1 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2985-2021 Radicación n.° 80406 Acta 26 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). En cumplimiento a la sentencia de tutela CSJ STC7925-2021 del 30 de junio de 2021, dictada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante la cual ordena dejar sin efectos la decisión CSJ SL1013-2020 de 5 de febrero de 2020, proferida por esta colegiatura, y conforme al mandato impartido, se procede a emitir nueva decisión frente al recurso de casación que interpuso MARÍA ANTONIA MURCIA CHILLÓN contra la providencia de 11 de octubre de 2017, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que adelantó la mencionada señora contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 80406 2 I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de febrero de 2016, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 78% y un IBL de los aportes efectuados durante los últimos 10 años de cotizaciones, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que nació el 13 de junio de 1956; que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y a 25 de julio de 2005 con más de 750 semanas; que arribó a los 55 años el 13 de junio de 2011; que al 30 de diciembre de 2014 contaba con 1015 semanas cotizadas tanto al ISS como a Cajanal; que en la anterior fecha radicó solicitud de pensión de vejez ante la demandada, la cual, mediante Resolución GNR 198357 del 2 de julio de 2015, le negó la prestación por no acreditar las semanas requeridas para tal fin; que interpuso los recursos de ley, los que fueron desatados confirmando la decisión primigenia.
Afirmó que tiene derecho a la sumatoria de tiempos públicos cotizados con los aportados al ISS, para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990; que su último aporte lo efectuó el 30 de enero de 2016 y contaba con 1071 semanas; y que el 5 de octubre de 2016 presentó petición, agotando la reclamación administrativa. Radicación n.° 80406 3 La entidad accionada, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad de la demandante, las reclamaciones de la pensión y su negativa. Los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 5 de septiembre de 2017, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la actora la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de diciembre de 2016, por 13 mesadas anuales, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente; determinó como retroactivo pensional la suma de $8.018.363, con la indexación de las mesadas pensionales adeudadas; declaró no probadas las excepciones; y condenó en costas a la enjuiciada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada respecto de los puntos no apelados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, profirió sentencia el 11 de octubre de 2017, con la Radicación n.° 80406 4 cual revocó la proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si a la demandante le correspondía la pensión de vejez de que trataba el Acuerdo 049 de 1990, básicamente, fundamentó su decisión en que la afiliada no era beneficiaria de dicha normativa, ya que se afilió al ISS para octubre de 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que no se encontraba dentro del régimen pensional que ese acuerdo contenía. Apoyó su decisión en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, proferida en sentencia CSJ SL, 26 jul. 2017, rad. 53761 y CSJ SL, 18 jun. 2014, rad. 45409, que reiteró la providencia CSJ SL, 16 feb. 2014, rad. 49815, en las que se expuso el criterio según el cual, para ser beneficiario de un sistema pensional, se debe estar afiliado al mismo, y, según ello, expresó que por haberse vinculado la demandante al régimen pensional del ISS, luego de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con expectativa pensional alguna frente al Acuerdo 049 de 1990.
Estimó, además, que no habría lugar a dar aplicación al contenido de la sentencia de la Corte Constitucional SU- 769 de 2014, en la medida que trató supuestos fácticos distintos a los planteados dentro del presente asunto, pues trató situaciones de afiliados que sí se encontraban Radicación n.° 80406 5 cotizando al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Luego de verificar que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, estimó que la expectativa pensional frente a dicha transición surgía con respecto a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pero que no se cumplía el requisito de los 20 años de servicio público que exigía la primera, al contar únicamente con 14,54, ni con los 20 años sumados entre tiempos públicos y aportes sufragados al ISS requeridos por la segunda, puesto que cotizó 747,45 semanas en el sector público, y 252,67 al ISS al 31 de diciembre de 2014, para un total de “1055” (sic), las que, concluyó, eran insuficientes para el momento del fin del régimen de transición, por no arribar al equivalente de 1028,57, según lo explicado por esta Corte en sentencias CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192 y CSJ SL, 7 oct. 2015, rad. 48860.
Estudió la pensión de vejez bajo las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y coligió que la demandante tampoco cumplía con los requisitos allí establecidos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a su estudio. Radicación n.° 80406 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la proferida en primer grado, respecto del reconocimiento pensional en las condiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta los tiempos públicos y privados cotizados.
Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados y se estudiarán en conjunto, dada la vía escogida y la proposición jurídica conformada por un elenco normativo semejante. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
En sustento del cargo, afirma que cumple con las exigencias contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, como beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta la interpretación de la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional SU-769 de 2014. Radicación n.° 80406 7 Resalta que al computar los tiempos públicos no cotizados al ISS, la actora acumula un total de 1071 semanas, las que permiten dar aplicación al citado Acuerdo, con una tasa de reemplazo del 78% y un IBL producto de los aportes efectuados durante los últimos 10 años de cotizaciones, por lo que considera que fue vulnerado el principio de favorabilidad.
Asegura que el sentenciador de segunda instancia no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas desde el 1º de octubre de 1980, en el «Régimen de Prima Media con Prestación Definida», a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, y, por tanto, no es congruente al negar la prestación de vejez por no contar con aportes anteriores al año 1994, cuando precisamente el ISS, hoy Colpensiones, es la entidad encargada de la administración de ese régimen.
Copia apartes de la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, así como de la del Consejo de Estado del 15 dic. 2016, rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01. Se apoya en la sentencia del 28 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso ordinario n.º 2016-036, y manifiesta que en ésta se realizó un análisis detallado de la posible acumulación de tiempos públicos y privados para reliquidar una pensión de vejez, bajo las prerrogativas del Acuerdo 049 de 1990, para concluir que, en virtud del principio de favorabilidad, no deben escindirse tales tiempos.
Radicación n.° 80406 8 VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo canon. En el desarrollo del cargo, reproduce un fragmento de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, dentro del proceso con radicación n.º 110013105016-2014-00650-01 del 7 de junio de 2016, y de la sentencia del 12 feb. 2014, rad. 29802, del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.
VIII. RÉPLICA La opositora manifiesta que la censura incurre en errores de carácter técnico que hacen imposible el estudio de los cargos, como, por ejemplo, que en el alcance de la impugnación no precisa el proceder de la Corte con la sentencia de primera instancia, esto es, si debe ser revocada, confirmada o modificada, en caso de ser quebrada la del fallador de alzada.
Dice que el primer cargo se encauza por la modalidad de infracción directa de una serie de normas, pero que el censor no explica por qué esos preceptos son aplicables al presente asunto. También, asegura que no puede acudirse a esa modalidad respecto del artículo 36 de la Ley 100 de Radicación n.° 80406 9 1993 y 48 de la Carta Política, porque el Tribunal consideró que la actora fue beneficiaria del régimen de transición, otra cosa es que afirmara que no contaba con una expectativa respecto de la pensión en los términos del Acuerdo 049/90, y que, además, perdió la transición al no alcanzar las exigencias mínimas para acceder a la prestación de vejez con anterioridad al 31 de diciembre de 2014.
Sustenta su crítica afirmando que el colegiado sí aplicó las normas denunciadas, pero que la demandante no cumplió con los requisitos de la pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, ante la inviabilidad de tener en cuenta tiempos laborados al servicio público con los cotizados al ISS. Indica que es más desafortunada la formulación del segundo cargo, en el que la recurrente acusa por interpretación errónea e infracción directa el art. 141 de la Ley 100/93, lo que no tiene sentido, ya que, explica, una norma que no fue aplicada no puede ser mal interpretada.
Adicionalmente, que su argumentación se limita a discusiones propias de las instancias, memorando distintas sentencias, incluso la de un juzgado de circuito. En cuanto al fondo del asunto, expone que la actora no es beneficiaria de la pensión de vejez del Acuerdo 049/90, porque para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no se encontraba afiliada al ISS, y, por ello, no tenía una expectativa para pensionarse con ese Radicación n.° 80406 10 precepto ni con la Ley 71/88.
Sobre lo anterior, trae al caso la sentencia de la Corte Constitucional C-596 de 1997. Añade que tampoco es viable la petición de la demandante, en virtud de que, para acceder a la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049/90, únicamente es posible tener en cuenta semanas cotizadas al ISS y, en ese punto, se apoya en las sentencias de esta Sala de la Corte, CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703, reiteradas en múltiples pronunciamientos de esta Corporación, aplicables también a la pensión de la Ley 33 de 1985, que impide computar tiempos del sector privado.
También, acerca de la viabilidad de la pensión de que trata la Ley 71/88, predica que no se cumplen los 20 años de aportes que ésta exige, por lo que asegura que acertó el ad quem en su decisión, como en que tampoco era aplicable la sentencia SU-769 de 2014, por contener supuestos de hecho diferentes a los del presente caso. De contera, arguye que si no es posible el reconocimiento de la pensión de vejez, tampoco es procedente el de los intereses moratorios, los que en todo caso, asevera, están proscritos para pensiones distintas a las de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la sentencia CSJ SL283-2018.
Radicación n.° 80406 11 IX. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela mencionada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que a María Antonia Murcia Chillón le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para ello la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Para arribar a esa conclusión, luego de realizar un parangón entre las tesis sostenidas por la Corte Constitucional y la de esta Sala de la Corte, en materia de sumatoria de tiempos públicos con cotizaciones al ISS, para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049/90, en síntesis, estimó que no podía aplicarse de manera irrestricta el principio de inescindibilidad, generando una postura interpretativa restrictiva, pues se «limita el alcance de principios constitucionales que salvaguardan los derechos de los trabajadores, tales como el de favorabilidad, in dubio pro operario y pro homine.» De ese modo, frente al principio de inescindibilidad, dijo que la Corte Constitucional ha enfatizado que no es un postulado absoluto, argumento que fundamenta con la reproducción de un fragmento de la sentencia CC SU-023 de 2018.
Por otra parte, expuso que se omitió el precedente constitucional fijado en la sentencia CC SU-769 de 2014, según el cual es posible computar los tiempos de servicios Radicación n.° 80406 12 prestados en el sector público para el estudio de la pensión de vejez establecida en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, y que, desde la sentencia STC2453- 2015, esa Sala homóloga «examinó la procedencia de la salvaguarda frente a este tipo de reclamos, en torno a la interpretación normativa más beneficiosa al trabajador […]», postura reproducida en otras decisiones como esa, y recientemente en la STC4842-2020 y STC2750-2021, en las que ha concedido el resguardo en asuntos similares.
Destacó el cambio reciente de postura de la Sala de Casación Laboral, a partir del 1º de julio de 2020, mediante sentencias CSJ SL1981-2020, SL1947-2020 y SL2557-2020, con relación a asuntos de igual objeto de debate, que aunque son posteriores a la decisión por vía de tutela reprochada, reafirmaban lo analizado por la Sala de Casación Civil.
Ahora bien, entre otras cuestiones de su decisión, tales como dejar sin efectos la sentencia proferida por esta Sala dentro del asunto, como resultado del acceso a la protección constitucional invocada, advierte que, en caso de otorgar la prestación, el término prescriptivo rige desde la ejecutoria del fallo de tutela. Adicionalmente, ampara su decisión en virtud del control legal y constitucional que atañe al juez, compatible con el control convencional, de conformidad con el Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969, aplicable por así permitirlo el artículo 9 y 93 de la Constitución Política y 27 de la Convención de Viena.
Radicación n.° 80406 13 En conclusión, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotadas, para en su lugar CONCEDER la salvaguarda incoada por María Antonia Murcia Chillón.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a la Sala de Casación Laboral, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, dejar sin efectos la sentencia por ella emitida en el asunto reprochado y, en igual término, emitir una nueva a través de la cual resuelva el recurso extraordinario, con observancia de lo previsto en esta determinación y en los precedentes ampliamente reseñados (entre ellos, la SU-769 de 2014 y, más recientemente, las SL1981-2020 y SL1947-2020), por su idéntica temática con el presente asunto.
En el evento de reconocerse el derecho respectivo, se deberá observar la prescripción trienal que rige para esta clase de prestaciones económicas, afectando las mesadas causadas y teniendo en cuenta la ejecutoria de este pronunciamiento, pues es desde esta decisión que la prestación puede adquirir alcances constitutivos.
TERCERO: Notifíquese lo resuelto, mediante comunicación electrónica o por mensaje de datos, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Así las cosas, en acatamiento a lo decidido en la citada sentencia de tutela de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se casará la sentencia del 11 de octubre de 2017, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y al conocer del grado jurisdiccional de consulta, son suficientes los argumentos Radicación n.° 80406 14 expuestos al resolver el recurso extraordinario para proceder con el estudio de la pensión de vejez a favor de la actora, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cumplimiento de la sentencia de tutela referida.
En la anterior perspectiva, es claro que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con 37 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada disposición, puesto que así se colige dada su fecha de nacimiento, esto es, el 13 de junio de 1956 (f.° 37).
Ahora, la demandante arribó a la edad requerida de los 55 años el 13 de junio de 2011, y conforme a su historia laboral (f.° 72 a 74), cuenta con 333,98 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 252,67 lo fueron a 31 de diciembre de 2014, data en la que culminó el beneficio de la transición, conforme lo dispone el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual mantuvo hasta esa fecha por acumular 832,86 semanas para el 29 de julio de 2005, teniendo en cuenta para su cómputo 38,58 al ISS, y los tiempos de servicios públicos prestados, cotizados a Cajanal, entre el 1º de octubre de 1980 y el 15 de abril de 1995, los que completan 794,28 semanas, según se acredita con la certificación visible a folio 29 del plenario, lo que, en suma, entre dichos periodos y cotizaciones al ISS, se traduce en un total de 1046,95 para el 31 de diciembre de 2014, suficientes para acceder a la prestación reclamada, por cumplirse los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 dem1990.
Radicación n.° 80406 15 No obstante, esta Sala de la Corte ha insistido en memorar su criterio imperante, según el cual para beneficiarse del régimen de transición de que trata el art. 36 de la L. 100/93, rigurosamente el favorecido debe haber estado afiliado al sistema anterior con el que pretenda pensionarse, ya que es el que genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es, por demás, la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal, y así, precisamente, fue recientemente recordado en sentencia CSJ SL, 30 jun. 2021, rad. 78707, que reiteró la CSJ SL4392-2020.
En tal sentido, en el caso concreto, el régimen anterior que cobijaba a la convocante a juicio no podía ser el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, puesto que su afiliación al ISS se produjo en 1998 (f.° 72), lo que hace evidente que, en realidad, el que la favorecía, de acuerdo a los tiempos públicos cotizados a Cajanal y los sufragados al ISS, es el establecido en la Ley 71 de 1988, sistema pensional al que sí se encontraba afiliada y el que, en todo caso, permite la sumatoria de dichos periodos, circunstancias que fueron pasadas por alto por el juzgador constitucional.
De ese modo, en el presente asunto, lo que es cierto es que se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la citada Ley 71 de 1988, por contar la demandante con más de 20 años de aportes sufragados a Cajanal y al ISS, esto es, 1046,95 semanas, cotizadas, como se dijo, a 31 de Radicación n.° 80406 16 diciembre de 2014, régimen que ordena una tasa de reemplazo del 75%, la que luego de ser aplicada al ingreso base de liquidación calculado en primera instancia, el cual no fue discutido, deriva en una mesada pensional inferior al salario mínimo legal mensual vigente y, en tal medida, acorde a lo consagrado en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, debe equipararse la mesada a una cifra igual al mencionado salario.
En cuanto a la excepción de prescripción, resulta irrelevante su análisis, dado que el juez constitucional definió que la prestación examinada adquiere alcances constitutivos desde la ejecutoria de su pronunciamiento y, por tanto, el retroactivo pensional opera a partir del 8 de julio de 2021, puesto que dicho fallo fue notificado el 1 de este mes y anualidad y quedó ejecutoriado el día 7 ulterior, lo que hace innecesario su cálculo.
En lo tocante con la indexación, tal y como lo coligió el a quo, la misma es procedente por motivo de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Finalmente, y en punto a los intereses moratorios, reclamados en el segundo cargo, basta decir que los mismos no hicieron parte de las pretensiones de la demanda inicial ni tampoco fueron objeto de condena en las instancias, razón suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento sobre los mismos, pues de hacerlo se atentaría en contra del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionada.
Radicación n.° 80406 17 En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado, en el sentido de que el pago de la pensión reconocida a favor de la señora María Antonia Murcia Chillón, procede a partir del 8 de julio de 2021, se itera, en cumplimiento al pluricitado fallo de tutela, y corresponde a la establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Se confirmará en todo lo demás. Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por MARÍA ANTONIA MURCIA CHILLÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia resuelve:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia CSJ SL1013-2020 de 5 de febrero de 2020, proferida por esta Corporación.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2017 por el Juzgado Treinta y Tres Laboral Radicación n.° 80406 18 de Circuito de Bogotá, en el sentido de que el pago de la pensión de vejez reconocida a favor de la señora María Antonia Murcia Chillón, opera a partir del 8 de julio de 2021, y corresponde a la consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás. Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala ACLARO VOTO Radicación n.° 80406 19 No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 80406 20 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n.° 80406 MARÍA ANTONIA MURCIA CHILLÓN contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
De conformidad con lo manifestado en la sesión en la que se debatió el asunto de la referencia, nos permitimos aclarar el voto respecto de la decisión adoptada, toda vez que esta providencia se profirió única y exclusivamente en acatamiento a lo dispuesto en el fallo de tutela CSJ STC7925- 2021, de 30 de junio de 2021, proferido por la Sala de Casación Civil homóloga.
En torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional, es menester recordar lo asentado por esta Sala, de manera unánime, en sentencia CSJ SL1938- 2020. La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que, por su pertinencia Radicación n.° 80406 SCLAJPT-10 V.00 2 para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda respecto a que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho, y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto a los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335- 2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene cierta fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados, siempre que cumpla con el Radicación n.° 80406 SCLAJPT-10 V.00 3 deber de transparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611 de 2017).
En este contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y que su aplicación debe ser proporcional –a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, respecto de las sentencias de tutela y unificación proferidas por la Corte Constitucional, citadas como sustento del fallo que dispuso dejar sin efecto la decisión inicialmente proferida al desatar el recurso de casación en este asunto, la Sala considera oportuno señalar que, aunque definieron asuntos similares a éste, por lo menos en lo tocante a la posibilidad de la sumatoria de tiempos de servicios públicos con cotizaciones al ISS, para que proceda el estudio de la pensión de vejez de conformidad con los presupuestos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, no fue así respecto a la exigencia según la cual, para ser beneficiario del régimen de transición, rigurosamente debe encontrarse afiliado al sistema anterior con el que se pretenda pensionar, situación que soslayó completamente el juez de tutela.
Valga precisar, entonces, que si bien para el momento en que se profirió la primigenia sentencia que resolvió el recurso de casación del asunto, esto es, 5 de febrero de 2020, el criterio mayoritario de la Sala era el que promulgaba la imposibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a Radicación n.° 80406 SCLAJPT-10 V.00 4 la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ese no fue el problema jurídico a resolver en sede de casación, sino, el relativo a la afiliación de la actora al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, lo que condujo a concluir que no era beneficiaria del sistema establecido en el Acuerdo 049 de 1990, se repite, situación que fue obviada desacertadamente por la Sala Civil de esta Corporación, actuando en calidad de juez constitucional.
Así, entonces, además del tópico de la pluricitada sumatoria para efectos de verificar la densidad mínima de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, lo que, se repite, no fue objeto de debate en casación, resulta obligatorio comprobar primero que sea ese el régimen anterior en el cual se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición, pues de lo contrario, no se genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, por lo menos, en lo que concierne al asunto, frente al sistema pensional contenido en el referido Acuerdo 049, báculo real de la decisión objeto de tutela.
También, es menester indicar que la sentencia CC SU- 769 de 2014, según la cual es posible computar los tiempos de servicios prestados en el sector público para el estudio de Radicación n.° 80406 SCLAJPT-10 V.00 5 la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, justamente, en el decurso de sus consideraciones, siempre que menciona el régimen de transición previsto en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia, precisamente, al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el peticionario de la prestación. Un ejemplo de ello es el siguiente aparte: […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.
(Resalta de la Sala). Por manera que, no es el querer de la Sala desconocer una orden impartida por un juez constitucional, puesto que lo que en el caso de autos sucedió, fue que el a quo constitucional (Sala de Casación Civil), no tuvo en cuenta la doctrina de la Corte Constitucional, referida al respeto que debe observarse por el régimen de transición pensional respectivo, eso sí, cuando éste se tiene, tal y como lo dijo en la sentencia CC SU 769 citada.
No obstante lo anterior, en el presente caso la accionante no gozaba de dicho regimen conforme al Acuerdo 049 de 1990, ello en razón a que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, mucho después de Radicación n.° 80406 SCLAJPT-10 V.00 6 entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, hecho determinante que no tuvo en cuenta la Sala Civil homóloga, y que no permite su aplicación en el asunto en cuestión, pues sencillamente no se puede reclamar lo que no se tiene.
En los anteriores términos dejamos consignada nuestra aclaración de voto. Fecha ut supra Presidente de la Sala Radicación n.° 80406 SCLAJPT-10 V.00 7