República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52181 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2986-2015 Radicación n.° 52181 Acta 05 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011, en el proceso ordinario que instauró CECILIA CORTÉS LOZANO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora que se condene a la entidad demandada a ajustar el valor de la mesada inicial de la pensión que le fue reconocida, aplicando para ello el salario promedio devengado al momento de retiro, el valor de la devaluación monetaria causada hasta el día en que comenzó a disfrutar del derecho pensional, de acuerdo con los arts. 48 de la C.N. 1 y 2 de la L. 71/1998, 14 de la L. 100/1993, así como a pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el ente demandado desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 30 de octubre de 1988; que el último salario devengado ascendía a $74.453.98 equivalente a 2.9 salarios mínimos mensuales; que fue pensionada mediante resolución n°. 028 de 1994 por haber cumplido 50 años el 26 de febrero de 1994; que la primera mesada pensional que se le canceló fue por valor de $98.700.00; que aquél monto es inferior al 75% de los salarios mínimos devengados al momento del retiro; que la desvalorización del peso es un hecho notorio, evidente y continuado; que se deben indexar las mesadas pensionales tomando como base el salario promedio devengado, incrementado anualmente con el porcentaje ordenado por el gobierno y, que agotó la vía gubernativa.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral, los extremos temporales de la misma, el reconocimiento de la pensión, el valor de la primera mesada y la reclamación administrativa. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, y la «genérica».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 14 de julio de 2009, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR representada legalmente por su presidente o por quien haga sus veces, a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora CECILIA CORTES (sic) LOZANO, indexando el ingreso base de liquidación (IBL), en cuantía inicial de $380.238.98, pensión que para el 1 de enero de 2009, asciende a la suma de 1.782.225,35, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR representada legalmente por su presidente o por quien haga sus veces a pagar la diferencia acumulada entre la mesada pensional cancelada a la actora y la reconocida en la presente sentencia desde el 06 de julio de 2003, teniendo en cuenta lo anotado precedentemente.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, por las razones anotadas en la presenten (sic) sentencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas coa juzgada, cobro de lo no debido, falta de causa, inexistencia de la obligación, pago buena fe, compensación y la genérica.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada BANCO POPULAR- TÁSENSE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación el 29 de abril de 2011, confirmó el fallo impugnado.

Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que la actora laboró para el Banco demandando desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 30 de octubre de 1988, es decir, durante más de 26 años, con un último salario promedio mensual de $74.453.98, razón por la que le fue reconocida la pensión de jubilación ajustada al mínimo legal equivalente a $98.700 a partir del 26 de febrero de 1994, cuando la extrabajadora cumplió 50 años de edad.

Refirió que era indiscutible que la demandante fue trabajadora oficial vinculada a una sociedad de economía mixta, por lo cual era asimilable para todos los efectos al régimen de empresas industriales del Estado, cuyos servidores son trabajadores oficiales y por ello le es aplicable la L. 33/1985. Para resolver el tema central de discusión, transcribió apartes de la CC C-862, y señaló que según este precedente jurisprudencial en ningún dislate pudo incurrir el sentenciador de primer grado, pues como quedó corroborado la pensión de jubilación le fue reconocida en el año 1994, es decir, después de la entrada en vigencia la Constitución de 1991.

En sustento de lo anterior, refirió la sentencia CSJ SL 17. feb. 2009, rad. 33270. Finalmente, concluyó que la indexación liquidada por el a quo, no fue caprichosa pues el mismo banco certificó en forma reiterada que el salario promedio de la accionante ascendió a $74.453.98, y esta última no aportó prueba alguna que evidenciara que el monto liquidado fue superior al que le correspondía. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que esta Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE «el numeral primero y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336». Con tal objeto formuló cuatro cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, de los cuales el segundo y tercero la Corte los resolverá simultáneamente, como quiera que pese a estar encauzados por vías distintas y modalidades de violación diferentes, tienen idéntica pretensión y se fundamentan en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del DECRETO 3135 DE 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1.985». Sostiene el censor que no es procedente la indexación deprecada toda vez que se logró establecer que la actora se desvinculó el 30 de octubre de 1988, es decir, con anterioridad al 1º de abril de 1994 cuando comenzó a regir la L. 100/1993, por lo que la pensión reclamada por la demandante «no es de las previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones».

Al respecto, reproduce apartes del salvamento de voto de la sentencia CSJ. SL, 10 sep. 2003, rad. 21460. VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta el opositor que es ilegal desconocer la indexación para las pensiones convencionales o las anteriores a la Constitución de 1991, pues todas se otorgaron para el futuro y para su trámite se agotaron todas las exigencias establecidas en la ley.

Agrega que la L. 100/1993 reafirmó la indexación en el art. 272 al reconocer los derechos adquiridos. VIII. CONSIDERACIONES Sobre el tema propuesto, esta Sala en sentencia CSJ SL 736-2013 acogiendo el criterio asentado con anterioridad a 1999, indicó que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, bien sea con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la L.100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son óbice para negar el derecho al reajuste de la prestación cuando quiera que se ve afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que la indexación constituye un derecho universal de todos los pensionados, cuyo fundamento reposa en principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Así reflexionó la Corte en la prenombrada providencia: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por consiguiente, al ser procedente la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala.

El cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los «artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política».

Para su demostración refiere que la aplicación indebida consistió en que el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente, desatendiendo el criterio enseñado por esta Corporación, pues la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la L. 100/93 es «S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DEVINCULACIÓN (sic) DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN».

Destaca que el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones referidas al variar la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasar por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, pues aplicó la siguiente fórmula: INDICE FINAL --------------------X CAPITAL = CAPITAL ACTUALIZADO INDICE INICIAL En consecuencia, el sentenciador no atendió los criterios enseñados por la Corte en sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336, y procedió con una fórmula que no corresponde, pues ésta debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio actualizado año por año, con la variación del IPC, llevado a la fecha en que se consolidó la pensión, ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el ingreso base de liquidación, a ese resultado, denominado como S.B.C. se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

X. CARGO TERCERO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las mismas normas acusadas en el cargo precedente. La sustentación del cargo es similar al anterior. XI. RÉPLICA A LOS CARGOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO Señala que los cargos aunque enuncian vías diferentes refieren idénticos fundamentos y que la fórmula que se debe aplicar es la expresada por las sentencias T-098/2005 y T-425/2007 que son posteriores y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

XII. CONSIDERACIONES Manifiesta el recurrente que la fórmula aritmética para actualizar el IBL de la demandante, no es otra que la referida en la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336. Como en efecto se logra evidenciar, la fórmula que estableció el juez de primera instancia y que acogió el Tribunal al confirmar la indexación del IBL de la pensión de la accionante, armoniza, con el actual y reiterado criterio de esta Sala, el cual fue vertido en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, en los siguientes términos: Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Desde esta perspectiva el Tribunal no incurrió en los errores endilgados. XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos «21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1.985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1,68,73 y 75 del Decreto 1848 de 1.969; 19 y 259 del Código Sustantivo del trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1.995, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Trasgresión legal que dijo se dio por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor inicial de la pensión de la señora Cecilia Cortés Lozano, es la suma de $380.238.98. 2. No dar por demostrado, estándolo que el valor inicial de la pensión de la señora Cecilia Cortés Lozano, es la suma de $268.105,31.

En la demostración del cargo, el censor manifiesta que el Tribunal incurrió en error al contemplar la información proporcionada por el DANE -indicador económico que por su naturaleza de hecho notorio no requiere de prueba en el proceso-, pues al utilizar los datos de la página web y aplicar los criterios definidos por la jurisprudencia se obtiene un valor inicial inferior al que ordenó el ad quem.

Indica que «si el índice final (febrero 26 de 1.994) fue de 43.712507 y el índice inicial (octubre 30 de 1.998) fue de 12.139148 frente al capital de $74.453.98 (promedio del último año), se obtiene como resultado la suma actualizada de $268.105,31». XIV. CONSIDERACIONES Plantea el recurrente que el Tribunal contempló erradamente la información proporcionada por el DANE, pues los IPC´S correspondientes a los meses de febrero de 1994 y octubre de 1988 no corresponden a los aplicados por el ad quem a efectos de indexar el IBL pensional.

Al respecto, debe decirse que el tema en cuestión no fue estudiado por el Tribunal, toda vez que la entidad demandada no lo sometió a su escrutinio al sustentar el recurso de apelación. En efecto, como puede verse en el escrito de alzada, la inconformidad del ente demandado consistió en que el monto inicial de la pensión señalada por el juez de primera instancia por valor de $380.238.98 era una cantidad que «además de estar equivocada en su tasación, responde a la base indexada, guarismo que para efectos de la pensión se le debe aplicar el 75%, es decir, aceptando que ese valor se halló correctamente, el monto inicial de la pensión sería la suma de $285.179,23, y es al que se le deben aplicar, año a año, los incrementos anuales, motivo por el cual la cuantía de la pensión señalada por el Juzgado para el año 2009, no es la suma de $1.782.225,35 sino una cantidad menor», es así que ningún reparo efectuó respecto de los IPC utilizados por el a quo a fin de determinar el IBL de la prestación deprecada, pues su alegato se centró en la no procedencia de la indexación y, subsidiariamente, en caso de proceder aplicar los criterios técnicos enseñados por la sentencia CSJ SL, nov, 2000, rad. 13336.

Tan es así que el Tribunal en la sentencia señaló que «la indexación solicitada tal como se liquidó por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, y el salario tomado no fue caprichoso sino que el mismo banco certifica en forma reiterada en cada una de las pruebas aportadas como la resolución de folio 43, la cual siempre tuvo en cuenta los $74.453.98 como promedio mensual base para la liquidación, por lo tanto no es de recibo no resulta afortunado fincar la apelación en la simple manifestación de que este promedio es superior al que le correspondía, sin acreditar prueba alguna en tal sentido, mucho menos cuando se solicita calcular la suma hallada sobre el 75%, cuando dicho porcentaje ya había sido tenido en cuanta (sic) al calcular inicialmente el promedio del último salario devengado.

Análisis que deja sin piso la inconformidad que sobre este aspecto se le plantea al fallo de primera instancia». En consecuencia, los argumentos planteados por la censura no tienen la aptitud de desquiciar la sentencia recurrida, ya que atacan supuestos no tenidos en cuenta por el juez de segundo grado, precisamente, por no haber sido apelados.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que como ya quedó explicado en los cargos segundo y tercero la fórmula aplicable para determinar el IPC Final corresponde al « Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión» y el IPC Inicial al « Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador», por lo que no resulta viable tener en cuenta los IPC que refiere el censor, esto es, los pertinentes a los meses de febrero de 1994 y octubre de 1988, que corresponden a las fechas de retiro del servicio y reconocimiento pensional respectivamente, pues se itera los que se deben tomar son los de la última anualidad correspondiente a dicha calenda.

Así las cosas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo.) M/cte. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011 en el proceso ordinario adelantado por CECILIA CORTÉS LOZANO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2