Radicación n.° 61791 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2985-2019 Radicación n.° 61791 Acta 024 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2012, en el proceso que instauró JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA DE COLOMBIA S.A. – BBVA S.A. I.
ANTECEDENTES Jorge Armando Aguirre Pineda demandó al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de Colombia S.A. – BBVA S.A. pretendiendo que se declarara la existencia de una relación laboral realizada mediante contrato a término indefinido; que al momento del traslado al RAIS tenía más de 150 semanas cotizadas al ISS; que el demandado no reportó el salario devengado a 30 de junio de 1992.
En consecuencia, solicitó se condenara a la empresa al reajuste y pago del bono pensional tipo A, de conformidad con el artículo 127 del CST, al pago de los intereses y rendimientos financieros, desde el día en que se hizo exigible, hasta que efectivamente se consigne en su cuenta de ahorro individual. De manera subsidiaria solicitó que se condenara al BBVA a pagarle una indemnización por perjuicios, equivalente al valor del bono pensional si hubiera reportado el salario realmente devengado de acuerdo con el artículo 127 del CST al ISS el 30 de junio de 1992; así como los intereses y rendimientos financieros que hubiera tenido el bono desde el día que se hizo exigible hasta que efectivamente se pague.
Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculado con el demandado desde el 2 de noviembre de 1970 hasta el 30 de noviembre de 2001, siendo afiliado al ISS para los riesgos de IVM; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías; que para el 30 de junio de 1992 devengaba un salario por valor de $1.396.844 y el empleador le reportó uno por valor de $457.290; que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, liquidó de manera provisional a 1 de abril de 1995, el bono pensional por valor de $52.366.000 y sobre 1267,28 semanas cotizadas, teniendo como base un salario inferior al realmente devengado, afectando así el valor de la pensión. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el contrato de trabajo y con el salario cotizado al ISS, no aceptó el valor mensual que dijo percibió, pues tenía un básico de $366.500.
Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa para pedir, petición anticipada y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, declaró que a Jorge Armando Aguirre Pineda le asistía el derecho al reajuste del bono pensional teniendo en cuenta como factores salariales el sueldo básico mensual, la prima extralegal de junio y el dominical compensado permanente.
En consecuencia: Segundo. - […] CONDENAR Y ORDENAR a la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. […] a consignar en la cuenta de Ahorro Individual del Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE, a favor del demandante JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA […] la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/L (248.459.000,oo), por el Reajuste del BONO PENSIONAL; conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. – Tercero. – CONDENAR a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. […] a pagar a favor del demandante a favor del demandante JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA […], los INTERESES Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS que produjo el BONO PENSIONAL, desde la fecha en que se efectuó la liquidación hasta la fecha en que efectivamente se consigne el valor del Bono Pensional en la cuenta de Ahorro Individual del demandante, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. – Absolvió de las restantes pretensiones y condenó en costas a la demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de enero de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, modificó el numeral segundo de la sentencia proferida por el a quo, de la siguiente manera: Primero. MODIFICAR, el numeral SEGUNDO de la parte Resolutiva de la sentencia de primera instancia dictada por la Juez Primera Adjunta al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, del 20 de noviembre de 2010, en el sentido de establecer como salario devengado para el 30 de junio de 1992 por el señor JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA con cédula 8.310.087 la suma de $520.830.oo, la cual debió tenerse como salario base de cotización al Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia. Segundo. REQUERIR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, liquide, emita y pague bono pensional a favor del señor JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA, con c.c. 8.310.087, teniendo en cuenta que es la entidad del Sistema de Seguridad Social competente para liquidarlo, emitirlo y pagarlo; previo requerimiento de la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a la cual se encuentra afiliado el demandante y quien deberá eventualmente conceder la pensión de vejez.
Tercero. CONDENAR al BANCO BILVAO VUZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. a reconocer y pagar a favor del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. la diferencia que resulte del valor del bono pensional liquidado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor del señor JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA con cédula 8.310.087, al tener en cuenta como salario realmente devengado por el demandante de $520.830.oo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se tendrá en cuenta los intereses y rendimientos financieros ordenados en la primera instancia, respecto del valor que resulte liquidado.
Cuarto. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. El tribunal consideró como problemas jurídicos determinar si: (i) el salario a 30 de junio de 1992, con base en el cual se realizó la liquidación del bono pensional, fue deficitario; (ii) se encuentran o no probadas las excepciones de cosa juzgada y prescripción; y (iii) en caso de ser procedente el reajuste, si había lugar a modificar el valor en los términos del dictamen pericial.
Frente al fenómeno de cosa juzgada propuesta por el demandado frente a la audiencia de conciliación por medio de la cual se dio por terminada la relación laboral, el a quo, al resolver las excepciones previas, confirmada en la decisión del recurso de apelación, la declaró no probada por cuanto lo acordado allí fue frente a no reclamaciones futuras, mientras que en el sub examine era lo relacionado con el salario devengado a 30 de junio de 1992.
En cuanto al salario para liquidar el bono pensional tipo A, del cual era beneficiario el demandante, dijo que el valor se liquida de conformidad con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, teniendo como salario base, el cotizado a 30 de junio de 1992, o el último devengado si para esa fecha no se encontraba laborando. Transcribió los artículos 19 y 78 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año para concluir que el salario base estaba constituido por «[…] el salario básico fijo, la parte mensual variable previsible y la imprevisible, obligando a los empleadores a realizar un promedio de esta última cada tres meses con el fin de reportarlo al Seguro Social […]».
De conformidad con la documental que se encuentra a folios 157 y 241, que fue tomada por el a quo y en el dictamen pericial, concluyeron que el salario percibido por el demandante fue de $1.123.933, pero dijo que le asistía razón a la demandada en la apelación, por cuanto «[…] la prima extralegal que se paga dos veces al año, en junio y diciembre, se causa por el periodo correspondiente, razón por la cual procede su pago en forma proporcional (fls. 241), por lo que no se concibe que dicha prima se tenga en cuenta en su totalidad […] debe tomarse por $ 122.166 […]».
Por lo que dijo que el salario para junio de 1992 era de $513.099, modificando el valor de $1.123.933 señalado por el juez de primera instancia. Procedió a explicar, que el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de la misma anualidad, en cuyo artículo 2 se indicó como categoría máxima de cotización la 51, cuyo monto mensual ascendía a la suma de $665.070, era la categoría más alta vigente al período de liquidación, y que el demandante, de conformidad con el salario establecido, le correspondía cotizar por la categoría 47 pero fue ubicado en la 45, que era inferior a la que le correspondería. En cuanto a la prescripción, dijo que en el tema de bonos pensionales se deben diferenciar 3 momentos: emisión, expedición y pago.
BBVA Horizonte liquidó el bono pensional tipo A el 17 de enero de 2007 (f.° 83 a 84), la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo emitió el 19 de marzo de 2009 (f.° 357 a 362), por lo que el término trienal no ha transcurrido. Finalizó diciendo: Teniendo en cuenta que el Bono Pensional objeto de este proceso se encuentra a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, será dicha entidad quien tiene la obligación de liquidarlo, emitirlo y pagarlo, con base en el salario que se ha declarado probado por el demandante para el 30 de junio de 1992, el cual es de $520.830.oo, previa solicitud del Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE, PENSIONES Y CESANTÍAS, al cual se encuentra afiliado el actor, y quien eventualmente tendrá a su cargo la pensión de vejez.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de: […] aplicación indebida de los artículos 19, 72, 76 y 78 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; por interpretación errónea del artículo 117 de la Ley 100 de 1993; y por infracción directa del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 en relación con los artículos 22, 60 y 115 de la Ley 100 de 1993, los artículos 27, 28 y 48 del Decreto 1748 de 1995 y los artículos 305 y 332 del C.P.C. Para la demostración del cargo, atribuyó 2 errores al ad quem: haber liquidado el bono pensional tomando como referente el salario promedio devengado entre el 1 de enero y el 30 de junio de 1992; y haberle ordenado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidar, emitir y pagar el bono pensional, cuando le debió corresponder a la demandada.
Frente al primer error dijo que la norma aplicable no eran los artículos 19 y 78 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, pues la vigente era el Decreto 1299 de 1994 artículo 5 que permite tomar como un todo, la prima extralegal de carácter semestral percibida en el mes de junio de 1992, que el ad quem dividió en 6.
Para ello, se apoyó en la sentencia del 25 de febrero de 2004, de esta corporación, sin precisar radicado, resaltando que allí se dio aplicación al literal c) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y no al literal a), lo relevante era que la liquidación del bono pensional no podía efectuarse con base en el salario devengado por el trabajador en un año o en un semestre, sino con base en el percibido a 30 de junio de 1992.
Valga insistir que se considera que a la controversia resultaba aplicable el artículo 5° literal a) del Decreto 1299 de 1994, pese a su declaratoria de inexequibilidad, dado que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad (C-734 de 2005) no fueron retroactivos. La disposición invocada estuvo vigente en el ordenamiento jurídico hasta el 14 de julio de 2005, sin que el Juez ordinario le pueda atribuir a la decisión de la Corte Constitucional un efecto retroactivo que no se contempló en la sentencia citada.
Entonces concluyó señalando que se debía casar la decisión, en cuanto dispuso la reliquidación del bono pensional del demandante con base en el salario promedio devengado en el semestre comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 1992. En cuanto a que fuera el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el que liquide, emita y pague el bono pensional, consideró que erró el ad quem al impartir tal orden, pues esta entidad no fue vinculada al proceso, además de ser una obligación exclusiva de la sociedad demandada.
En sede de instancia, dijo que la corte debe confirmar el fallo del a quo, en el sentido de ordenar la reliquidación a la demandada. Y que de considerar que se deben aplicar unos topes, con base en la categoría máxima que existía. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, toda vez que la sentencia emitida por el tribunal se encuentra ajustada a la ley.
Además, dijo que contiene errores de orden técnico, tal como que se debieron incluir en la proposición jurídica los artículos 27 y 127 del CST, por lo relacionado con el tema del salario. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes: (i) que Jorge Armando Aguirre Pineda trabajó para el Banco BBVA Colombia desde el 2 de noviembre de 1970 hasta el 30 del mismo mes del año 2001; y, (ii) que fue afiliado al ISS, y el 1 de abril de 1995 se trasladó al RAIS.
El juez de apelaciones accedió a la condena por la diferencia del bono pensional solicitada por el demandante a cargo de su exempleador, pero fijando el salario en $520.830 a 30 de junio de 1992, pues dividió la prima semestral extralegal en seis meses, teniendo en cuenta que se causó por el período comprendido entre enero y junio. La inconformidad del recurrente radicó principalmente en este asunto, pues dijo que no se debía tener en cuenta una sexta parte de dicho emolumento, sino de manera completa, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.
Así las cosas, el problema jurídico para la Sala se centra en: (i) determinar si para la reliquidación del bono pensional, del señor Aguirre Pineda debía tomarse como base un salario superior, sin promediar la prima semestral extralegal; y, (ii) si es procedente el requerimiento realizado por el ad quem al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que liquide, emita y pague el bono pensional del demandante, previo requerimiento de la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Es claro que se vulnera una norma por infracción directa cuando el ad quem no la aplicó, bien por desconocimiento, ora por rebeldía y el recurrente dijo que este fue el error del tribunal, pues no aplicó el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 porque de haberlo hecho, el valor del salario hubiera sido superior.
Esta sala ha dicho, de tiempo atrás, en la sentencia CSJ SL 35913, 23 jul. 2009, que el artículo 5 ibídem no se aplica para determinar el salario base de liquidación del bono, pues a pesar de que su inconstitucionalidad fue declarada en el año 2005 por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-734-2005, el Presidente de la República excedió sus facultades reglamentarias, por lo que, es posición pacífica de esta corporación, su inaplicación en todos los casos, tal y como lo reiteró en la sentencia CSJ SL1042-2019: Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar.
En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5.°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO (sic) 5o.
SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. […] En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. […] Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.
Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.
En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Ahora bien, la obligación de los empleadores era reportar el salario real devengado por los trabajadores al Seguro Social, con el fin de que las prestaciones económicas a que hubiere lugar fueran acordes con éste; debiendo asimismo asumir las consecuencias de la disminución en el derecho prestacional de los trabajadores. Los artículos 72 y 76 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, en su tenor literal preceptúan:
ARTÍCULO 72. INSCRIPCION O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTIA DEL SALARIO. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponderá a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar.
ARTÍCULO
76. NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS. Sin embargo, estas disposiciones deben armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que fijó las categorías de aportes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, en el que se estableció como categoría máxima la 51, con un salario base mensual asegurable de $665.070.
Por lo expuesto, advierte la Sala que, cuando se trata de estimar el valor del bono pensional, pese al mandato contenido en el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, existe una justificación legal para que el empleador reporte como salario el valor de la categoría máxima asegurable, y no el realmente devengado. Pero en el sub examine, el tribunal encontró que el salario devengado por el trabajador correspondía a la categoría 47, equivalente a $520.830.
Teniendo en cuenta que el casacionista pretende la reliquidación del salario por la inobservancia del Decreto 1299 de 1994, y como ya se explicó, esta no es la norma aplicable al presente asunto, no se configuró el yerro enrostrado. Ahora bien, en cuanto a la orden emitida por el tribunal, en el numeral segundo de la sentencia, el cual dice: Segundo. REQUERIR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, liquide, emita y pague bono pensional a favor del señor JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA, con c.c. 8.310.087, teniendo en cuenta que es la entidad del Sistema de Seguridad Social competente para liquidarlo, emitirlo y pagarlo; previo requerimiento de la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a la cual se encuentra afiliado el demandante y quien deberá eventualmente conceder la pensión de vejez.
Los Bonos Pensionales constituyen recursos destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones, de acuerdo con lo señalado en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que está compuesto por dos Regímenes: el de prima media y el de ahorro individual, y quienes se trasladaron del primero al segundo, deben pasar su dinero con el denominado bono pensional tipo A. Según el artículo 118 ibídem, los bonos se pueden clasificar de acuerdo a su emisor, dependiendo del régimen al cual se traslada el afiliado, para el caso, el que le corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación definida al régimen de ahorro individual, y estos a su vez presentan 2 modalidades: - Modalidad 1: que corresponde a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992. - Modalidad 2: que se refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.
Los bonos pensionales tipo A, serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a 5 años. Cuando el tiempo en la última entidad pagadora de pensiones sea inferior a 5 años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios (artículo 14 del Decreto 1299 de 1994).
Su liquidación, emisión y expedición, supone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) Conformación de la historia laboral del afiliado: se realiza una vez el futuro pensionado presenta la solicitud de acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, que se conforma con la información que éste suministra a su AFP y la que aquella solicita a las entidades diferentes al ISS, a las cuales el trabajador realizó cotizaciones.
La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y aquella respecto de las cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva información en el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales.
(ii) Solicitud y realización de la liquidación provisional: conformada la historia laboral, la AFP en representación del afiliado, debe solicitar al emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el salario base para el cálculo del bono pensional. El emisor, de acuerdo con el artículo 119 de la Ley 100 de 1993, es la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de entrar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a 5 años; en caso de que sea inferior, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual se haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios (iii) Aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional: con esta información, la OBP realiza un cálculo del valor del bono a la fecha de corte, que denomina liquidación provisional.
Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9 del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la liquidación provisional no constituye una situación jurídica consolidada. Una vez realizada la liquidación provisional, la AFP debe darla a conocer al afiliado para que la apruebe y la firme de conformidad con lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 3798 de 2003.
Si no está de acuerdo debe explicar a la AFP sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados los ajustes debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación provisional. (iv) Emisión: producida la aprobación de la liquidación provisional por parte del afiliado, la AFP debe requerir a la OBP la emisión del bono pensional, la cual se realiza mediante resolución por parte del emisor, en la que se consagran los datos básicos del bono pensional y los valores calculados a esa fecha, los cuales pueden variar.
(v) Expedición y redención: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1513 de 1998, es el momento en que se suscribe el título físico o del ingreso de la información a un depósito central de valores, en el caso de la expedición desmaterializada de títulos. Un bono emitido se expide en uno de los siguientes tres casos: (1) por redención normal del bono pensional tipo A que se produce cuando el afiliado, cumple 62 años, si es hombre, o 60 si es mujer, o cuando completa 1000 semanas de vinculación laboral válida para el bono;
(2) por redención anticipada del bono pensional tipo A que ocurre cuando el afiliado fallece, es declarado inválido, o no cumple con el requisito de las semanas exigidas para obtener la garantía de la pensión mínima ni cuenta con el capital suficiente para adquirir una pensión; y (3) por solicitud de la AFP, una vez ésta ha obtenido autorización escrita del afiliado para negociar el bono con el fin de obtener una pensión anticipada.
(vi) Pago del bono pensional: por último, se produce el pago del bono pensional a la AFP, que consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del beneficiario. Así las cosas, aunque el tribunal se equivocó pues el Ministerio de Hacienda no hizo parte del proceso, no fue llamado a integrar la litis y por ello, en principio, no puede dársele ninguna orden por parte del juez colegiado porque se le estaría integrando como tal, con violación del debido proceso pues no tuvo el derecho a defenderse: pero, por tratarse de una obligación legal, si se anulara la parte pertinente en la sentencia atacada, el resultado sería el mismo pues es la ley la que le ordena hacerlo.
Es a ese ministerio a quien le corresponde la liquidación, emisión y expedición del bono pensional, previa información que al respecto le envíe la AFP por medio del Sistema Interactivo, de acuerdo con el salario reportado a 30 de junio de 1992. Es una obligación que emana de la ley, por lo tanto, el ad quem no incurrió en error alguno. En síntesis, la obligación de traslado del dinero es del empleador, después de las administradoras y el ministerio se encarga del trámite propio del bono. En consecuencia, el cargo no prospera.
En razón a que se probó la existencia de un error del tribunal, no hay costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ARMANDO AGUIRRE PINEDA contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA DE COLOMBIA S.A. – BBVA S.A. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00