SL2986-2022 — Corte Suprema

SL2986-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 1887 de 1997Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Decreto 489 de 1998Decreto 528 de 1964Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1992Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 16 de 1968Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 7 de 1991Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -deberá la Federación Nacional de Cafeteros responder por el valor del cálculo actuarial para los efectos pensionales solicitados, al ser la administradora del Fondo Nacional del Café- Tesis: «De otra parte y en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la decisión recurrida coincide con la línea trazada por esta corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. donde se dejó en claro que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la recurrente, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489-2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado, se precisó lo siguiente: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: "ART. 148.Acumulación procesal. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original)." De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran. Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Negrillas fuera de texto original). [...] El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original[...]"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Se presume que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad ocurre por la actuación de control ejercida por la matriz -es una presunción legal, relativa o iuris tantum que admite prueba en contrario a cargo de la compañía controlante- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien la Federación Nacional de Cafeteros no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, debe responder por el cálculo actuarial Tesis: «En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287-2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489-2021, se precisó lo siguiente: "El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez" En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021 que señala: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador Tesis: «Finalmente, frente al argumento esbozado por la censura, según la cual el empleador no debe responder por el 100% del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: "PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala)" La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: "Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. " Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: "Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.[…]”. Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por Martínez Martínez a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora y solo en el porcentaje legal a cargo del empleador». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el ex trabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA INHIBITORIA - La solicitud de inhibición de la sentencia mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, no sólo persigue que se niegue el acceso a la administración de justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto Tesis: «Así mismo, debe tenerse en cuenta que, frente a lo relatado en el cargo, en relación a que sea proferida una sentencia inhibitoria, destaca la Sala que con ello no solo se persigue que se niegue el acceso al actor a la administración de justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto. Lo anterior en consideración a que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CC C666-1996: "[…] la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA INHIBITORIA - La inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales -sentencia CC C-666-1996- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Al respecto, basta señalar que, al no haber sido alegado oportunamente por la recurrente a través del medio exceptivo correspondiente dicha situación de integración del contradictorio, no puede ahora sorprenderse a las partes con la invocación de un nuevo elemento procesal, que dada su finalidad debió ser invocado en la etapa pertinente y resuelto en las instancias. Por ello, esta corporación no puede considerarlo sin desconocer el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes. Mucho menos, si lo que se pretende es que el litigio quede en el plano de la indefinición, por vía de una sentencia inhibitoria». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral -es a la parte interesada a quien correspondía formular o provocar la convocatoria de quienes, en su criterio, debieron ser llamados al proceso- Tesis: «En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme. De ahí que, la tesis de que era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio con todos los extrabajadores de la compañía que tuviesen alguna expectativa pensional, no encuentra eco en el artículo 61 del Código General del Proceso. Con mayor razón si, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien correspondía formular o provocar la convocatoria de quienes, en su criterio, debieron ser llamados al proceso. Sobre este particular, debe recordarse que la discusión planteada por la censura se trata de un asunto procesal respecto del que no resulta dable efectuar un pronunciamiento en sede extraordinaria, pues tal como la Corte lo ha adoctrinado, los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. Al respecto en sentencia CSJ SL872-2018, memorada recientemente a través de las decisiones CSJ SL4602-2021 y CSJ SL5489-2021, se dijo: "[…] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario."». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene por fines unificar la jurisprudencia nacional y la reparación del gravamen impuesto por el fallo atacado Tesis: «Por ende, lo esbozado por la entidad recurrente no puede ser atendido, máxime que desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación relativo a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos y la reparación del agravio sufrido por el fallo atacado, propósitos que se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de la Corte Suprema de Justicia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «En estricto sentido, la censura cuestiona la decisión impugnada, en relación a que el Tribunal se equivocó al imponerle la condena, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, referente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros, en forma pura y simple, lo cual no es cierto, pues al leer con detenimiento la sentencia impugnada, se puede colegir que allí se consignó que las obligaciones objeto del litigio debían ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café». CONSIDERACIONES I: Conforme a la formulación y argumentación del cargo, surge evidente para la Sala que la censura no se opone al cálculo actuarial al que tiene derecho el actor por el tiempo que prestó servicios a la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., dado que no fue afiliado por falta de cobertura, puesto que lo que se reprocha, es que el Tribunal ignorara, que el objeto de este litigio consistió en dilucidar si había responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como vocera del Fondo Nacional del Café. Desde ya debe advertirse que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, pues para el juez de alzada fue claro que esa era la materia en discusión, dado que así lo plasmó al indicar que, luego de verificar la existencia del derecho, se ocuparía de definir los grados de responsabilidad de las entidades demandadas, puntualmente de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para atender el pago de dicho cálculo, de manera que fue bajo ese derrotero que llegó a determinar la responsabilidad subsidiaria de la hoy recurrente, acompañado de un sólido despliegue argumentativo jurídico y fáctico, que desde ya valga señalar se mantiene inalterable. De otra parte, la Sala observa que, en el fondo, lo que pregona la censura es falta de integración del litisconsorcio necesario, pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada. Al respecto, basta señalar que, al no haber sido alegado oportunamente por la recurrente a través del medio exceptivo correspondiente dicha situación de integración del contradictorio, no puede ahora sorprenderse a las partes con la invocación de un nuevo elemento procesal, que dada su finalidad debió ser invocado en la etapa pertinente y resuelto en las instancias. Por ello, esta corporación no puede considerarlo sin desconocer el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes. Mucho menos, si lo que se pretende es que el litigio quede en el plano de la indefinición, por vía de una sentencia inhibitoria. En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme. De ahí que, la tesis de que era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio con todos los extrabajadores de la compañía que tuviesen alguna expectativa pensional, no encuentra eco en el artículo 61 del Código General del Proceso. Con mayor razón si, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien correspondía formular o provocar la convocatoria de quienes, en su criterio, debieron ser llamados al proceso. Sobre este particular, debe recordarse que la discusión planteada por la censura se trata de un asunto procesal respecto del que no resulta dable efectuar un pronunciamiento en sede extraordinaria, pues tal como la Corte lo ha adoctrinado, los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. Al respecto en sentencia CSJ SL872-2018, memorada recientemente a través de las decisiones CSJ SL4602-2021 y CSJ SL5489-2021, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario. Así mismo, debe tenerse en cuenta que, frente a lo relatado en el cargo, en relación a que sea proferida una sentencia inhibitoria, destaca la Sala que con ello no solo se persigue que se niegue el acceso al actor a la administración de justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto. Lo anterior en consideración a que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CC C666-1996: […] la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella. Por ende, lo esbozado por la entidad recurrente no puede ser atendido, máxime que desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación relativo a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos y la reparación del agravio sufrido por el fallo atacado, propósitos que se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, este cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, por encima de los demás demandados, tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC SU1023-2001, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada se enmarcó en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual lejos estuvo de acreditarse en el proceso. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que: i) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) mediante auto 400010928 de 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades declaró la extinción definitiva de la Compañía de Inversiones mencionada; iii) según el contrato de fiducia mercantil que dio lugar a la constitución del patrimonio autónomo enjuiciado, este solo tenía a cargo las mesadas pensionales y demás contingencias jurídicas puntualmente indicadas en el contrato, de las que no hacía parte la obligación reclamada en este proceso; iv) la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; v) que Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria, debe expedir el respectivo acto administrativo de la obligación del Patrimonio Autónomo Panflota, cuyo administrador es Fiduprevisora, quien es la entidad que debe realizar el pago del cálculo actuarial; y vi) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, debía proveer los recursos para que la Fiduciaria cumpliera esa obligación. En estricto sentido, la censura cuestiona la decisión impugnada, en relación a que el Tribunal se equivocó al imponerle la condena, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, referente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros, en forma pura y simple, lo cual no es cierto, pues al leer con detenimiento la sentencia impugnada, se puede colegir que allí se consignó que las obligaciones objeto del litigio debían ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. De otra parte y en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la decisión recurrida coincide con la línea trazada por esta corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. donde se dejó en claro que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la recurrente, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489-2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado, se precisó lo siguiente: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran. Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Negrillas fuera de texto original). […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. De otra parte, en la sentencia C-510/97, proferida por esa misma Corporación, y en la que fundo también la sentencia confutada, que declaró la exequibilidad del referido artículo 148, sostuvo: […] Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente. El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original) Para la Sala, no existe duda alguna, que las citadas disposiciones permiten de entrada presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. En este orden, no encuentra esta Corte que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas sea equivocada, pues sin vacilación, se desprende que estas estipulan una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos, como desatinadamente lo pretende hacer ver el censor; además, es evidente que el juez plural partió de la premisa, de que en el plenario no existían elementos de juicio que conllevaran a deducir cosa distinta, ello ante la falta de demostración de la entidad controlante de que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a su actuar. En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL471-2019, reiterada en la SL1973 – 2019, proferidas dentro de proceso laboral promovido contra la misma recurrente, así reflexionó: Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que «se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume» y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto. Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario […]. (Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, se pronunció la Sala en la Sentencia CSJ SL15310-2014, puntualizando: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada Por manera que conforme a la línea de pensamiento que se acaba de recordar, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, para la Corte el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En consecuencia, el presente cargo tampoco prospera. CONSIDERACIONES III: En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., igualmente aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. En un segundo escenario, alega que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la citada Ley 100 de 1993. Estima además que las cotizaciones solo deben cancelarse en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287-2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489-2021, se precisó lo siguiente: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021 que señala: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Finalmente, frente al argumento esbozado por la censura, según la cual el empleador no debe responder por el 100% del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por Martínez Martínez a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora y solo en el porcentaje legal a cargo del empleador. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor de las replicantes Colpensiones, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, el demandante y Asesores en Derecho S.A.S. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $9.400.000 que se distribuirá en partes iguales entre todos los opositores, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2986-2022 Radicación n.° 87783 Acta 30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO EMILIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (entidad cerrada); la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Pablo Emilio Martínez Martínez demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y se «amparare su derecho a la seguridad social» conforme lo estableció el Consejo de Estado desde la sentencia del 14 de mayo de 2015.

Como consecuencia de tales declaraciones, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto y a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales. Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora y las costas del proceso.

En subsidio de la petición contra Fiduciaria la Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quedará a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su defecto, que fuera impuesto su pago a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 3 Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.

Puso de presente que esa entidad empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. que desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales o pensionales y, añadió que, desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la citada Flota Mercante, los provee la Federación Nacional Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 4 de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 53 años de edad; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 24 de mayo de 1983 hasta el 22 de diciembre de 1993, pero su empleadora desde el inicio de su relación laboral hasta el 28 de agosto de 1990 no efectuó aportes para pensión; que fue despedido sin justa causa y que «no se estipuló nada acerca del tiempo no cotizado y laborado»; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos vigentes celebrados; que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, un total de 841,86 semanas y reiteró el salario como los conceptos que los integraban.

Finalmente, precisó que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas de lo aquí reclamado (f.° 662 a 674). Fiduprevisora S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, afirmó que no le constaba la mayoría de los relatados, en tanto solo se ocupaban de la administración del patrimonio autónomo Panflota.

En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de recursos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 5 los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones. De los hechos, expresó que no le constaban o que se trataban de apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado con capital accionario que no es totalmente público, de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (negrilla y subrayado del original- f.° 758 a 770).

Formuló las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. De otra parte, Colpensiones se opuso a todas las súplicas y señaló que se atenía a lo que se resolviera en sede judicial. Respecto de los hechos relatados, aceptó la fecha de llamamiento a inscripción de trabajadores a la contingencia de pensión, la edad del actor, su afiliación y el reclamo administrativo; además dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos.

Como argumentos de defensa arguyó que la discusión planteada sobre la omisión del empleador en la afiliación y pago al sistema de seguridad social en pensión frente a sus trabajadores, es una discusión ajena a esa administradora; Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 6 que no obstante, en caso en que se encuentre probado tal hecho, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual consagró que en estos asuntos, la inclusión de dicho tiempo de omisión para fines pensionales, solo podrá tener efecto, cuando se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente.

Enlistó como excepciones las de prescripción y la genérica. A su vez, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a los pedimentos del accionante. Respecto de los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, en calidad de controlante de aquella, sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no es el caso del promotor del litigio.

Frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, aseveró que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presumía; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y que todas las decisiones fueron tomadas en armonía con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa.

Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 7 Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la matriz. Finalmente, la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota» al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, solo aceptó que se declarara la relación laboral deprecada.

Manifestó en su defensa que entre el 24 de mayo de 1983 y el «15 de agosto de 1990» no existía obligación legal de afiliar al demandante, pues ello sólo se generó al expedirse la Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990. Agregó que, en virtud del fallo CC SU1023-2001, se estableció que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; adujo que las únicas obligaciones que tenía eran con cargo al patrimonio autónomo; reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado, como lo había adoctrinado la Corte.

Propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 26 de octubre de 2018, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR Que el señor PABLO EMILIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ laboró para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA desde el 21 de marzo de 1983 al 21 de diciembre de 1993 devengando como último salario la suma de $466 dólares.

SEGUNDO: DECLARAR que LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS - COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ debe responder de manera SUBSIDIARIA por el valor del cálculo actuarial que elabore COLPENSIONES si este resultase mayor a la suma de $186.705.300, en virtud a lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, hoy artículo 61 de la ley 1116 de 2006, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES S.A. que se realice el cálculo actuarial, para lo cual se le concede un término de 30 días, para realizar dicho calculo actuarial se tendrá en cuenta tal y como se señaló el último salario devengado según el decreto 1887 de 1997 artículo 4 - y por el periodo del 21 de marzo de 1983 al 28 de agosto de 1990, solo por los aportes que por ley que corresponde al empleador.

CUARTO: ORDENAR A LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS- COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a cancelar a COLPENSIONES S.A., el cálculo actuarial si el valor resultase superior a la suma de $186.705.300 para lo cual se concede un término de 30 días.

QUINTO: ORDENAR a FIDUPREVISORA a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la cuenta del señor PABLO EMILIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ el valor girado por la Federación Nacional de Cafeteros por el valor de $186.705.300 tal y como se ordenó en la parte motiva.

SEXTO: ABSOLVER a las demás demandadas de las pretensiones de la demanda, esto además de lo relacionado con los perjuicios.

SEPTIMO: Sin condena en costas. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros y Fiduprevisora S.A., conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de sentencia del 8 de mayo de 2019, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia en el sentido de establecer que el cálculo actuarial se debe liquidar con el último salario, el cual equivale a la suma de $1.285.391.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia el cual quedará así, teniendo en cuenta las adiciones y modificaciones expuestas en la parte motiva de la sentencia: A. ORDENAR a Asesores en Derecho SAS realizar el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial de Pablo Emilio Martínez Martínez a la entidad de pensiones a la cual se encuentra afiliado, es decir Colpensiones.

B. CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes PANFLOTA cuyo administrador es FIDUPREVISORA S.A., a pagar el cálculo actuarial al que tiene derecho entre el 21 de marzo de 1983 y el 28 de agosto de 1990, en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; en caso de que haya recibido por parte de la Federación Nacional de Cafeteros la suma de $186´705.300 de que trata la Resolución 058 de 2016, y haya girado tal valor a Colpensiones, únicamente deberá responder por el mayor valor, si lo hay.

C. DECLARAR que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café debe responder de manera subsidiaria por el valor del cálculo actuaria que elabore Colpensiones, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy artículo 61 de la Ley 1116 de 2006; en caso que haya pagado la suma de $186´705.300 de que trata la Resolución 058 de 2016, únicamente deberá responder por el mayor valor, si lo hay.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia en el sentido de establecer que Colpensiones deberá realizar el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 1983 y el 28 de agosto de 1990, con el valor de los aportes sin consideración al porcentaje que únicamente está en cabeza del empleador. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 10 CUARTO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia el cual quedará así: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del café a cancelar a Colpensiones el cálculo actuarial establecido en el numeral tercero de la presente providencia, calculo que para su elaboración se concede un término de 30 días; en caso que se haya pagado la suma de $186´705.300 de que trata la Resolución 058 de 2016, únicamente se deberá pagar el mayor valor, si lo hay.

QUINTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia el cual quedará así: ORDENAR a Fiduprevisora S.A. pagar a Colpensiones, en caso de que no lo haya hecho, la suma de $186´705.300, valor de que trata la Resolución 058 de 2016, esto, si se giró o se gira a su favor por parte de la Federación Nacional de Cafeteros dicho valor.

SEXTO: REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia, en su lugar se CONDENA en costas en la primera instancia a la Federación Nacional de Cafeteros como Administrador del Fondo Nacional del Café, Asesores en Derecho SAS, y a Fiduprevisora S.A.

SEPTIMO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

OCTAVO: COSTAS en esta instancia a favor de la parte demandante y a cargo de la Federación de Cafeteros. En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado abordó los siguientes puntos: 1.- Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Señaló que mediante auto 400010928 del 28 agosto del 2012, la Superintendencia de Sociedades declaró extinguida la persona jurídica que se denominaba como Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., quien en ese momento se encontraba en liquidación obligatoria (f.° 327 a 338), y luego mediante contrato de fiducia mercantil número 3-1-1- Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 11 0138, celebrado entre la citada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y la Fiduciaria La Previsora S.A. se estableció que esta última sería la encargada de administrar el patrimonio autónomo que se denominó Panflota y se acordó como parte de las obligaciones de la administración del pasivo pensional y las contingencias jurídicas en curso (f.° 702 a 721).

En ese orden, dijo, si bien estaba acreditada la extinción de la persona jurídica mencionada, debía tenerse en cuenta que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, funcionó como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, conclusión que por demás se encontraba en armonía con la sentencia CC T510-1997 en la que se precisó que, acorde con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, existía una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones que adquiriera la sociedad subordinada, presumiéndose qué tal situación de concordato o liquidación, concordato vigente para esa época, acaeció realmente por causa de la sociedad matriz o controlante, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aun actuando en contra de la referida sociedad subordinada, precisamente por ese control que ejercía la primera sobre la segunda.

Mencionó que la anterior presunción, desde luego, admitía prueba en contrario, pero la carga de la misma estaba en cabeza de la sociedad matriz o controlante, quien tenía la responsabilidad de acreditar que esa situación Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 12 concursal de la empresa subordinada o controlada, se produjo por una causa diferente y donde ella, en ese momento, no tuviera nada que ver con tal situación, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

En armonía con lo anterior, trajo a colación la sentencia CC SU1023-2001, en la que se estableció la condición de empresa matriz o subordinante de la Federación con relación a la citada Compañía de Inversiones, en la que además se estipuló que existía la presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante, frente a las obligaciones que adquiría la subordinada, tal como lo prevé el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Insistió además que en la última de las sentencias, la Corte Constitucional precisó con claridad que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la entidad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación obligatoria, de un lado, porque el 80% de la propiedad accionaria de la citada compañía fue adquirida por esa Federación con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera representación mayoritaria en la junta directiva de aquella conforme lo establecía el artículo 437 del Código de Comercio y, de otro, porque el artículo 27 la citada Ley 222 de 1995 en armonía con el artículo 261 del Código de Comercio consagraron los supuestos sobre los cuales operaba la presunción de subordinación de una sociedad.

En consecuencia, el juez plural especificó que existe Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 13 subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación obligatoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traducía en la responsabilidad subsidiaria de esta respecto de aquella de las obligaciones contraídas por la primera.

Cita la sentencia CC C510-1997. Todo lo anterior llevó a la alzada a considerar que, de conformidad con la citada jurisprudencia, se advertía la calidad de empresa matriz o subordinante de la Federación Nacional de Cafeteros como Administradora del Fondo Nacional del Café, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hoy extinta.

Puntualizó que en el plenario obraba inscripción de la sociedad subordinada que realizó el gerente general de la Federación ante la Cámara de Comercio de Bogotá (f.° 290 a 292) en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, y con recursos de este, la Federación tiene el 80% de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, la cual fue constituida bajo el nombre de Flota Mercante Grancolombiana S.A., y la mencionada sociedad pasó a tener su nombre actual según la reforma estatutaria contenida en la escritura pública del año 1997.

Esgrimió que en igual sentido a folio 34 aparecía certificación que daba cuenta que el Fondo Nacional del Café era accionista de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, con una participación patrimonial equivalente al 80,07%. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 14 Asimismo el objeto social de tal sociedad estaba constituido entre otros, para la promoción, constitución, dirección y administración de sociedades, la adquisición administración y enajenación de participaciones sociales (f.° 213) de las mismas actividades acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Nación y la Federación (f.° 24-32), que realmente colocaban en cabeza de esta última, las obligaciones de invertir los recursos del aludido Fondo en pagar los gravámenes en los cuales fuese sujeto pasivo, y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de esos dineros.

Indicó que de esta manera se encontraba demostrada la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, sin que resultaran suficientes los argumentos expuestos al momento de presentar el recurso para derruir tal presunción, pues el «infortunio de la Flota Mercante» obedeció a decisiones asumidas por el Estado, mediante la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990 y 2327 de 1991, por medio de los cuales se dispuso la supresión de la reserva de carga que la benefició o la beneficiaba hasta ese momento, consistente en tener exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional.

Por tanto, la eliminación por mandato legal, de lo que se pregona como reserva de carga, además de tratarse de un hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hoy extinta, no fue la causa que generó la liquidación de la mencionada Flota. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 15 De otra parte, sostuvo que, para descartar el argumento de la Federación Nacional de Cafeteros, referido a que los dineros del Fondo Nacional del Café son recursos parafiscales, lo que impedía su requerimiento a través de un proceso ordinario y ejecutivo; trajo a colación nuevamente la sentencia CC SU1023- 2001, en la que se puso de presente que existían dos presupuestos fácticos, que permiten la obtención de tales recursos: El primero, referido a que las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a favor de actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, así como que, las inversiones en la citada Flota lo evidenciaron en su momento.

Y el segundo, la teoría de las rentas parafiscales relacionada a inversiones en las actividades que menciona la ley, entendida esta como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación, dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual produce a su vez, la obligación de asumir las cargas que surjan en el proceso.

En igual sentido, adujo que no se podía pasar por alto que los recursos del Fondo Nacional del Café eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 16 persona jurídica y en virtud del contrato de administración que se firmaba periódicamente con el Gobierno Nacional y que la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante, estaban a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros.

Precisó que la Federación Nacional de Cafeteros, persona jurídica de derecho privado, era la encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del contrato de administración y debido a que el Fondo carecía de personería jurídica, tal y como se advirtió, por demás, en la sentencia CC C543-2001; máxime que en el contrato de administración antes citado (f.° 377 a 1388) se pactó como obligación de la Federación Nacional de Cafeteros, la de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. También, se refirió a lo dicho por esta corporación en las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 y CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, en las que se precisó que bien era posible hablar de que los empleadores cumplieron la obligación afiliar a sus trabajadores, tan pronto como se les hizo el llamado por parte del Instituto de Seguro Social, no por ello quedaron excluidos de cualquier tipo de responsabilidad, en la medida que hasta tanto se garantizara esa cobertura, estos continuaban teniendo a su cargo los riesgos de pensión sin subrogación, de manera que respecto de dichos periodos de omisión, estaban obligados a contribuir con la financiación de una eventual pensión a través de cálculos actuariales.

Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 17 Argumentó que si bien, en un comienzo se tuvo la tesis consistente en que el empleador era inmune a esta responsabilidad, no se podía olvidar que tal posición varió a través de las sentencias antes citadas. Por tanto, y de conformidad con lo anterior, al no encontrarse razones que desvirtuaran que era la Federación Nacional de Cafeteros quien debe asumir de forma subsidiaria las obligaciones a cargo de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, precedió a confirmar la decisión del a quo sobre este particular aspecto. 2.- Responsabilidad de La Previsora S.A., como vocera y administradora de Panflota y de Asesores en Derechos S.A.S. Al respecto puso de presente que La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, suscribió el contrato de mandato número 9264 001-2014, donde nombró y facultó a Asesores en Derechos S.A.S., como mandatario con representación, con cargo al patrimonio de Panflota visible (f.° 1819), entre otras con las siguientes obligaciones: a) expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, sustitución o cualquier trámite pensional de los ex trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana con cargo a Panflota y con recursos a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros; b) atender los requerimientos judiciales y administrativos; c) excepcionalmente, cuando medie orden judicial, expedir el acto administrativo que contenga la liquidación pensional; y Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 18 d) gestionar su propia defensa judicial.

Además, especificó que en la cláusula 6 del mencionado contrato, se determinó que las obligaciones económicas o pecuniarias que se desprendían de los actos administrativos expedidos por el mandatario en desarrollo del mandato estaban a cargo exclusivamente del Patrimonio Autónomo Panflota, en estricto cumplimiento de la decisión CC SU1023-2001.

Lo anterior lo condujo a concluir que la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. no tenía injerencia determinante en el reconocimiento y pago del cálculo actuarial pretendido, pues como ha quedado visto, obraba en calidad de mandatario con representación del Panflota y sus funciones se circunscribían a emitir actuaciones administrativas, atender los requerimientos administrativos y genera su defensa judicial.

De modo que, no es procedente como tal, impartir una condena en su contra. Arguyó que según el contrato de mandato 9264001- 2014 era Panflota quien asumía las obligaciones económicas que se derivaban de los actos administrativos que expidiera Asesores en Derecho SAS. Que una vez la Federación Nacional de Cafeteros girara los recursos, La Previsora S.A., como administradora de Panflota, debía coordinar el traslado de ese cálculo pretendido, por ende, Asesores en Derecho S.A.S., limita su actuación a emitir el acto administrativo de reconocimiento.

Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo anterior, dijo que se debía modificar el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a Asesores en Derecho S.A.S., a realizar el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial del actor a la entidad de pensiones a la cual se encuentre afiliado, es decir a Colpensiones, y a su vez se condenará al Patrimonio Autónomo de Remanentes Panflota, cuyo administrador es La Previsora S.A., a sufragar el cálculo actuarial al que tiene derecho el demandante por el tiempo determinado por el a quo, siendo obligación de la Federación Nacional de Cafeteros asumir su responsabilidad subsidiaria como ya quedó analizado. 3.- Proporción del cálculo actuarial.

Precisó que teniendo en cuenta que el fallador de primer grado consideró que el valor del cálculo debía recaer únicamente sobre los aportes correspondientes al empleador, consideró que tal determinación resultaba equivocada, pues la demandada no probó que durante la vinculación laboral que la unió al demandante, le hubieran realizado los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el empleador el obligado en reconocerlos, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social mientras entraba en vigencia este, que era el punto central de la providencia. Señaló que correspondía en su totalidad a la exempleadora asumir tal cálculo en su integridad, pues si Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 20 bien el llamado para la afiliación de los trabajadores marítimos se dio con la Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990, esto no significaba que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó es que las cotizaciones se hubiesen transferido al Instituto de Seguros Sociales, lo cual como se vio, no se hizo.

Por lo tanto, procedió a modificar la decisión de primer grado en este sentido, no sin antes precisar que cuando no había cobertura del ISS, la pensión estaba a cargo del empleador. 4.- Salario para efecto del cálculo actuarial. En lo atinente al salario con el cual debía elaborarse el cálculo actuarial, adujo que el Decreto 1887 de 1994, a través del cual se establecía una metodología para el cálculo de la reserva o cálculo actuarial que se debe trasladar a las administradoras de fondos de pensiones, en cuanto al salario especificó que se debe adoptar la siguiente operación aritmética:

ARTÍCULO 4. º. Salario de referencia y salario base de liquidación devengado al 31 de marzo de 1994, estará conformado por esos factores que narra el Código Sustantivo del Trabajo y que se exponen como constitutivos de salario. Se sigue esa norma indicando que en todo caso la liquidación no puede ser ni inferior al salario mínimo legal mensual vigente para dicha fecha, ni tampoco superior a 20 veces dicho salario.

PARÁGRAFO. Para el caso de empleados que, habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo del 94, el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 21 Manifestó que conforme con lo anterior, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debía ser el último devengado por el accionante, lo que por demás no era una situación ajena a la jurisprudencia nacional.

Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL, «22 de abril de 2015», rad. 42.530. Añadió que siempre se ha indicado al unísono que el salario que debe ser adoptado, corresponde al último reportado por el demandante. Por ende, estimó que, el cálculo actuarial por el tiempo objeto de condena iba desde el 21 de marzo de 1983 al 28 agosto 1990 debía realizarse con base en el último salario base de cotización, para lo cual acudió al resumen de semanas cotizadas por el empleador allegado por Colpensiones, de lo cual daban cuenta los folios 650-653, de donde se podía extraer que la Flota Mercante reportó al 31 de enero de 1994 como último IBC la suma de $1.285.391 y en esa medida, se debía ordenar, de manera objetiva, a Colpensiones efectuar el cálculo actuarial con este salario, procediendo de igual manera la modificación del numeral, que en tal sentido fue objeto de pronunciamiento en la primera instancia. 5- Valor del excedente.

Puso de presente que a folios 1830 a 1832, obraba la Resolución 058 del 10 de julio del 2016 donde se establece que Fiduprevisora, reconoce y paga a Colpensiones la suma equivalente a $186.705.330, con ocasión de la expedición del bono pensional tipo B por el tiempo laborado por el actor en Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 22 favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y con cargo a Panflota, pero una vez la Federación Nacional de Cafeteros, gire los respectivos recursos en cumplimiento de una sentencia de tutela que fue preferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A. De esta manera, infirió que resultaba evidente que existía una orden de pago a favor de Colpensiones por parte de Fiduprevisora; no obstante, esta quedó supeditada hasta tanto la Federación girara los recursos, por lo que al no existir certeza de su pago y a efectos de que existiera claridad en la condena impuesta por el a quo, modificó los numerales 2, 4 y 5 de la sentencia, en los términos transcritos al inicio del presente acápite.

En los anteriores términos, desató la alzada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está propuesto así: 1.- La Corte, habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 23 lugar, proferir sentencia inhibitoria. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó (sic) a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la excepción que declaró probada en relación a la codemandada la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia en cuanto confirma la decisión de primer grado de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café a pagar el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 21 de marzo de 1983 y el 28 de agosto de 1990.

En sede de instancia, habrá de revocar la condena en los términos impuestos en la sentencia de primer grado, para en su lugar, modificarla, el sentido que esta sólo deberá cancelar, a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia en cuanto a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de pagar la totalidad del valor del cálculo actuarial y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso que dicho monto sólo estaría a su cargo el porcentaje que por ley le correspondía al empleador, es decir, una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que resulte del cálculo actuarial de los aportes para pensión del demandante no pagados, y correspondiente al tiempo laborado por este del 21 de marzo de 1983 al 28 de agosto de 1990.

Con tal propósito dice formular seis cargos, pero revisada la demanda, no hay tercer ataque. Tales acusaciones fueron replicadas por Colpensiones, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el demandante y Asesores en Derecho S.A.S. y por razones de método, la Sala estudiará inicialmente y de manera separada los cargos Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 24 primero y segundo, para finalmente adentrarse en el estudio, de manera conjunta del cuarto, quinto y sexto, en razón a su unidad de propósito, similitud de normas denunciadas y la correlación de sus argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Manifiesta que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta bajo la modalidad de infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 29 Constitucional.

Sostiene que esa transgresión condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 Constitucional, 72 de la Ley 90 de 1946, 1, 3, 33, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del Código de Comercio, 331 y 335 del Código de Procedimiento Civil.

A continuación, denuncia la comisión del siguiente dislate de orden fáctico: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con se inició este proceso, este proceso (sic) se inició para que, de manera definitiva, se decida sobre responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo nacional del Café, como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 25 Afirma que el citado yerro fue producto de la errónea valoración de la demanda inicial.

En la demostración del ataque aduce que si el Tribunal hubiese valorado correctamente la demanda con la cual se inició el presente asunto, habría dado por demostrado que lo que se pretende en este proceso es que se declare, con carácter definitivo, que la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiaria por el pago de las pensiones de jubilación reconocidas por la sociedad subordinada o controlada Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Como estima acreditados los errores fácticos denunciados, asevera que la Corte debe quebrar la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado para, en su lugar, proferir fallo inhibitorio, porque aceptándose: […] en este cargo, que el Tribunal estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006, para la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está subordinada; que es la responsabilidad que se invoca como sustento de la pretensión formulada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se tiene que el artículo 61 del Código General del Proceso, vigente para la data en que se dictó la sentencia gravada, y aplicable al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 de su código adjetivo, regula el llamado litisconsorcio necesario, así: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos o dirigirse contra todas; si no se Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 26 hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes faltaren para integrar el contradictorio, ( ).

Puntualiza que se transgredió el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, puesto que al ser la responsabilidad subsidiaria contemplada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, un punto esencial para la definición de la controversia planteada: «[…] es apena (sic) lógico que por la naturaleza de la misma, un pronunciamiento judicial y definitivo, sobre ese tema, requiere la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tenga la calidad de acreedores».

Sostiene que la ausencia del litisconsorcio necesario, o alegarse que se está frente a uno facultativo, conllevaría adelantar tantos procesos como fuera el número de acreedores de la sociedad liquidada y puntualiza que la: […] circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos se dictara sentencia declarando la responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento»; y que es la situación que se busca evitar «con la figura del litisconsorcio necesario, o sea, que la decisión en uno u otro sentido sea igual para todos los beneficiarios de tal responsabilidad subsidiaria.

Anota que en este asunto no es aplicable el criterio jurisprudencial de que en casación no es permitido aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas o superadas en las instancias con los remedios procesales, pues, de cara a la inactividad de las partes en esa materia, es imperativo al juez hacerlo. En ese orden, dice, que como no se vinculó a todos Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 27 los acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., al desatar el recurso de apelación, el ad quem debió revocar la decisión de primera instancia e inhibirse de dictar un fallo de fondo.

VII. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en síntesis, sostiene que el Tribunal lejos estuvo de incurrir en el dislate de orden fáctico atribuido por el ataque, pues al proceso fueron vinculados las entidades atadas directamente a la relación jurídica material en que se sustenta la demanda y aquellas que a criterio del juez podrían concurrir al pago de la condena, sin que resultara necesario la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Asesores en Derecho S.A.S. arguye que no existe responsabilidad a su cargo, salvo la de emitir el acto administrativo que dé cumplimiento a la decisión judicial, por tanto, no se opone a la prosperidad de las acusaciones.

El demandante manifiesta que el cargo es deficiente desde el punto de vista técnico, en la medida en que acude a la vía indirecta, pero desarrolla argumentos por la senda de puro derecho. Además, que no existe coherencia entre la valoración probatoria y la razón de la integración del litisconsorcio necesario que se alega, agrega que el ad quem no hizo más que acoger una opción interpretativa emanada de la sentencia CC SU1023-2001, de ahí que mal puede, la Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 28 censura, atribuirle un dislate al fallador de segundo grado.

Colpensiones asegura que los cargos formulados por el censor no están orientados a modificar la situación de esa entidad de seguridad social, por lo que se atiene a la decisión que esta Corte profiera. VIII. CONSIDERACIONES Conforme a la formulación y argumentación del cargo, surge evidente para la Sala que la censura no se opone al cálculo actuarial al que tiene derecho el actor por el tiempo que prestó servicios a la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., dado que no fue afiliado por falta de cobertura, puesto que lo que se reprocha, es que el Tribunal ignorara, que el objeto de este litigio consistió en dilucidar si había responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como vocera del Fondo Nacional del Café. Desde ya debe advertirse que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, pues para el juez de alzada fue claro que esa era la materia en discusión, dado que así lo plasmó al indicar que, luego de verificar la existencia del derecho, se ocuparía de definir los grados de responsabilidad de las entidades demandadas, puntualmente de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para atender el pago de dicho cálculo, de manera que fue bajo ese derrotero que llegó a determinar la responsabilidad subsidiaria de la hoy recurrente, acompañado de un sólido despliegue argumentativo jurídico y fáctico, que desde ya valga señalar Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 29 se mantiene inalterable.

De otra parte, la Sala observa que, en el fondo, lo que pregona la censura es falta de integración del litisconsorcio necesario, pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada. Al respecto, basta señalar que, al no haber sido alegado oportunamente por la recurrente a través del medio exceptivo correspondiente dicha situación de integración del contradictorio, no puede ahora sorprenderse a las partes con la invocación de un nuevo elemento procesal, que dada su finalidad debió ser invocado en la etapa pertinente y resuelto en las instancias.

Por ello, esta corporación no puede considerarlo sin desconocer el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes. Mucho menos, si lo que se pretende es que el litigio quede en el plano de la indefinición, por vía de una sentencia inhibitoria. En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme.

De ahí que, la tesis de que era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio con todos los extrabajadores de la compañía que tuviesen alguna expectativa pensional, no encuentra eco en el artículo 61 del Código General del Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 30 Proceso. Con mayor razón si, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien correspondía formular o provocar la convocatoria de quienes, en su criterio, debieron ser llamados al proceso.

Sobre este particular, debe recordarse que la discusión planteada por la censura se trata de un asunto procesal respecto del que no resulta dable efectuar un pronunciamiento en sede extraordinaria, pues tal como la Corte lo ha adoctrinado, los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo.

Al respecto en sentencia CSJ SL872-2018, memorada recientemente a través de las decisiones CSJ SL4602-2021 y CSJ SL5489- 2021, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que, frente a lo relatado en el cargo, en relación a que sea proferida una sentencia inhibitoria, destaca la Sala que con ello no solo se persigue que se niegue el acceso al actor a la administración de justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto. Lo anterior en consideración a que de conformidad con Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 31 lo dispuesto en la sentencia CC C666-1996: […] la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales.

Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.

Por ende, lo esbozado por la entidad recurrente no puede ser atendido, máxime que desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación relativo a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos y la reparación del agravio sufrido por el fallo atacado, propósitos que se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, este cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, y 2142 y 2186 del Civil, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 38 del Acuerdo 224 de 1966; literales c) y d) parágrafo 1 del artículo 33 y artículo 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 32 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 373 del Código de Comercio y 60 del de Procedimiento Civil.

Cuestiona que, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al pago del cálculo actuarial. Sostiene que, al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que «en las consideraciones de instancia» se encontrará que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por manera que debe definirse quién es el dueño de las acciones, es decir de los dineros de los que se nutre el Fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. Cita algunos apartes de la sentencia CC SU1023-2001.

Menciona que, si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el citado mandante, que no en el mandatario, esto es quien debe cubrir la obligación pensional era la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 33 Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica y, además, si por cualquier causa cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería perjudicial para el caso de las obligaciones pensionales. X. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en síntesis, sostiene que el Tribunal lejos estuvo de incurrir en el yerro de orden jurídico atribuido, pues en el proceso quedo «esclarecido» que la responsable por el pago de las condenas emitidas en juicio es la Federación al ser la administradora del Fondo Nacional del Café, y en virtud de su calidad de matriz y controlante, de la empleadora del actor, así quedó definido en la sentencia CC SU1023-2001.

Explica, además, que sus funciones están expresamente reguladas por el artículo 5 del Decreto 489 de 1998, dentro de las cuales no está la de otorgar o reconocer pensiones y/o reliquidarlas, pues no funge como fondo de pensiones. Asesores en Derecho S.A.S., igual que al efectuar la réplica del primer ataque, manifiesta que no existe responsabilidad a su cargo, salvo la emitir el acto administrativo que dé cumplimiento a la decisión judicial, por tanto, no se opone a la prosperidad de las acusaciones.

El demandante menciona que el cargo tampoco puede prosperar pues el ad quem no hizo más que acoger una Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 34 opción interpretativa emanada de la sentencia CC SU1023- 2001. Colpensiones respecto al presente cargo, presenta igual argumentación que el primero. XI. CONSIDERACIONES Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, por encima de los demás demandados, tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC SU1023-2001, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada se enmarcó en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual lejos estuvo de acreditarse en el proceso.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que: i) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) mediante auto 400010928 de 28 de agosto de 2012, la Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 35 Superintendencia de Sociedades declaró la extinción definitiva de la Compañía de Inversiones mencionada; iii) según el contrato de fiducia mercantil que dio lugar a la constitución del patrimonio autónomo enjuiciado, este solo tenía a cargo las mesadas pensionales y demás contingencias jurídicas puntualmente indicadas en el contrato, de las que no hacía parte la obligación reclamada en este proceso; iv) la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; v) que Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria, debe expedir el respectivo acto administrativo de la obligación del Patrimonio Autónomo Panflota, cuyo administrador es Fiduprevisora, quien es la entidad que debe realizar el pago del cálculo actuarial; y vi) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, debía proveer los recursos para que la Fiduciaria cumpliera esa obligación. En estricto sentido, la censura cuestiona la decisión impugnada, en relación a que el Tribunal se equivocó al imponerle la condena, siendo que se trató de un simple mandatario.

Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, referente en que la condena fue Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 36 impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros, en forma pura y simple, lo cual no es cierto, pues al leer con detenimiento la sentencia impugnada, se puede colegir que allí se consignó que las obligaciones objeto del litigio debían ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. De otra parte y en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la decisión recurrida coincide con la línea trazada por esta corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. donde se dejó en claro que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la recurrente, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489- 2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado, se precisó lo siguiente: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal.

Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 37 acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder.

De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 38 aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran.

Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 39 posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Negrillas fuera de texto original). […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

De otra parte, en la sentencia C-510/97, proferida por esa misma Corporación, y en la que fundo también la sentencia confutada, que declaró la exequibilidad del referido artículo 148, sostuvo: […] Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso.

Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados.

La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente. El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 40 de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original) Para la Sala, no existe duda alguna, que las citadas disposiciones permiten de entrada presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada.

En este orden, no encuentra esta Corte que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas sea equivocada, pues sin vacilación, se desprende que estas estipulan una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos, como desatinadamente lo pretende hacer ver el censor; además, es evidente que el juez plural partió de la premisa, de que en el plenario no existían elementos de juicio que conllevaran a deducir cosa distinta, ello ante la falta de demostración de la entidad controlante de que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a su actuar.

En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL471-2019, reiterada en la SL1973 – 2019, proferidas dentro de proceso laboral promovido contra la misma recurrente, así reflexionó: Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que «se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume» y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto.

Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 41 administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario […].

(Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, se pronunció la Sala en la Sentencia CSJ SL15310-2014, puntualizando: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada Por manera que conforme a la línea de pensamiento que se acaba de recordar, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, para la Corte el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan.

En consecuencia, el presente cargo tampoco prospera. XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 42 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1992, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 72,76 y 92 de la Ley 90 de 1946, y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sustentación asevera que el criterio actual de la Sala de Casación Laboral, sobre la obligación de asumir el pago del cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a la ausencia de cobertura es inadecuado, en tanto era imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes. Añade que la no violación del ordenamiento jurídico es lo que explica que la Sala invoque «(…) reglas y principios de la Ley 100 de 1993 (…)» y funde la condena en el artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que, como en tal escenario no hay violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de aquellas obligaciones; es decir, el cálculo actuarial, sino el mismo tratamiento que se impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, esto es cancelar los aportes, indexados o con intereses de mora.

XIII. CARGO QUINTO Ataca la sentencia de violar la ley sustancial, por haber interpretado erróneamente el artículo 20, 22, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional; Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 43 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 Acuerdo 029 de 1985; 79 Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 79 Acuerdo 044 de 1989 y 45 Acuerdo 049 de 1990.

En esta acusación, la censura reitera los argumentos resumidos en el cargo cuarto, sin embargo, añade una argumentación relacionada con que cuando se impone el pago de la condena por cálculo actuarial, debe tenerse en cuenta que el empleador solamente está llamado a responder por el porcentaje que debía asumir, en proporción a la obligación de la cotización pensional y, para tal efecto, se debe descontar la suma que debía sufragar el trabajador.

XIV. CARGO SEXTO Dice que la sentencia de segundo grado viola la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22 de dicha Ley 100, 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 1 del Decreto 1887 de 1994 y 64 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 6 de la Constitución Nacional.

Observa la Corte que, en este último ataque, la censura reitera los argumentos de las acusaciones cuarta y quinta, y agrega: Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 44 Es de advertir que, en lo sustancial, esta acusación coincide con la anterior, con la única diferencia en cuanto al concepto de vulneración de la ley que se denuncia, ya que lo que se predica es la infracción por aplicación indebida de las normas legales que regulan quién o quiénes deben asumir y en qué porcentaje el monto de la cotización o aporte para el sistema de seguridad social en pensiones.

Esto para el caso que, esta corporación, en su sabiduría, estime que para imponer en su totalidad esa obligación al empleador, o a quienes para este proceso lo sustituyeron, el juzgador ad quem no hizo ninguna interpretación del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 ni del artículo 33 ibídem, en cuanto al monto que debe hacer la persona a quien le corresponde el traslado del valor que resulte del cálculo del bono o título pensional.

XV. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en síntesis, sostiene que el Tribunal no cometió yerro alguno al respecto pues el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de manera «clara y precisa establece la responsabilidad subsidiaria para la matriz o controlante», posición que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros, «sin que exista razón alguna para dejar de aplicar tal regla».

Asesores en Derecho S.A.S., igual que al oponerse a los ataques anteriores, manifiesta que no existe responsabilidad a su cargo, salvo la de emitir el acto administrativo que dé cumplimiento a la decisión judicial, y respecto de los cargos Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 45 quinto y sexto agrega lo siguiente: En consecuencia, no se le puede imputar toda la carga del pago de aportes a la extinta Flota Mercante en virtud del principio de solidaridad de las partes para la generación de prestaciones económicas solicitadas.

De igual manera se deben descontar los días por concepto de suspensiones o licencias no remuneradas otorgadas al trabajador, tiempo en el que no cumplió con la carga de laborar, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del CST. El demandante, insiste en que dichas acusaciones no pueden prosperar, pues el ad quem no hizo más que acoger una opción interpretativa emanada de la sentencia CC SU1023-2001.

Colpensiones reitera que los cargos formulados por el censor no están orientados a modificar su situación entidad, por lo que se aviene a la decisión que adopte la Corte. XVI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., igualmente aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. En un segundo escenario, alega que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 46 cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la citada Ley 100 de 1993.

Estima además que las cotizaciones solo deben cancelarse en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287- 2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489- 2021, se precisó lo siguiente: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 47 se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 48 En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465- 2021 que señala: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Finalmente, frente al argumento esbozado por la censura, según la cual el empleador no debe responder por el 100% del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 49 correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 50 Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 51 al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 52 olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por Martínez Martínez a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 53 hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora y solo en el porcentaje legal a cargo del empleador.

En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor de las replicantes Colpensiones, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, el demandante y Asesores en Derecho S.A.S. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $9.400.000 que se distribuirá en partes iguales entre todos los opositores, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO EMILIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ: Radicación n.° 87783 SCLAJPT-10 V.00 54 ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (entidad cerrada);

LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-; y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.