aspectos legales diferentes a los expuestos en el segundo ataque, para en caso de que no Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 35 prospere ese, se revise la procedibilidad de la censura bajo los aquí planteados. Para tal efecto, precisa que al determinar que se causó el derecho pensional por cuanto se omitieron las semanas requeridas para consolidar dicha prestación por parte del empleador y que tampoco se subrogó el riesgo, por cuanto a sabiendas de que debía afiliar a su trabajador al sistema no lo hizo, se aplicó indebidamente la norma confutada, habida cuenta de que «el Decreto del que hace parte, es reglamentario de la Ley 100 de 1993, la que según, en su artículo 151, como regla, empezó a regir, en cuanto al sistema general de pensiones, el 1° de abril de 1994, […]», y en el entendido de que el contrato entre el causante y la flota finalizó el 7 de febrero de 1989, no se podía imputar ni reprochar la afiliación de aquél, cuando incluso la que prestación que se reclama es por riesgo común y, este falleció el 3 de agosto del año 2000, pues al llegar la muerte, la misma se causa conforme a la norma vigente para cuando se produjo el deceso del cotizante, siendo equivocado que las consecuencias de este se le impongan al exempleador.

Así mismo puntualiza que, En el fallo gravado, igualmente, se dio por establecido que durante el lapso en que el demandante prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A “[…] no afilió al trabajador al Sistema General de Pensione (SIC), toda vez que los trabajadores de mar solo fueron llamados a inscripción el 15 de agosto de 1990 […]; empero, aunque lo correcto, desde el punto de vista legal, era haber puntualizado que no lo afilió al Instituto de Seguro Social, esa imprecisión del juzgador, no impide señalar que, la data a partir de la cual surgió la obligación de afiliación a dicha entidad, implicaba, e implica, en primer lugar, que si el Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 36 contrato de trabajo se proyectó del 10 octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989, a la Flota Mercante Grancolombiana S.A, no se le puede atribuir la condición de “empleador omisivo” para efectos pensionales y, segundo lugar, que conforme al artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo el riesgo prestacional que, a las luz de las normas vigentes durante el precitado lapso, conlleva el fallecimiento de trabajador José Franklin Vargas Ramírez, estaba en cabeza de la mencionada empleadora, el cual cesó al finalizar su contrato de trabajo, y es por ello que, el Tribunal, violó la ley al condenar a la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora de patrimonio autónomo Panflota, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar la pensión de sobreviviente por su deceso ocurrido el 3 de agosto de 2000.

XI. CARGO CUARTO Propone que la sentencia confutada es violatoria de la ley sustancial vía jurídica por la infracción directa del artículo 259 del CST en concordancia con el 72 de la Ley 90 de 1946, lo que promovió la aplicación indebida del inciso 2° del 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con las anunciadas de igual forma para el ataque anterior.

Afirma que en lo sustancial, coincide con lo que dijo para el tercer reproche y, con ser dirigido al alcance subsidiario en caso de no prosperar el segundo cargo, empero, que la diferencia radica en la norma legal convocada al ser la infracción directa del 259 CST en concordancia con el 72 de la Ley 90 de 1946 por cuanto además de lo ya anotado, se desconoció que el riesgo prestacional que surgió para cuando se dio el contrato, a la luz de las normas vigentes cesó a la finalización del contrato mismo y como este fue anterior al deceso anunciado, se vulneró la ley con la condena impuesta en su contra.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 37 Aunado a ello, reitera que siendo la muerte del trabajador la que origina la pensión de sobrevivientes y no el riesgo común, no podía endilgarse a la fiduciaria como administradora de Panflota ni a la federación como del Fondo Nacional del café, la censurada imposición. XII. RÉPLICAS En cuanto al segundo, María Senovia García Salazar indica que no se equivoca el colegiado cuando establece que le corresponde al empleador incumplido asumir la obligación pensional, toda vez que, debido a la omisión de la afiliación y la falta de aportes, tal como se ha precisado en la decisión CSJ SL21506-2017, el causante no alcanzó a consolidar el requisito mínimo para avalar la cobertura del riesgo concretado y comoquiera que, al contrario de lo expuesto en la súplica, el tribunal reseñó y valoró los supuestos fácticos que demostraron la responsabilidad de la casacionista, le competía acreditar en oposición a esto, los actos que realizó y no lo hizo, lo que deriva en la certeza de la orden impuesta pues no se llevó a cabo tampoco, la convalidación de tiempos antes de la muerte del ex laborante.

Sostiene frente a los demás, que la crítica pasa por alto lo adoctrinado jurisprudencialmente, presentando una censura incompleta pues no se confrontan las «verdaderas razones del fallo, pues, según lo dicho, debió cuestionar, se insiste, el entendimiento que el sentenciador realizó, pero del precepto citado». Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 38 Agrega que tampoco se incurre en la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el entendido de que, el colegiado amparado en estas y «en la decisión acogida por aquél, más en las sentencias CSJ SL21506-2017;

CSJ SL2031-2018; CSJ SL1740-2021 y CSJ SL4250-2021», precisó que dada la muerte del afiliado se activaron mecanismos distintos a la protección de vejez como las tasas especiales de financiación y los tiempos mínimos de cotización, que aunque pudiera configurar un reparo procesal, «[…], no puede endilgar para el trabajador una pérdida del derecho a la prestación, y correlativamente apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995».

Finalmente, manifiesta que, como el riesgo de muerte se aseguró con el mínimo de semanas requeridas, cuando el tiempo de servicios superó las exigidas para la de sobrevivientes con las 300 cotizadas antes del 1 de abril de 1994, teniendo en cuenta la frustración del derecho por la omisión del empleador, era procedente la condena como ocurrió, mientras «el censor quiere hacerle un esguince a la norma, pues ésta jamás habla que el hecho generador de la prestación ocurra en vigencia de la relación de trabajo, pues el pago de la prestación se causa con la ocurrencia del hecho futuro […]», el cual se superó con la densidad de septenarios en que laboró la trabajadora.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 39 Colpensiones al pronunciarse de manera conjunta frente a dichos ataques, advierte que, aunque se proponen por distinta modalidad e igual vía, persiguen el mismo fin, como es el quebrantamiento de la decisión para lograr la absolución de la condena impuesta, cuando la jurisprudencia de la corporación ha sostenido que, para el disfrute de la prestación, es «imprescindible que la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a causa de una falta de afiliación por parte del empleador se haga con anterioridad a la configuración del hecho que da lugar al surgimiento de la prestación […]», y que a la luz de lo analizado se cumpla con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, norma vigente al deceso del causante que le impone dicha obligación al empleador, por lo que considera que no le asiste razón a la casacionista, en los errores endilgados a la decisión. XIII.

CONSIDERACIONES En los tres cargos acusa la censora a la sentencia fustigada de violación de pleno derecho, así: en el primero, en la modalidad de infracción directa del art. 50 del CPTSS, en concordancia con el 29 de la CP, que dio lugar a la aplicación indebida del 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en el segundo, por la última modalidad frente al inciso 2º del 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 259 del CST, que condujo a la transgresión de otras normas; y en el tercero, por el submotivo de infracción directa de la segunda norma antes citada, en concordancia con el 72 de la Ley 90 de 1946, Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 40 que dio lugar a la mencionada implementación equivocada del inciso 2° del 8 del Decreto 1642 de 1995, entre otras normas.

Infracciones que dirigidas en lo concerniente al alcance subsidiario, soporta en dos aspectos fundamentales: el primero, que atañe al embate inicial, referente a un asunto procesal, que finalmente propone una violación medio, atinente a que no se le debió condenar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como empleador que omitió la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, o en su defecto, a la Fiduprevisora SA, porque ello no fue peticionado; y el segundo, referente a si es quien debe responder por la evocada prestación, causada a favor de la actora.

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez colegiado en los mencionados errores jurídicos. El ad quem estimó que es el empleador quien debe asumir la pensión de sobrevivientes causada a favor de la demandante, en atención a que el número de semanas que dejó de cotizar a favor del señor Vargas Ramírez, por su actuación omisiva, fue determinante bajo la cobertura del riesgo, por lo que este no se subrogó en el ISS —hoy Colpensiones—; ello con fundamento en el inciso 2º del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995.

Para decidir, resulta pertinente tener en cuenta como Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 41 hechos establecidos en las instancias, los siguientes: i) que José Franklin Vargas Ramírez laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA. del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989; ii) que no fue afiliado en pensiones durante dicho interregno; iii) que falleció el 3 de agosto de 2000; iv) que no se efectuó la convalidación de tiempos luego del 15 de agosto de 1990 —cuando se llamó a los trabajadores de mar a su respectiva inscripción— ni antes de su deceso; v) que durante el vínculo con la aludida flota, reunió el equivalente a 530.72 septenarios.

Además, vi) que según su historia laboral, aportó al ISS 232.85 semanas del 17 de mayo de 1969 al 30 de septiembre de 1978 y del 1º de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996; vii) que al momento de su deceso no se encontraba contribuyendo al sistema, ni reunió 26 semanas en el año inmediatamente anterior; viii) que María Senovia García Salazar acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente; y, ix) que la prestación se le otorgó con fundamento en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Tratándose del primer aspecto, debe advertir la Sala de manera preliminar, que no incurrió el juez plural en la violación endilgada, pues si bien es cierto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se solicitó en forma concreta por parte de la actora a cargo del empleador, sino de Colpensiones, lo cierto es que estando de por medio Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 42 un derecho de tal raigambre, en caso de que se concluyera que no medió subrogación del riesgo por parte del empleador en el Sistema General de Pensiones, como lo estableció el ad quem, era totalmente razonable que entrara a examinar la responsabilidad del primero, pues como lo ha sostenido la Corte, el empleado, y en casos como este, sus causahabientes, no pueden asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que ello devendría en una carga desproporcionada que afectaría su derecho fundamental a la seguridad social; en esa medida, no se conculcó el art. 50 del CPTSS, que consagra las facultades ultra y extra petita, pues en todo caso, estas encuentran límites en los derechos irrenunciables.

Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL304-2024: De igual forma, con relación a las facultades extra pettita que habilitan al colegiado para intervenir como primera instancia dada la discusión de derechos mínimos e irrenunciables, en sentencia CSJ SL2014-2023, precisó: Por último, en lo que concierne a la tercera problemática, se advierte que la jurisprudencia de esta Sala ha sido consistente en señalar que las facultades ultra y extra petita radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, de modo que el juez de segundo grado no puede hacer uso de ellas, a menos que: (i) involucre derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, (ii) hayan sido discutidos en el juicio y (iii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia CC C-968- 2003 (CSJ SL5863-2014 y CSJ SL2808-2018, reiteradas en CSJ SL3144-2021).

Ahora bien, en cuanto a cargo de quién se encuentra el reconocimiento y pago de la asignación por sobrevivientes Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 43 deprecada y causada por el deceso de José Franklin Vargas Ramírez, alega la censora, en primer término, que no se le puede atribuir la condición de «empleador omiso» para efectos pensionales, porque respecto del tiempo en que tuvo lugar el contrato de trabajo con el señor Vargas Ramírez, es decir, del 10 de octubre de 1987 al 7 de febrero de 1989, sino efectuó cotizaciones, fue debido a la falta de asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por no haber cobertura del ISS; y en segundo término, que en caso de no acogerse lo anterior, debe tenerse en cuenta que se desconoció que el riesgo prestacional que surgió para cuando se originó el contrato de trabajo, a la luz de las normas vigentes, cesó al momento de su finalización, y como esto fue anterior al deceso anunciado, se vulneró la ley al imponérsele la reprochada condena.

Sobre el particular debe memorar la Sala, que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera pacífica que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por esa falta de afiliación al sistema pensional o de haber generado la novedad de ingreso, mediante un cálculo actuarial o el pago de los aportes con intereses en mora, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan; pero en manera alguna para las de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes, como quiera que aquellas no se fundamentan en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para su financiación en el (RAIS) o contar con una densidad mínima de semanas (RPM), sino en el aseguramiento del riesgo.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 44 En otras palabras, al no existir afiliación, el eventual pago del cálculo actuarial por parte del empleador, para que la prestación finalmente la reconozca y sufrague el sistema, sería computable para efectos de la pensión de vejez, mas no para el cubrimiento de las prestaciones de invalidez o de sobrevivientes, las cuales tienen características particulares a las que guían las primera, dado que se originan en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, distintas a la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes durante largos años que son son propias del riesgo de vejez, como se dijo en la sentencia CSJ SL4698- 2020.

Lo anterior, porque el pago se haría con posterioridad a la materialización del riesgo, sin que previamente se hubiese generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado. Así las cosas, en principio, en un evento en el que cuando ocurre el riesgo que origina el derecho a la pensión de sobrevivientes, no se ha efectuado el pago de los aportes por parte del empleador, la responsabilidad de la pensión de sobrevivientes estaría a cargo del empleador, y no en el sistema ante esa falta de aseguramiento.

Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2400- 2023: Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 45 Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL4103-2017, la Corte ilustra claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al sistema, frente a los diferentes riesgos que cubre el sistema, precisando que: Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Sin embargo, no puede desconocer la Sala, que en el caso puesto a consideración se presenta una situación Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 46 particular, y es que, la obligación que se le imputa al empleador de responder por el tiempo en que no hubo la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar en el que se prestó el servicio, encuentra fundamento en los arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vigentes en el periodo debatido, que le imponían el deber de realizar las provisiones necesarias, sin que se le pueda considerar como un empleador omisivo; aunado a que el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021.

En razón de ello, el supuesto no encuadra propiamente en el inciso 2º del art. 8 del Decreto 1642 de 1995, que prevé que «Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido», y que fue acogido por el juez de segundo grado para establecer que la responsabilidad estaba a cargo del empleador.

En consecuencia, pese a que el derecho a la pensión de sobrevivientes se le reconoció a la demandante con fundamento en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este año, aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, concretamente Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 47 bajo el supuesto de que el causante acreditó tiempo equivalente a 300 semanas al 1º de abril de 1994, y para ello además de las que aparecen cotizadas en su historia laboral a través de otros empleadores entre el 17 de mayo de 1969 y el 30 de septiembre de 1978, se consideraron los aportes que no se efectuaron por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana SA del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989 —tiempo este respecto del cual no se efectuó su convalidación con posterioridad al 15 de agosto de 1990 cuando se llamó a los trabajadores de mar a su respectiva inscripción ni antes del fallecimiento del trabajador el 3 de agosto de 2000—, la entidad que debe reconocer la prestación, es Colpensiones.

Por lo tanto, incurrió el juez plural en aplicación indebida del inciso 2º del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 259 del CST, que condujo a la transgresión del. 6 y del 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por lo que el tercer cargo está llamado a prosperar y deberá casarse la decisión en tal sentido, ordenando como se dijo por el primigenio, que la misma sea reconocida por Colpensiones.

Sin costas dada la prosperidad de los anteriores reproches. MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 48 Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] se modifique la sentencia y se adicione que el Sueldo (sic) Básico (sic), Prima (sic) de Antigüedad (sic), Dominicales (sic), Festivos (sic), Horas (sic) extra, Trabajos (sic) de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno (sic), Alimentación (sic) y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, constituyen factor salarial […]; para que el valor inicial de la pensión a cargo de PANFLOTA o en subsidio de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA sea de $379.078,30, a partir de 03 de agosto de 2000 que para el 1° de diciembre de 2014 asciende a $758.017,25 y se ordene que el valor no prescrito sea pagado junto con los intereses de mora respecto de las mesadas no pagadas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y por Colpensiones, los cuales se resuelven en conjunto el primero y el segundo; para, de forma independiente, desatar el tercero. XV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con el 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra; del 21 de la Ley 100 de 1993 y, del art. 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.

Invoca como errores de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: Prima de Antigüedad, Trabajos de mantenimiento Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 49 y ayuda operacional, Alimentación y Alojamiento, y la prima extralegal de servicios son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes, para el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 1978 hasta el 7 de febrero de 1989. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor José Franklin Vargas Ramírez (Q.E.P.D.) se componen de salario básico, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extra, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, Sueldo, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extra, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, arrojan un valor de USD 936.075, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $360.285.90 COP (TRM 384.89).

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: • Hoja de Kardex (Archivo AnexoDigitalCd3Fl843Vargas Ramirez (SIC) Jose (SIC) Franklin-1 (1). Folios 2 al 5). •Contrato de trabajo (Archivo AnexoDigitalCd4Fl845ExpedienteAdministrativo. Folios 1 al 5) y en el (Archivo AnexoDigitalCd3Fl843Vargas Ramirez (SIC) Jose (SIC) Franklin-1 (2). Folios 256 al 261) y en el (Archivo AnexoDigitalCd3Fl843Vargas Ramirez (SIC) Jose (SIC) Franklin- 1 (1).

Folios 8 al 11). • Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo AnexoDigitalCd3Fl843Vargas Ramirez (SIC) Jose (SIC) Franklin- 1 (1). Folios 361 al 362. Así como las «planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en relación laboral de segundo semestre […]» para los años de 1978 a 1988.

Finalmente, en lo pertinente a los factores salariales, convoca como no apreciados el laudo arbitral con vigencia Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 50 para el año 1976 al 1978 que constan a folios 174, 176 y 178 del mismo; la CCT suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana con vigencia 1988 a 1991 y, el estudio de viabilidad económica anexo a folios 233 a 238 el anexo Cd 5, parte 3, folios 1 a 319, que se destacan en las páginas 233 a 238.

En sustento de su reproche, luego de recordar los temas objeto de discusión en el proceso, resalta que el error en que incurre el colegiado, radica la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante Grancolombiana durante el tiempo en que laboró su pareja, para aquella, por lo que luego de traer a colación la noción jurídica implícita en la sentencia CSJ SL5159-2018 que alude al artículo 127 del CST y de describir las sumas que no constituyen el mismo, por no tener un carácter retributivo de las funciones ejecutadas por quien se reputa trabajador, precisa que en la referida empresa, la remuneración se componía del «salario básico, prima de antigüedad, alimentación y alojamiento; horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales, rango nocturno, trabajo suplementario y ayuda operacional; viáticos y primas extralegales», de los cuales detalla su causación según se pactó en los laudos o en la CCT, según el caso.

Estima que la carga de la prueba, le compete al extremo demandado, comoquiera que las sentencia CSJ SL12220- 2017 y CSJ SL1798-2018 han precisado que los ingresos que reciben los trabajadores son salario a menos que se demuestre que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio y, por tanto, como es el empleador el Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 51 dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, se encuentra en una mejor posición para acreditar la destinación de dichos rubros, por lo que erró el colegiado cuando dejó de aplicar las reglas de distribución de dicha carga, pues «al no existir prueba de la famosa habitualidad o periodicidad la consecuencia no era por sucedáneo […] señalar que los factores no eran salariales en perjuicio del trabajador[…]».

Por lo tanto, sostiene que se evaluaron de manera parcializada los comprobantes semestrales de pago, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 10 de octubre de 1978 y 7 de febrero de 1989 «puesto que no incluyó ningún factor salarial percibido en la relación en donde considero (sic) que solo percibía el salario básico, dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno y viáticos; excluyendo todos los demás factores».

Lo anterior por cuanto considera un insulto que, a la «Prima de Antigüedad (sic), Trabajos (sic) de mantenimiento y ayuda operacional, Alimentación (sic) y Alojamiento (sic), y la prima extralegal de servicios» no se les reconozca como retributivos del servicio cuando lo son, así lógicamente no tengan un valor fijo de liquidación por su causación variable.

Concluye de lo expuesto que, la decisión acertada era modificar la primigenia con el fin de tener en cuenta los referidos factores, emanados de los certificados obrantes en el «[…] (Archivo AnexoDigitalCd3Fl843Vargas Ramirez (sic) Jose (sic) Franklin-1 (2). Folios 2, 20, 224, 206,18,19,16,15, Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 52 14,13,12,9 y 10, 8, 7, 6,4,5,3,48, 30 y 31) y […] (Archivo AnexoDigitalCd3Fl843Vargas Ramirez (sic) Jose (sic) Franklin-1 (1).

Folios 361 al 362) que dan cuenta de los devengos del trabajador hasta el 7 de febrero de 1989». XVI. CARGO SEGUNDO Embiste la decisión por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6.° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y del 48 y 53 de la Constitución Política. Denuncia para el efecto que, el Tribunal incurre en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ contaba con un Ingreso (sic) Base (sic) de Liquidación (sic) pensional equivalente a $631.797,17, para una cuantía inicial de su mesada en valor de $379.078,30. 2. No dar por demostrado, estándolo, que hoy qué atendiendo las 763.57 semanas de cotización del causante la tasa de reemplazo equivale al 60% del salario mensual de base. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ devengó en las últimas 66,31 semanas de servicio a la Flota Mercante los factores denominados: salario básico, Sueldo, (sic) Prima (sic) de Antigüedad (sic), Dominicales (sic), Festivos (sic), Horas (sic) extra, Trabajos (sic) de mantenimiento y ayuda operacional, Recargo (sic) Nocturno (sic), Alimentación y Alojamiento, Viáticos (sic) y la prima extralegal de servicios (sic).

De igual manera, convoca como medios mal apreciados, las «planillas comprobante de pago» y demás citados para el cargo anterior, junto con el reporte de semanas cotizadas en el periodo de 1967 a 1994 emitido por Colpensiones. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 53 De entrada, manifiesta que este cargo tiene relación con el anterior, por cuanto parte del presupuesto de que los ingresos no reconocidos son factor salarial y, por tanto, deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de sobrevivientes a su favor.

Ahora bien, luego de convocar apartes de la decisión impugnada, en que se da cuenta de lo que el causante devengó por semana y año durante su vinculación, como son los conceptos de salario, dominicales y festivos; horas extras y recargo nocturno y, la decisión adversa que frente a estos se adoptó, indica que el ad quem «recogió en su sentencia la liquidación elaborada, al parecer teniendo en cuenta la multiplicación por el factor 4.33 […]», y, por tanto, se incurre en el error de tomar los salarios de forma anual cuando deberían ser mensuales; de no incluir los aludidos conceptos para el tiempo transcurrido entre el segundo semestre de 1987 y el primero de 1989; en no indexar los valores para el momento de la liquidación de la pensión, que le llevó a calcular la prestación «con base en una tasa de reemplazo del 48%, cuando en atención al artículo 20 del Acuerdo ISS 049 de 1990, al acreditar las 763.57 semanas de cotización del causante la tasa de reemplazo equivale al 60% del […] mensual de base».

Aduce que, se calcula un salario que dista de la realidad de los haberes percibidos de 1987 a 1989 y que, el monto a aplicar debe ser el que refleja la norma, pues al acreditar los septenarios ya mencionados, la tasa de remplazo era del 60% Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 54 del salario mensual y que, de haberse observado ello, hubiera variado el valor del retroactivo pensional.

Para el efecto, puntualiza: […] existe un error en consecuencia y se torna trascendental en el razonamiento probatorio que se materializa en la liquidación del retroactivo pensional, pues en últimas el valor de $379.078.30, lo que corresponde a la mesada inicial para el año 2000 y este termina siendo superior al salario mensual de aquella época.

Entonces cuando se realiza la retroactividad pensional se ve aumentada respecto de los $80.772.926 que reconoce el Tribunal. Por último, afirma que atendiendo lo expuesto se debe modificar el fallo del colegiado, en el sentido de reconocer la pensión de vejez desde el 3 de agosto de 2000 en el monto inicial de $379.078.30 y ordenar el pago del retroactivo desde el mes de diciembre de 2014 y, hasta la inclusión del empleado en nómina, sin dejar de reconocer las que se causen en posterioridad, así como la indexación. XVII.

RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros en representación del Fondo Nacional de Café, solicita de entrada se desestimen los cargos por cuanto el colegiado no infringió las normas que se aducen ni cometió los errores que se le endilgan. Recuerda que le compete al casacionista la carga de demostrar el yerro en que se incurre, así como la naturaleza fáctica o jurídica de su censura puesto que, el recurso de casación no es una tercera instancia donde se pueda resolver Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 55 a cuál de los dos litigantes le asiste razón, sino que se «limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley».

Precisa que el cargo primero no se desarrolla conforme a la vía en que se presenta, pues se incurre en la deficiencia de no precisar, en relación con la abundante prueba documental relacionada como erróneamente apreciada y no analizada, en qué consistió su equivocada estimación, y cómo ello condujo a los desatinos fácticos enunciados, es decir, qué se debió haber dado por probado con la misma; omisiones de por sí suficientes para desestimar las acusaciones, pues su demostración imperativamente tenía que descansar en el contenido literal de cada uno de esos documentos, ya que la argumentación jurídica que se expone para ello, debe ser descartada, y la que se esgrime con referencia a las pruebas, es insuficiente para dar por acreditado que, el juez de segundo grado, en relación con la determinación que tomó sobre el salario para efectos de liquidar el cálculo actuarial, incurrió en error de hecho manifiesto y, más concretamente, en cómo influyó ello en el alcance de la impugnación. Pone de presente que, además para determinar el monto base de la liquidación que serviría para tasar la primera mesada de la pensión de sobrevivientes, el colegiado sostuvo que no podía acudirse al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 56 mismo año, entre otros, por cuanto, […] de haberse hechos (SIC) los aportes a pensión del tiempo laborado por el demandante por la Flota Mercante Grancolombiana S.A., estos no debían calcularse sobre los factores de prima de antigüedad, la alimentación y el alojamiento y el 8,3333% de la prima de servicios extralegal, pues ni las convenciones colectivas ni los laudos arbitrales que obran a folios 583 a 646 refieren que deben tenerse como factores de salario para efectos pensionales y no podría esta colegiatura tenerlos como tal por el simple hecho que se tuvieran en cuenta para liquidar la cesantía, pue no existen elemento probatorio alguno del que se concluya su carácter salarial.

“Así las cosas, las últimas 100 semanas que deben tenerse en cuenta para calcular el salario mensual de base, corresponde al periodo comprendido entre el 7 de noviembre de 1987 hasta el 31 de mayo de 1996, para cuyo efecto se tuvo en cuenta que con posterioridad al contrato de trabajo del causante con la Flota Mercante, los aportes se hicieron en forma interrumpida o discontinua por otros empleadores, es decir que del 7 de noviembre de 1987 al 7 de febrero de 1989 se calculan con los salarios devengados en la Flota Mercante y del 8 de febrero de 1989 al 31 de mayo con los salarios reportados por otros empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales en los diferentes periodos que se hicieron cotizaciones.

Esgrime que, nunca se les negó la incidencia reclamada, y lo que se alude es una discusión de instancia que no se dio por el colegiado, pues lo expuesto en la acusación nada tiene que ver con lo propuesto vía indirecta «ni tampoco con el planteamiento del Tribunal del por qué para calcular el salario mensual de base de las últimas 100 semanas para determinar el valor de la primera mesada de la pensión de sobreviviente descarta (sic) el carácter salarial a los tres conceptos que identifica».

Agrega que, el casacionista se limita a transcribir lo pactado en las CCT, pero ello es insuficiente para acreditar el yerro cometido, comoquiera que, el colegiado negó la Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 57 incidencia de estos para el cálculo de la primera mesada, teniendo en cuenta que de los laudos y textos allegados a folios 583 a 646, no se desprende que estos hagan parte de los factores salariales para efectos pensionales.

Asimismo, manifiesta que, en cuanto al concepto de alimentación y alojamiento debía exponer la prueba en específico y no de forma conjunta, pues era necesario acreditar que dichos rubros enriquecían su patrimonio, máxime cuando se predican sobre un trabajador de mar; que, los textos que se traen a colación son anteriores a la Ley 50 de 1990 y por tanto, no se puede exigir que se ajusten a la reforma que trajo consigo el artículo 128 CST y que, frente a la prima de antigüedad, no puede olvidarse que esta como se explicó en decisión CSJ SL, 20 oct. 2015, rad.40907, «se concibió como un estímulo por la permanencia de los trabajadores en la empresa, cuya consolidación se ató a la antigüedad de estos, concretada en un determinado número de años de servicio», lo que además, hace que, al contrario de lo señalado como que no se apreciaron las CCT, se encuentre probado que en realidad se analizó su texto por el colegiado.

Ahora bien, respecto del segundo reproche, insiste en que es una alegación repetitiva sin desarrollar, pues, aunque se dirige por la vía indirecta, no tiene demostración de lo ya anunciado en el primero y, en cuanto a la acusación que presenta contra la indexación que hizo el colegiado y la acogida que se dio a la tasa de remplazo del «48%» del salario base de la primera mensualidad, el ataque está mal propuesto, siendo que incluso, los dos restantes tampoco se Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 58 acompasan a la técnica casacional.

Precisa que el sentenciador no pasó por alto las semanas cotizadas, siendo estas las 763.57 que de tenerse en cuenta bajo los parámetros del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 sería la tasa del 60%, empero, es indiscutible que en el fallo se hace alusión a los aportes a favor del trabajador en el ISS, de las que la Flota Mercante, debió contribuir 530.72 y, por tanto, con sujeción a la prementada norma una tasa del 48%, es la que le corresponde asumir.

Colpensiones por su parte, alude faltas técnicas, pues atendiendo la vía indirecta que invoca para ambos embates, no le era dable discutir temas jurídicos como los que expone y que, aun de superar estas, la decisión no le afecta comoquiera que el reconocimiento y pago de la prestación se impuso a La Previsora SA y de forma subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros cuando acertadamente se consideró que no es posible la convalidación de tiempos al tenor del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, pues la empleadora nunca saneó la omisión de afiliación al sistema, de su trabajador antes de la muerte de aquel.

XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en lo que interesa al recurso, arguye en sus consideraciones frente a la contabilización de lo adeudado que, sin haberse efectuado la convalidación de tiempos y sin ser posible esta, dado el fallecimiento del trabajador en los términos del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, pues los Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 59 riesgos «se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros», no era procedente ordenar cálculo alguno a cargo de la empleadora sino, que al subsistir el derecho a la pensión de sobrevivencia, le corresponde asumir la del riesgo de muerte que ahora se reclama.

Para tal efecto y teniendo en cuenta que no se causó el derecho a la luz de la Ley 100 de 1993 por cuanto a la fecha de su deceso ni en el año anterior a este, contribuyó al sistema, dada la cotización pendiente que se causó desde el 10 de octubre de 1978 y hasta el 7 de febrero de 1989 por un total de 530.72 septenarios, —independientemente de las 232.85 que aportó al ISS desde el 17 de mayo de 1969 al 30 de septiembre de 1978 y desde el 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996—consideró cumplido el requisito impreso en el artículo 6.º y del literal b del 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del último, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, y por tanto, configurado el pretendido a favor de la compañera del ex trabajador, para fijar el monto y tasa de la mesada, dijo que debía ceñirse a lo previsto en el evocado acuerdo, apartándose de la mencionada ley.

Así las cosas, calculó una tasa de remplazo del 48% y, un salario mensual de base a partir de las semanas de cotización a cargo de la Flota Mercante, conformado por los «sueldos, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementos y recargo trabajo nocturno atendiendo lo Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 60 dispuesto en los artículos 127 y 130 CST», descartando de tajo, los que correspondían a la «prima de antigüedad, la alimentación y el alojamiento y el 8.3333% de la prima de servicios extralegal, pues […] no existe elemento probatorio alguno del que se concluya su carácter salarial», empero, como a la postre, aplicada la tasa en mención resultaba la mesada inferior al mínimo de la época, la fijó en el SMLMV desde el 3 de agosto de 2000, en 14 mesadas.

Por su parte, la inconformidad de la recurrente radica en que no se tuvieron en cuenta como factores salariales la «Prima de Antigüedad, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Alimentación y Alojamiento, y la prima extralegal de servicios», puntualizando el yerro respecto del periodo que transcurrió entre el segundo semestre de 1987 y el primero de 1989, cuando sostiene que estos eran retributivos del servicio, tal como para caso similar se decidió en proveído CSJ SL1933-2023 y de paso, en que ante la cotización de 763.57 semanas por parte del causante, no era dable limitar la tasa de remplazo al 48% que se fijó, cuando debía señalarse al 60% según lo previsto en artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año,.

De otro lado, ambas opositoras insisten en que, se presentan errores de técnica pues se acude a discusiones jurídicas no viables en los reproches enfilados por la senda indirecta; que no se demuestran los yerros que se aluden; que se atacan de forma general las pruebas sin soportar la equivocada estimación de cada una de ellas y, que, bien el colegiado sostuvo que, para liquidar la primera mesada, no Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 61 podía acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sino a lo dispuesto para ello en el parágrafo 1 del literal b) numeral 2 del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Igualmente, que en tal sentido, la base se contabilizaría sin tener en cuenta los factores de prima de antigüedad, alimentación y el alojamiento, así como «del 8.333% de la prima de servicios extralegal», ya que ni en las convenciones colectivas ni laudos obrantes a folios 583 a 646 se plasmó que los mismos influirían para efectos pensionales, lo que significa que no se les negó la incidencia y que, de todas formas, la discusión frente a estos tampoco se planteó en instancias, por lo que no le era dable a la recurrente, exponerla en sede extraordinaria.

Agregan que, para la tasa implementada en un 48% no se dejó de lado el total de semanas cotizadas, sino que se tuvieron en cuenta los parámetros del artículo 20 del evocado acuerdo, en el sentido de que al contar con 530.72 septenarios a cargo de la Flota Mercante para asumir su pensión, con sujeción a dicha norma se reconocía aquella en el citado porcentaje y no en el 60%, que se pretende.

Así las cosas, conforme a lo planteado en el recurso, le corresponde a la sala independientemente de la mixtura de argumentos presentada y que resulta superable ante la resolución conjunta de los reproches, determinar si se equivocó el juez plural, cuando, i) para calcular el salario mensual de base de la pensión de sobrevivientes en los Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 62 presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año —norma que no controvierte ningún extremo procesal—, se estableció una tasa de reemplazo del 48% y no del 60% como en dicha reglamentación se alude, sin indexar dicho rubro, así como, ii) por omitir tener en cuenta para establecer el valor del salario base, el «Sueldo, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extra, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios […] entre el segundo semestre de 1987 y el primer […] de 1989», que según la casacionista, para el deceso del causante superaba el smlmv.

Precisado lo anterior, valga la pena reiterar que no son hechos discutidos en el proceso además de los convocados para la resolución del recurso planteado por la Federación Nacional de Cafeteros que i) durante el vínculo con la aludida flota, el trabajador reunió el equivalente a 530.72 septenarios respecto de los cuales no se efectuó cotización alguna por su empleador; ii) según historia laboral del trabajador, este aportó al ISS, 232.85 semanas entre el 17 de mayo de 1969 hasta el 30 de septiembre de 1978 y el 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996; iii) la prestación se otorgó en virtud de la condición más beneficiosa bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, apartándose de lo previsto incluso para su liquidación, de lo señalado en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, nótese que, en casuística similar para quien falleció en el año 2000 y se le otorgó la prestación a su Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 63 sobreviviente, bajo el mismo principio, la corporación en decisión CSJ SL3808-2020 que reitera la CSJ SL496-2018, estableció los siguientes presupuestos para su liquidación: La Corte precisó recientemente, en sentencia CSJ SL496-2018, rad.

N.º 50572, que tanto el monto o porcentaje como el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de sobrevivientes causadas en Ley 100 pero concedidas en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa, debe hacerse con arreglo «a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

En lo relativo al IBL dice el artículo 21 de la Ley 100 de 1993: Ingreso base de liquidación Art. 21.- Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […].

De conformidad con ese precepto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL496-2018, ya reseñada, que «para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de sobrevivientes deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE …».

Más adelante señaló, que el método de actualización acogido por la Corte desde la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, se expresa en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 64 anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Aunado a ello, conforme se resolvió en el segundo problema jurídico que desató el colegiado, el salario base se fijó «multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», el cual se conformó por los factores salariales denominados «sueldos, dominicales y feriados, extras, viáticos y/o suplementos y recargo trabajo nocturno atendiendo a lo dispuesto en los artículos 127 y 130 del CST».

Lo anterior luego de expresar que «no puede acudirse al artículo 21 de la ley (sic) 100 de 1993, pues no se trata de una pensión prevista en esa norma, ni tampoco de una de régimen de transición […], debe aplicarse la tasa de reemplazo y el salario mensual de base previstos en el acuerdo 049 de 1990». Y en providencia CSJ SL758-2023 al desatar similar discusión entre otro trabajador y la opositora, se concluyó: Al respecto precisa la Sala que no puede realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, en atención a que el sentenciador de segundo grado en la decisión recurrida, no se refirió en forma concreta frente al tema objeto de reparo, pues en lo atinente a los salarios con base en los cuales se debe realizar la liquidación del cálculo actuarial, estimó que deben ser los devengados por el trabajador mes a mes, pues los que reposan en su hoja de vida no ofrecen claridad sobre los que tenían esa naturaleza; en razón de ello ordenó a la Fiduprevisora SA, que suministrara dicha información a la administradora de pensiones del señor Quintero Pinto, por lo que no es posible afirmar que el ad quem no consideró como factores salariales, los conceptos a los que alude el censor.

Y es que si no hubo pronunciamiento sobre el tópico por parte Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 65 del juez colegiado, menos puede deducirse lógicamente, la configuración de errores de hecho evidentes (CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450; CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493; CSJ SL, 1° nov. 2011, rad. 36468;

CSJ SL16497-2016; CSJ SL17803-2016; y CSJ SL5107-2020). Sobre lo pertinente cabe rememorar lo dicho por la Sala en las dos últimas decisiones referenciadas, concretamente en la CSJ SL17803-2016, expresó: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado.

Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y en la CSJ SL5107-2020, manifestó la corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 66 defensa y contradicción. En suma, se presenta una imposibilidad de la Sala de abordar el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto sobre el cual debería recaer el pronunciamiento.

Es más, lo que entraña el embate formulado, como se avizora en el alcance de la impugnación en cuanto a lo que se pide a la Corte al actuar en sede de instancia, es un aspecto de índole jurídico que en modo alguno puede examinarse por la senda fáctica, es decir, el concerniente a si para la liquidación del cálculo actuarial, se debe considerar el último salario devengado por el trabajador —con todos los conceptos que tienen naturaleza salarial—, o los salarios devengados mes a mes en cada período.

Por lo tanto, como la composición del ingreso de este se limitó a su enunciación, por cuanto, como se adujo por el juez primigenio y el propio colegiado, no se acredita en el asunto su variación y que, los extremos procesales nada controvirtieron frente a la liquidación de la prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que, conforme ya se expuso, la jurisprudencia ha sostenido que, aunque se otorga el derecho en los presupuestos del evocado acuerdo, la mesada se contabiliza conforme pregona la norma vigente para cuando ocurrió el deceso, —que para el caso era la Ley 100 de 1993— se encuentra limitada la corporación para inmiscuirse en dicha controversia, máxime, cuando al entrar en instancia, no es posible implementar una mixtura de tasa y cálculo del IBC de la mesada de dos reglamentaciones distintas, que incluso la parte acompañó sin reproche en su oportunidad.

Lo anterior sin desconocer incluso, que el tribunal en su momento respecto a los conceptos ahora reclamados señaló que «ni los laudos arbitrales que obran a folios 583 al 646 refieren que deban tenerse como factores de salario para Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 67 efectos pensiónales», y la parte no se pronunció respecto de dichas foliaturas.

Las razones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar la acusación. XIX. CARGO TERCERO Embiste la decisión por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para tal efecto, sostiene que resulta equivocado el argüir del tribunal cuando considera que, por haberse reconocido la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, no en la Ley 100 de 1993, los mismos no se podían reconocer.

Lo anterior, en el entendido de que la sentencia CSJ SL313-2020 modificó la posición de la corporación, planteó la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, siendo que dichos réditos proceden por la falta de pago total de la mesada o de alguno de los ajustes ordenados vía judicial, al ser el valor reconocido, deficitario de la obligación, procurando el carácter resarcitorio de los mismos.

Igualmente, denuncia que el juez plural obvió la norma transgredida cuando no actualizó y tarifó la falta de cumplimiento oportuno de las mesadas pensionales, lo que significa omitir las consecuencias del incumplimiento del Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 68 pago y desconocer la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, cuando esta pensión constituye la principal o única fuente de ingreso para quien se encuentra en la tercera edad, lo que no resulta caprichoso, sino que se realiza incluso, en virtud de lo que advirtió la Corte Constitucional en sentencia CC C601-2000, «al no distinguir a los pensionados, de acuerdo con una fecha o la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones».

Finalmente, reitera su petición de que se case parcialmente la sentencia para que se adicione, condenando a la Federación Nacional de Cafeteros al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de interés de mora vigente al momento que se realice el pago conforme al citado artículo. XX. RÉPLICAS La aludida federación, en oposición al reproche, dice que el colegiado no incurre en la vulneración anunciada, comoquiera que la razón por la que se adujo la negativa de la condena por intereses moratorios se ciñe a la realidad procesal y la ley, ya que al reconocerse la prestación de sobrevivientes bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, no se da el presupuesto de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pueda implementar en el asunto, el 141 de la última.

De otro lado, Colpensiones refiere que, no se equivoca el fallador de instancia cuando absuelve a las condenadas de Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 69 los intereses moratorios pretendidos, habida cuenta de que se causó el derecho «empero en aplicación del principio de la condición más beneficiosa que favoreció a la aquí demandante, cuya aserción no se torna desacertada».

XXI. CONSIDERACIONES El tribunal en cuanto a los réditos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, decidió negar en la parte considerativa de la decisión dichos intereses bajo la premisa de que «no son aplicables en tanto la pensión reconocida lo fue con fundamento en el acuerdo (sic) 049 de 1990 y no en la ley (sic) 100 de 1993).

Lo anterior guardando silencio frente a esto en la parte resolutiva de la decisión. Por su parte, la censura radica en que sin importar la reglamentación bajo la que se liquide la prestación, dado su carácter resarcitorio y en procura de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, los intereses moratorios debían ser reconocidos, toda vez que mediante decisión CSJ SL313-2020 para asunto similar, se planteó la variación de criterio por la corporación ordenando el pago de aquellos sin distinción de la reglamentación en que se funda la prestación reconocida.

En dicho sentido, las opositoras exponen que los argumentos expuestos por el colegiado para negar dichos réditos se acompasan a lo previsto en la norma bajo la cual se concedió el derecho pensional, pues no se da el presupuesto de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 70 1993 para que se pueda implementar en el asunto, el 141 de la última.

Entonces, le compete a la corte determinar si para el caso concreto, al haber accedido al derecho pensional bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año mediante la implementación de la condición más beneficiosa, se equivocó el juez plural cuando al revocar la decisión de primer nivel, negó los moratorios pretendidos.

Al respecto, frente a los evocados réditos en decisión CSJ SL2130-2024, se precisó que: La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (sentencia CSJ SL, 29 mayo 2003, radicado 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicado 32002 y CSJ SL1440-2018).

Igualmente ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora en el pago de la prestación pensional, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020). Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que hubiera incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación (CSJ SL7893-2015).

Y si bien es cierto en proveído CSJ SL3130-2020 al memorar lo expuesto en sentencia CSJ SL1681-2020 cuando se varió la posición frente a la imposición de los referidos Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 71 intereses, se concluyó que eran procedentes para las mesadas causadas a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sin distinción, lo cierto es que, las excepciones a dichas condenas permanecen, al punto que, como el derecho en instancia fue concedido bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se entiende que resultaba válido que para dicha data, es decir cuando se negó de forma primigenia el derecho, la administradora lo hiciera por no estar reunidos los requisitos de la Ley 100 de 1993 vigente al deceso del causante al faltar semanas para beneficiarse de la pensión reclamada, tal como se le indicó al despachar de forma desfavorable la solicitud de dicha prestación. En consecuencia, se tiene que en su oportunidad, le era imposible a Colpensiones reconocer el derecho, e incluso, para poder efectuar ello, era necesario que tal como se indicó al resolver el recurso de casación interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros y por el juez primigenio, se dirimiera respecto del cálculo actuarial como ocurre en las diligencias, reuniendo al fin los requisitos para poder disfrutar de la pensión de sobrevivientes que le corresponde.

En dicho sentido, la Sala en decisión CSJ SL030-2024 frente a un caso similar advirtió: A la luz de las consideraciones expuestas concluye la Corte que no hay lugar a los intereses de mora, en razón a que cuando la actora solicitó del ISS el reconocimiento de su pensión de vejez el 16 de junio de 2014, en verdad no contaba con la densidad suficiente de semanas para mantener el régimen de transición, pues en el expediente administrativo allegado a esta Corte existe Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 72 evidencia de que las semanas cotizadas con la empleadora Adriana Tenorio Campo por el tiempo laborado del 1/02/1990 a 30/09/1990, que son determinantes para alcanzar las 750 semanas al 29 de julio de 2005, en realidad solo fueron pagadas efectivamente por aquella en el año 2021, en respuesta a la orden emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cumplimento del fallo de segunda instancia proferido el 4 de mayo de 2021, que ordenó la elaboración de un cálculo actuarial por no afiliación durante la relación laboral en ese periodo de tiempo.

Así las cosas, como quiera que las actuaciones desplegadas por el ISS al momento de la solicitud estaban amparadas por las preceptivas legales vigentes, no resultan procedentes los intereses moratorios. Debido a la conclusión anterior, hay lugar a la indexación del retroactivo pensional hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, que afecta los créditos laborales y de la seguridad social.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de María Senovia García Salazar y a favor de ambas opositoras al resultar impróspero el reproche que para este recurso propone la casacionista. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XXII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, y en forma adicional a lo expuesto al resolver el recurso extraordinario promovido por la Federación Nacional de Cafeteros, debe recordar la Sala que el juez de primer grado condenó a Colpensiones, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente, José Franklin Vargas Ramírez, y si bien consideró que se causó el Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 73 derecho a partir del 3 de agosto de 2000, tuvo por configurado el fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2014; y en cuanto al monto de la prestación, estimó que ascendía a un salario mínimo legal mensual vigente, dado que luego de la conversión a lugar, esta no alcanzaba dicho mínimo.

Sin embargo, para la financiación de la prestación, condenó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota a elaborar el cálculo actuarial correspondiente al período laborado por el señor Vargas Ramírez al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en el lapso comprendido del 10 de octubre de 1978 al 7 de febrero de 1989; y en consecuencia, condenó a La Fiduprevisora SA, en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo, a que traslade el valor actualizado de aquel a Colpensiones, así como a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a girar los recursos necesarios a la primera, para dar cumplimiento a lo allí ordenado.

Frente a esa decisión interpusieron recurso de apelación el demandante, Asesores en Derecho SAS, la Fiduciaria La Previsora SA, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones. Los cuales se pasan a resolver, en la medida en que se relacionan con el aspecto frente al cual se casó la decisión del juez plural. Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 74 En efecto, también debe destacarse que contra dicho punto, la demandante alega lo siguiente: que quien debe elaborar el referido cálculo es Colpensiones, por lo que se debe modificar la providencia en cuanto ordenó que quien debía hacerlo era Asesores en Derecho SAS; que para el cálculo de la pensión, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, para tiempos anteriores a 1993, lo debe efectuar la entidad de seguridad social con el último salario devengado, que debe incluir todos los factores salariales, por lo que varía el monto de la mesada, y por ende, el del retroactivo pensional; y que debe condenarse a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que responda por el pasivo que en dicho concepto, dejó la Flota Mercante Grancolombiana, pues certificó que era su propietario.

En cuanto al primer aspecto le asiste razón a la recurrente, ya que es la entidad de seguridad social quien debe elaborar el cálculo actuarial pertinente, con la liquidación de los intereses respectivos —estos últimos según el caso— tal como se indicó en la decisión CSJ SL2587-2023 que reiteró lo dispuesto en la sentencia CSJ SL1259-2021 que trajo a colación el proveído CSJ SL2879-2020 y se precisó en el recurso de casación interpuesto por la demandante al proceder para el de marras, la indexación de las referidas sumas.

En lo relativo al segundo, debe decirse que concierne a un ítem que también se decidió al desatar el reclamo extraordinario interpuesto por la actora y, que resultó infructuoso, por lo que no puede abordarse en instancia, Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 75 debiendo entonces quedar incólume lo que versa con la mesada y el retroactivo pensional objeto de condena; mientras que tratándose del tercero, es un tópico que se resolvió al pronunciarse frente al ahora interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que también resultó impróspero.

De otro lado, Asesores en Derecho SAS esboza que quien debe elaborar el cálculo actuarial es Colpensiones; y que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo las reglas del postulado de la condición más beneficiosa, la densidad de cotizaciones, fuera el caso de las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso, o las 300 en cualquier tiempo, debían cumplirse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Memórese entonces que el primero de los ahora mencionados, fue abordado al resolver el recurso de alzada de la demandante; y en lo atinente al segundo, debe decirse que si bien es cierto como lo plantea la recurrente que para el otorgamiento del derecho bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del mencionado postulado, se requería el cumplimiento de la densidad de cotizaciones con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 (art. 151), también lo es que este supuesto se satisface en el presente evento, ya que las 300 semanas que le otorgan el derecho a la señora García Salazar, corresponden al tiempo causado Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 76 con anterioridad a esa data.

Fiduciaria La Previsora SA sostiene que en casos de contornos similares, previa la declaratoria de la responsabilidad subsidiaria a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se ha condenado al reconocimiento y pago de los derechos pensionales de los extrabajadores de la extinta Flota Mercante, directamente a la citada federación como administradora del Fondo Nacional del Café y adicionalmente, que del contrato de fiducia mercantil no se deduce que el patrimonio autónomo deba pagar los cálculos actuariales, empero, este argumento no amerita pronunciamiento en este estadio procesal, comoquiera que versa sobre un tópico ajeno al que fue objeto de casación, por lo que sobre el particular la sentencia de segundo grado quedó incólume.

Ahora bien, en resumidas cuentas los reproches de La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia frente a la decisión del a quo, se circunscriben a: i) que se vulnera el principio de congruencia con la condena impuesta en el entendido de que en su contra se solicitó de forma subsidiaria por lo que al prosperar las principales, no era dable que se continuara con el estudio de las segundas; ii) que no es la responsable de asumir el cálculo actuarial ni la pensión, porque el deceso del señor Vargas Ramírez ocurrió después de la finalización de su contrato de trabajo; iii) que el Decreto 1887 de 1994 no resultaba aplicable en este evento, debido a la fecha de finalización del evocado contrato; iv) que debe tenerse en cuenta que para la época de condena, Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 77 existían unas tablas de categorías y cotizaciones que establecían topes de salario asegurables e incluso para descontar los 211 días en que el mismo estuvo «con licencia no remunerada, de sanciones o suspensiones»; v) que se autorice el descuento del porcentaje de cotización que correspondía al trabajador conforme el principio de solidaridad y la obligación de contribución tripartita; y vi) que se declare la improcedencia de las costas, porque la condena fulminada obedece a una posición jurisprudencial, y no al incumplimiento de sus deberes.

De entrada, debe advertirse que en el asunto no se presenta la transgresión que al principio de congruencia alude la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia puesto que, además de que su condena se peticionó en subsidio de la que la demandante buscó se impusiera primigeniamente a cargo de La Fiduprevisora SA cómo vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, lo cierto es que en el asunto se invocó en el numeral décimo de las enlistadas como principales que, «se condene a las demandadas a pagarle a la actora lo que resulte probado ULTRA Y (sic) EXTRAPETITA», por lo que al tener la oportunidad de manifestarse dicha censora frente a una y otra pretensión, siendo incluso comprobado que dicha federación fungió como matriz de la extinta empleadora, lo consecuente era que aún sin adentrarse en las denominadas como subsidiarias y comprobada la responsabilidad de esta, ejercido el derecho de defensa, se le pudiera endilgar la que se le impuso en aras de cubrir el respectivo título.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 78 Memórese incluso que, ante la intervención de Colpensiones y la condena en contra de esta, también se habilitó el grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, al colegiado se le faculta «para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la non reformatio in pejus», pues se itera, que ese grado jurisdiccional opera por ministerio de la ley.

Así se dijo, en la decisión CSJ SL2583-2020», tal como se reiteró en las sentencias CSJ SL2395-2023 y CSJ SL2172-2022, la que para el efecto no desbordó el debido proceso ni el derecho de defensa de la recurrente, máxime cuando frente al principio de congruencia, en la última radicación de las aquí enunciadas, se puntualizó: Principio de Congruencia. Ahora bien, el principio procesal de congruencia tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, aplicable a los litigios del trabajo por autorización expresa del precepto 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y tiene que ver con que el juez tiene la obligación de adecuarse a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes (CSJ SL3443-2021, CSJ SL440-2021).

El precedente de la Corporación (CSJ SL2604-2021, CSJ SL440- 2021) además ha sido muy claro en que: Dichas actuaciones limitan la autonomía judicial del juez, quien debe obrar dentro de ese marco trazado por las partes, dado que es lo que edifica la relación jurídica sustancial y procesal de estas en el espacio jurisdiccional. […] Y en el ámbito del recurso extraordinario de casación, la Sala ha establecido que si el ad quem desborda los límites de la congruencia y decide pretensiones ajenas al debate procesal, puede incurrir en el quebrantamiento de dicho principio y Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 79 comprometer la legalidad de la sentencia si: (i) la transgresión es relevante;

(ii) afecta el derecho de defensa de alguna de las partes involucradas, y (iii) esto incide o sirve de medio para la infracción de una disposición sustancial -violación medio- (CSJ SL911- 2016). […] Así, la Corte tiene adoctrinado que las anteriores directrices procesales hacen parte de la denominada congruencia externa del fallo, según la cual «toda sentencia debe tener plena coincidencia entre lo resuelto, en un juicio o recurso, con la litis planteada por las partes, en la demanda respectiva y en la contestación, sin omitir o introducir aspectos ajenos a la controversia» (CSJ SL2808- 2018).

A su vez, la congruencia interna «exige armonía y concordancia entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas implícitas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre la parte motiva y la resolutiva» (CSJ SL2808-2018). […] La congruencia hace alusión a la obligación que tiene el juez de adecuarse a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes.

Este principio tiene excepciones precisas en el ordenamiento jurídico, y que se circunscriben a aspectos muy específicos ya enunciados en las líneas que anteceden. En tal sentido, la referida afectación se queda sin solidez pues, aunque su responsabilidad se configura como subsidiaria, la vulneración del evocado principio se generaría en el evento en que no se hubieran promovido las pretensiones extra y últrapetita, ni hecho uso de su derecho de defensa, empero como ello ocurrió, es procedente la impuesta a dicha recurrente.

En cuanto al segundo de estos, nótese que a la Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 80 federación no le es posible eximirse de la citada responsabilidad en el entendido de que, por el tiempo en que el causante laboró para la Flota Mercante, la empleadora tenía la obligación de realizar las provisiones necesarias para asumir los riesgos de IVM de aquel, y como no lo hizo, una vez causado aquel, se requiere que esta asuma el valor del cálculo actuarial para que la entidad de seguridad social reconozca la prestación, lo que incluso se acotó en sede extraordinaria.

Asimismo, en relación a la aplicación del Decreto 1887 de 1994, que prevé la metodología para la determinación de la «reserva actuarial o cálculo actuarial que se trasladará a la administradora de fondos de pensiones», debe decirse, que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que para su operancia no se requiere que el vínculo laboral subsistiera al momento de su vigencia, y que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se sostuvo en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en las CSJ SL2584-2020, memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó lo siguiente: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 81 postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.

De otro lado, resulta irrelevante lo atinente a las tablas de categorías, en atención a que la mesada pensional se impuso en cuantía de un salario mínimo legal mensual por cuanto una vez calculado lo pertinente y efectuadas las conversiones monetarias del caso por el a quo, no alcanzó a superar el citado ingreso, siendo que, como la prestación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con el art. 35 de dicha norma, ninguna mesada puede ser inferior a dicho límite.

Y en lo que tiene que ver con la asunción por parte del trabajador del porcentaje de cotización a su cargo, debe Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 82 anotarse que, la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación, radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura del ISS, fue el único responsable del riesgo pensional.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título reclamado sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes que generan la prestación. Por último, Colpensiones esboza que los hechos y pretensiones del libelo genitor se dirigieron contra la Flota Mercante Grancolombiana, por lo que existe una falta de legitimación en la causa respecto de ella; que en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes no es posible que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, deba responder la entidad de seguridad social pues ello le compete al empleador; que en caso de mantenerse las condenas, debe revisarse las operaciones aritméticas respecto del retroactivo a lugar y sus intereses moratorios; así como, que la condena en costas es improcedente porque no actuó de mala fe.

Adicionalmente debe examinarse respecto de esta entidad, el grado jurisdiccional de consulta que opera a su favor, de conformidad con el art. 69 del CPTSS. Sobre el particular se tiene, que, una vez revisado el retroactivo pensional objeto de condena, se advierte que este fue correctamente liquidado por el a quo, y corresponde al período comprendido entre el 27 de julio de 2014 y el 31 de Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 83 octubre de 2020, ya que el fenómeno prescriptivo se encuentra acreditado respecto de las mesadas causadas entre el 3 de agosto del año 2000 al 26 de julio de 2014, lo que no fue objeto de discusión. Lo anterior conforme a la verificación que de dicha contabilización se efectuó por medio del actuario designado para tal fin por la corporación. Ahora, la Sala de conformidad con el art. 283 del CGP, aplicable por remisión normativa al procedimiento del trabajo y la seguridad social (art. 145 CPTSS), debe «extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado».

En consecuencia, liquidado el retroactivo pensional causado entre el 27 de julio de 2014 y el 30 de septiembre de 2024, se tiene que el mismo asciende a la suma de $123.559.059,33. FECHAS VALOR DE LA MESADA PENSIONAL CANTIDAD DE MESADAS AL AÑO VALOR TOTAL DE LAS MESADAS INICIAL FINAL 03/08/2000 31/12/2000 $ 260.100,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2001 31/12/2001 $ 286.000,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2002 31/12/2002 $ 309.000,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2003 31/12/2003 $ 332.000,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2004 31/12/2004 $ 358.000,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2005 31/12/2005 $ 381.500,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2006 31/12/2006 $ 408.000,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2007 31/12/2007 $ 433.700,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2008 31/12/2008 $ 461.500,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2009 31/12/2009 $ 496.900,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2010 31/12/2010 $ 515.000,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2011 31/12/2011 $ 535.600,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2012 31/12/2012 $ 566.700,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2013 31/12/2013 $ 589.500,00 - PRESCRIPCIÓN 01/01/2014 26/07/2014 $ 616.000,00 - PRESCRIPCIÓN 27/07/2014 31/12/2014 $ 616.000,00 6,13 $ 3.778.133,33 01/01/2015 31/12/2015 $ 644.350,00 14,00 $ 9.020.900,00 01/01/2016 31/12/2016 $ 689.455,00 14,00 $ 9.652.370,00 Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 84 01/01/2017 31/12/2017 $ 737.717,00 14,00 $ 10.328.038,00 01/01/2018 31/12/2018 $ 781.242,00 14,00 $ 10.937.388,00 01/01/2019 31/12/2019 $ 828.116,00 14,00 $ 11.593.624,00 01/01/2020 31/12/2020 $ 877.803,00 14,00 $ 12.289.242,00 01/01/2021 31/12/2021 $ 908.526,00 14,00 $ 12.719.364,00 01/01/2022 31/12/2022 $ 1.000.000,00 14,00 $ 14.000.000,00 01/01/2023 31/12/2023 $ 1.160.000,00 14,00 $ 16.240.000,00 01/01/2024 30/09/2024 $ 1.300.000,00 10,00 $ 13.000.000,00 TOTAL $ 123.559.059,33 De otro lado, en cuanto a la condena por los intereses moratorios que el a quo ordenó desde el 27 de septiembre de 2017, tal como se indicó en el recurso presentado por la demandante, estos no han de operar, habida cuenta que la imposición de los mismos se da de forma resarcitoria y no sancionatoria, siendo que en el asunto la omisión de Colpensiones para reconocer la prestación reclamada en su oportunidad, radicó en la aplicación estricta de la ley que impidió comprobar para dicha fecha, la consolidación de los septenarios necesarios para beneficiarse de la prestación, y que solo mediante la presente acción logró demostrarse la obligación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y de Fiduprevisora SA como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para trasladar el valor del referido cálculo en aras de consolidar las cotizaciones necesarias y de otorgar la prestación a su beneficiaria.

Lo anterior, además, teniendo en cuenta que, para los evocados réditos, la corte al interior de la decisión CSJ SL226-2021, señaló que, «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 85 pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador», pues aunque en esa ocasión el caso iba dirigido a una reliquidación pensional, el fundamento es el mismo para que en este caso se desestime la solicitud.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas que se le impuso en un 50% del total de las dictadas por el a quo y que en el recurso alude no le competen por cuanto no actuó de mala fe, valga recordar que dicho argumento se considera inadmisible, comoquiera que las mismas proceden contra quien ha sido vencido en el proceso según lo prevé el artículo 365 del CGP, las que de todas no son censurables por la vía que se invoca, tal como incluso, la corporación en providencia CSJ AL5183-2024 puntualizó de la siguiente forma: Téngase presente, además, que la Corte Constitucional, en providencia CC C-089 de 2002, definió la conformación de las costas y agencias en derecho de la siguiente forma: Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, “aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial”, están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho.

Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 393-2 del C.P.C. señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho.

No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel. Es así como se precisa, para mayor claridad, que las agencias en Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 86 derecho se encuentran previamente fijadas por esta Sala conforme a los criterios discutidos en sesión ordinaria realizada para cada año y, por su parte, la liquidación de costas es aquella que, una vez impuestas las agencias, procede a elaborar el secretario y es objeto de aprobación por parte de la Sala mediante auto.

En consecuencia, habrá de modificar la decisión de primera instancia en cuanto a la condena que por intereses moratorios se impuso, para en su lugar ordenar la indexación de las respectivas sumas y modificar el retroactivo respectivo para ampliar su monto hasta el día 30 de septiembre de 2024, así como para imponer a cargo de Colpensiones la elaboración del cálculo actuarial causado entre el 27 de julio de 2014 al día 30 de septiembre de 2024, manteniendo incólume los demás apartes de la decisión e incluso extendiendo la absolución que de todas las pretensiones se realizó en cabeza de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la sociedad Asesores en Derechos SAS.

Costas en ambas instancias a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones SA en iguales porcentajes y a favor de la demandante, las que se liquidaran por el juez de conocimiento tal como prevé el artículo 366 del CGP. XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dos mil Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 87 veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA SENOVIA GARCÍA SALAZAR contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y a la empresa ASESORES EN DERECHO SAS., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA.

(FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y; LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto a cargo de quien se encuentra el reconocimiento y pago del cálculo actuarial necesario para contabilizar la pensión de sobrevivientes causada a favor de la demandante, así como frente al monto del respectivo retroactivo.

Costas como se alude para cada recurso. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MANTENER incólumes los numerales tercero, cuarto y noveno de la decisión proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de octubre de 2020, así como CONFIRMAR lo dispuesto en los identificados como primero, quinto, sexto, décimo primero y décimo tercero de la misma.

Radicación n.° 100944 SCLAJPT-10 V.00 88 SEGUNDO: MODIFICAR los numerales segundo, séptimo, octavo, décimo y, décimo segundo de la providencia mencionada en el numeral anterior, los cuales, quedan en los siguientes términos:

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES SA, a que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, elabore el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor JOSÉ FRANKLIN VARGAS RAMÍREZ entre el 10 de octubre de 1978 y el 7 de febrero de 1989.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 24 de julio de 2014 y hasta la fecha en que la demandante sea ingresada en nómina de pensionados, el cual liquidado al 30 de septiembre de 2024 asciende a la suma de $123.559.059,33.

OCTAVO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLPENSIONES SA de los intereses moratorios deprecados, para en su lugar ordenar la indexación de lo adeudado por mesadas pensionales hasta que se dé el pago de cada una de las acreencias.

DÉCIMO: ABSOLVER a La NACIÓN — MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como a ASESORES EN DERECHO SAS de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR no probabas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional, buena fe y demás elevadas por las demandadas COLPENSIONES SA, ASESORES EN DERECHO, La FIDUPREVISORA SA, La NACIÓN — MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en representación del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 1B347E096C9AB9BB6C4371C91B1F30002977E9461A0C5AE650AA9AE883DCE706 Documento generado en 2024-11-13