Radicación n.° 54560 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2985-2018 Radicación n.°54560 Acta 24 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OMAIRA URIBE GARCÍA, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo y que su terminación fue unilateral y sin justa causa; que los pagos que se le efectuaron y los que se ordenen en este proceso, tienen incidencia salarial, y que su remuneración fue desmejorada desde el 27 de junio de 2003; en consecuencia de lo anterior, solicitó se reliquidaran las cesantías causadas entre 2002 y 2006 y sus intereses, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, de igual modo que se le cancelara el aumento salarial con el IPC convencional y ajuste de la diferencia de la asignación básica desde el año 2003 al 2006; los demás derechos causados entre el 27 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2006 «(Con el salario legalmente liquidado), que no fueron reconocidos, entre otros: dotación, « días adicionales de vacaciones, incapacidades, primas, intereses a las cesantías, dominicales, horas extras y demás beneficios convencionales »; reliquidación de la indemnización por despido injusto; sanción moratoria establecida en el art. 65 del CST, indexación, la « Reliquidación Pensional» desde el 27 de junio de 2003.

En subsidio, pretendió los intereses a la cesantía desde el 1 de enero de 2002; el aumento salarial equivalente al IPC y las mismas pretensiones indicadas en precedencia a partir del 27 de junio de 2003, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Relató en sustento de sus pretensiones, que prestó sus servicios personales como trabajador oficial en forma personal, continúa, y subordinada para el Instituto de Seguros Sociales del 21 de noviembre de 1988 al 30 de noviembre de 2006, data que la « E.S.E-FPS » dio por terminado el contrato sin justa causa; que el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Universitario, en la Clínica Los Comuneros; que el salario que se tuvo en cuenta para la « indemnización» fue de $1.363.696,oo; que a partir del 27 de junio de 2003, se le desmejoró el salario al no aplicársele el índice de precios al consumidor establecido en el instrumento convencional; que era afiliada al sindicato; que agotó la reclamación administrativa (fs.º2 a 18).

El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, afirmó que la demandante estuvo vinculada al ISS y la ESE, mediante contratos de prestación de servicios, que se rigieron por la Ley 80 de 1990; que no reconoció prestaciones por devengar la actora « un salario integral ». Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, pago, mala fe de la demandante, falta de condición de servidor público y de la condición de trabajador oficial, prescripción y la genérica (fs.º260 a 273).

Por su parte, la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, se opuso al éxito de las peticiones. Negó los hechos o dijo que no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, carencia del derecho reclamado y la genérica (fs.°280 a 292).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en decisión de 19 de agosto de 2010 (fs.°420 a 441 cdno. Juzgado), declaró que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales, existió un contrato de trabajo desde el 8 de enero de 1997 hasta la fecha de escisión « 27 de junio de 2003 », pero absolvió a ambos demandados de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia de 3 de noviembre de 2011 (fs.º524 a 546), confirmó la del a quo, y gravó con las costas a la recurrente. Planteó como problema jurídico, determinar si la demandante, -quien en condición de antigua trabajadora del I. S. S. pasó a desempeñar las mismas funciones (auxiliar de servicios administrativos-profesional universitario) a la E. S. E. Francisco de Paula Santander, por causa y con ocasión de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003- tiene derecho a los beneficios convencionales previstos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el I.S.S. y SINTRASEGURIDAD SOCIAL por el periodo 2001-2004 y, en caso de ser afirmativa la respuesta anterior, si las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad o no. No encontró controversia que el 8 de enero de 1997, la demandante ingresó a laborar en el Instituto de Seguros Sociales para desempeñar el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo III, y que la relación laboral con dicho empleador duró hasta « el 26 de junio de 2003 », cuando se estableció la escisión de la Vicepresidencia de Salud, mediante el Decreto 1750 de 2003; que en esa fecha fue incorporada, sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación para cumplir las mismas funciones que desempeñó en la primera entidad; que en ésta última entidad laboró hasta el 30 de noviembre de 2006, fecha en que se dio por terminado su vínculo laboral, previo el pago de la «" indemnización por supresión del cargo" en cuantía de $32'955.993 (fl. 41) y de prestaciones sociales y acreencias laborales por $497.822 (fl. 39)».

Después de referirse a las pretensiones de la demanda, lo resuelto por el a quo, y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con sustento en las sentencias CC C-314 y 349-2004, señaló que la continuidad en la relación laboral de quienes venían trabajando en el Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajadores oficiales y pasaron a formar parte de la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, en este caso, Francisco de Paula Santander, « implicaba la continuidad de los derechos derivados de la convención colectiva del trabajo vigente».

Aludió la sentencia CC T-1166-2008, que copió. Después de calificar, la controversia como una « situación sui generis » dijo que: […] que las prerrogativas laborales de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del I.S.S. pervivieron no obstante que éstos adquirieron la condición de empleados públicos con su paso, sin solución de continuidad, a la planta de la E.S.E. Francisco de Paula Santander; con lo cual, a juicio de la Sala, la jurisdicción competente para conocer de éstos litigios no es otra que la ordinaria laboral pues se tratan de derechos que tienen su génesis en los contratos de trabajo inicialmente celebrados por la demandante con el I.S.S. Obsérvese que la presente litis no encuentra su fundamento en los derechos emanados de la calidad jurídica de la demandante como empleada pública, sino en la aplicabilidad o no de la convención colectiva de trabajo a la situación jurídica de quien una vez fuera trabajadora oficial vio modificado su status por el de empleado público.

A pesar de lo anteriormente expuesto, aclaró que la aprehensión del conocimiento de procesos como el presente, no habilitaba a ese Tribunal, […] para descalificar la naturaleza del vínculo legal y reglamentario que unió a la demandante con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y en últimas definir sobre la existencia o no de un contrato de trabajo, pues por un lado, la calificación del empleo oficial viene dada por vía legislativa y por otro, porque las controversias que se generan en torno a la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas legales en cuanto tienen que ver con la desnaturalización del vínculo que ata al empleado público con la entidad a la cual presta sus servicios son competencia exclusiva de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese orden, consideró que la solicitud de declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, no podía salir avante, no obstante, anotó que « ello no inhabilita a la Sala para que proceda al estudio y análisis de las demás pretensiones invocadas en el libelo demandatorio », por cuanto estas no obedecían a derechos emanados del vínculo legal y reglamentario entre la demandante y la administración, sino que surgían con ocasión de la calidad jurídica de trabajadora oficial que le valió eventualmente para hacerse parte de una convención colectiva.

Precisado lo anterior, consideró que le correspondía elucidar si la parte actora tenía derecho o no a las prerrogativas convencionales, para lo cual estableció que la demandante era beneficiaria de lo acordado convencionalmente entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004; al remitirse a los comprobantes de nómina (fs.º47 a 52), infirió que la actora había realizado aportes por cuota sindical; luego de señalar lo previsto en el art. 471 del CST, subrogado por el 8 del Decreto Ley 2351 de 1965, y que se había allegado « en forma idónea el texto auténtico » del texto extralegal 2001-2004 (fs.º 69 a 142), procedió con el análisis de las peticiones incoadas por la demandante.

Negó los intereses de las cesantías por cuanto la actora no demostró « el valor de dicha prestación durante el periodo señalado »; misma suerte corrió el aumento salarial, de acuerdo con el IPC, « es decir la reliquidación y ajuste de la diferencia de la asignación básica por el año 2003-2004-2005-2006 », pues al revisar las nóminas de pago, encontró que correspondían a los acumulados de la misma anualidad, y no se discriminaban los días, horas que debían tenerse en cuenta « para verificar los valores que por horas extras, recargos nocturnos, diurnos, dominicales etc., devengaba la actora, para hacer una valoración completa de la eventual diferencia entre lo devengado y lo cancelado en forma mensual ».

También negó el reconocimiento y pago de los demás derechos laborales causados entre el 27 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2006 «(con el salario legalmente liquidado) […] », por falta de prueba para liquidar el período reclamado, pues sólo se allegó la relación de «"pagos acumulados" » los cuales no especificaban las horas ni los días efectivamente laborados por la trabajadora para proceder a la revisión del caso (fs.º 361 a 377 y 403 a 419).

Anotó que era carga de la demandante acreditar los valores de referencia para que se pudiera verificar las sumas liquidadas por el ente demandado, y si existía o no una diferencia entre unas y otras; por los mismos argumentos, denegó las súplicas subsidiarias. Por último, y en relación con el despido sin justa causa, señaló que: No hay duda alguna en el plenario, que la extinción de la relación laboral de la demandante obedeció a la decisión unilateral de la empleadora que se fundamentó en la supresión del cargo que desempeñaba (fl. 33).

Ahora, ya es suficientemente conocido y en esto ha sido prodiga la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema De Justicia, en el sentido de advertir que no puede equipararse la legalidad de la terminación del vinculo laboral con el despido precedido de justa causa, y así para el preciso caso del sector oficial es claro que el art. 47 del Decreto 2127 establece los modos de finalización del vinculo laboral, empero únicamente los consagrados en los artículos 16, 48 y 49 del mencionado decreto constituyen justa causa de terminación de la relación laboral.

Luego de referirse a la sentencia de esta Corporación, de « marzo 29 de 1996 », afirmó que la terminación del contrato laboral por reestructuración de la ESE, no constituía justa causa, y por ello, procedía la indemnización convencional por despido injusto. Tras verificar el monto recibido por este concepto (fs.º 40 a 43), con fundamento en el Decreto 4032 de 2005, estableció que debió realizarse con sustento en el art. 5 convencional, y luego de trascribir dicha cláusula, y seguir las reglas allí dispuestas, encontró que la indemnización que reconoció la ESE, en el acto administrativo (fs.°40 a 42), canceló una suma superior, o sea, $32.955.993,oo razón por la cual negó también dicha pretensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, que en sede de instancia, […] condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, a reconocerle y pagarle a la señora OMAIRA URIBE GARCIA, en la forma suplicada en el acápite de las pretensiones de la demanda (folios 3 y 4), disponiendo en costas como corresponda.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados solo por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, y que se estudiarán de manera conjunta por dirigirse por la misma vía y pretender igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, por « falta de aplicación », de las siguientes disposiciones: […] artículos 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; 21, 467, 468, 469, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 177, 187, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, y 1624 del Código Civil.

Afirma que la anterior trasgresión se originó por la comisión de los errores de hechos que a continuación se relacionan: 1. No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante no se le hicieron los aumentos convencionales y legales desde el 27 de junio de 2003. 2. No dar por acreditado, estándolo, que a la demandante se le debía reliquidar y ajustar la asignación básica mensual en los años 2003, 2004, 2005 y 2006, de acuerdo al numeral 30 del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. 3.

No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le eran aplicables los aumentos salariales de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 equivalentes al 6.99% 6.49%, 5.50% y 4.85%, respectivamente. 4. No haber dado por acreditado, siendo evidente que el promedio devengado por la demandante, lo integraba la asignación básica más los factores salariales compuestos por: la prima anual de servicios equivalentes a 15 días de salario, prima de vacaciones equivalentes a 15 días de salario prima de navidad equivalente al 100% de su salario, bonificación por servicios al cumplir un año, equivalente al 35% de asignación básica mensual. 5.

No haber reconocido estándolo, que para el 26 de junio de 2003, la demandante, debía percibir un salario promedio convencional por la suma de $1.602.636.oo. 6. No haber reconocido siendo evidente, que para el año 2004 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.706.647.oo. 7. No haber acreditado, estándolo, que para el año 2005 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.800.513oo. 8.

No haber acreditado, estándolo, que para el año 2006 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.887.838.oo. 9. No haber reconocido, estándolo, que las prestaciones sociales de la actor a (sic) la terminación del vínculo laboral, se le liquidaron sin aplicación de los aumentos convencionales y legales de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 equivalentes al 6.99%, 6.49%, 5.50% y 4.85%, respectivamente. 10.

No dar por demostrado, siendo evidente, que entre el salario promedio percibido por la promotora del litigio al 26 de junio de 2003 y el ingreso base de liquidación al 30 de noviembre de 2006, existe una diferencia salarial que afecta negativamente sus ingresos. 11. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tenía derecho al 15% anual de los intereses de las cesantías desde el 10 de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 12.

No dar por demostrado, siendo evidente que la indemnización por despido injusto debió tomarse con base en el salario promedio devengado por la trabajadora al 30 de noviembre de 2006, de acuerdo con el salario que realmente debió devengar. 13. No dar por demostrado, estándolo que la indemnización por despido unilateral e injusto debió liquidarse de acuerdo al Ordinal d) del artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001. 14.

Dar por demostrado, no estándolo que la liquidación de la indemnización por despido unilateral e injusto, consagrada en el ordinal y d) del artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, debió liquidarse con el salario básico y no con base en el último salario promedio devengado por la actora. 15. No dar por demostrado, estándolo que el "PARAGRAFO 10 del "ARTÍCULO

12. TABLA DE INDEMNIZACIÓN, consagrado en la resolución 1146 de 2006, expresa: “ La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta la siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de sus (sic) supresión, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras”.

(Subrayé). Enlista como erróneamente valorados los siguientes medios de prueba: 1. Numeral tercero (30) del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folio 80, cuaderno del Juzgado). 2. Ordinal d) del artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folio 71, cuaderno del Juzgado). 3.

Resolución No. 1146 del 27 de diciembre de 2006, (folios 40 a 42, cuaderno del Juzgado). 4. Asignación básica mensual devengada por la actora en los años 2002 a 2006 (folios 361 a 377, cuaderno del Juzgado). Admite los supuestos fácticos que el Tribunal dio por probados, -extremos temporales y la convención colectiva de trabajo de la cual era beneficiaria la demandante-, y que, […] si le asiste derecho a la demandante a obtener la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales y el reajuste de la indemnización por despido unilateral e injusto, en aplicación del acuerdo convencional, no obstante a que los trabajadores oficiales del ISS que por virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su carácter al de empleados públicos.

El disenso de la recurrente se dirige contra el criterio que se expuso en la decisión, específicamente cuando se dijo que no se cumplió con la carga probatoria respecto de las diferencias salariales y prestacionales, para así poder obtener las reliquidaciones de los derechos pretendidos; y la desestimación del reajuste de la indemnización por despido unilateral e injusto, al tasarla sobre el salario básico.

Después de copiar apartes de la sentencia gravada, asegura que los errores del ad quem son manifiestos, en la medida en que se encuentra demostrado que la demandante antes de la aplicación del Decreto 1750 de 2003, […] percibía una asignación básica mensual de $893.601.oo, valor al que se le sumaban todos los factores salariales, tales como: prima anual de servicios equivalentes a 15 días de salario, prima de vacaciones equivalentes a 15 días de salario, prima de navidad equivalente al 100% de su salario, bonificación por servicios al cumplir un año, equivalente al 35% de asignación básica mensual; conceptos salariales, todos acreditados a fls 361 a 377, arrojando un salario promedio para esa data, de $1.602.636.oo, ingreso salarial que no registró ningún aumento a partir del 27 de junio de 2003, por la negativa de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, de no aplicar lo consagrado en el numeral 30 del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo de la que era beneficiario la trabajadora demandante, cuyo tenor literal enseña: "3.

TERCER AÑO DE VIGENCIA a partir del primero de enero de 2004, el valor de la Unidad de Indice, se incrementará en el mismo Porcentaje anual del Indice de Precios al Consumidor General Nacional certificado Para el año 2003. El valor de la Unidad de Indice así calculada se hará efectivo a partir del 1 de enero de 2004" (fls.80 y 81, cuaderno del Juzgado), lo que nos lleva a colegir que de haberse aplicado la norma convencional, la entidad demandada tenía la obligación de incrementar el salario en 6.99% para el año, 2003, 6.49% para el año 2004, 5.50% en el año 2005 y 4.85%, debiendo percibir unos salarios promedios de $ 1.602.636.oo para el año 2003 y $ 1.706.647 para el año 2004, $1.800.513 en el año 2005 y $1.887.838 en el año 2006, suma ésta con la que la entidad demandada debió liquidar y pagar las prestaciones sociales y la indemnización por despido unilateral e injusto.

Afirma que se equivocó el sentenciador cuando expresó que « no se acreditaron las pruebas y las normas con las que el demandante fundaba sus pretensiones», pues los derechos invocados tienen su origen en la convención colectiva de trabajo que se encuentra a folios 68 a 14 (sic), cuyos beneficios a favor de la parte actora se mantuvieron incólumes hasta la fecha de su desvinculación laboral, a pesar de haber entrado en rigor el Decreto 1750 de 2003, tal como lo resolvió ese Tribunal.

Itera que de haber realizado una apreciación acertada de las pruebas, la decisión no hubiera sido otra, que ordenar a la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación y al Instituto de Seguros Sociales, reconocer los derechos pretendidos y hacer los reajustes correspondientes, como en el caso de la indemnización por despido sin justa causa, que debió liquidarse de acuerdo con el ordinal d) artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente, que le concedía el beneficio de recibir el valor de los subsiguientes días al primero, de acuerdo al último salario promedio devengado en el último año de servicios respecto del realmente devengado, o la liquidación establecida en la resolución n.° 1146 de 27 de diciembre de 2006 (fs.° 40 a 42), que remitía al Decreto 4032 de 2005, el cual determinaba la manera de liquidar la indemnización con los siguientes factores: «"Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de sus (sic) supresión, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras"», lo anterior, en virtud del principio de favorabilidad.

Según la censura, si se hubiera, […] realizado un sencillo ejercicio de cálculo, el A-quem (sic) hubiera arribado a la sencilla conclusión, que por no liquidar la indemnización por despido injusto, en armonía con el ordinal d) del art 50 de la convención colectiva de trabajo (fl. 71, cuaderno del Juzgado), o en su defecto en la forma descrita en el Decreto 4032 de 2005, ilustrada en el contenido de la resolución No. 1146 del 27 de diciembre de 2006 (fls. 40 a 42 cuaderno del Jugado), la demandante dejó de percibir la suma de $17.250.885.oo, valor resultante de la diferencia entre el valor de la indemnización convencional o la del Decreto 4032 de 2005, de acuerdo al salario que realmente debió devengar para la fecha del despido, equivalente a la suma de $50.206.878.00 menos la suma de $ 32.955.993.oo, liquidada por la entidad de manera precaria sin justificación legal.

Para ilustrar el error, se remite a la resolución n.°1146 de 27 de diciembre de 2006 (fs.°40 a 42), con la cual aduce demostrar que a la demandante, le correspondía una suma indemnizatoria superior a la efectuada por su empleador; que si en gracia de discusión se asumiera que la liquidación se tomó con el último salario promedio, sin aplicación de los aumentos de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, esto es, por $1.887.838.oo, le correspondía una indemnización por la suma de $50.206.878,oo, por lo que salta a la vista la equivocada valoración de la resolución en mención, y también del ordinal d) del art 50 de la convención colectiva de trabajo (f.° 306), lo que le representó una desmejora significativa, equivalente a $17.250.885,oo, luego, se debió resolver con los principios de favorabilidad y « condición más beneficiosa ».

Señala que el desacierto es « mayúsculo y trascendente », al no apreciar el Tribunal que dentro del caudal probatorio, específicamente los documentos de folios 361 a 377, de los que se advierte que la entidad convocada a juicio, no reajustó al 15% los intereses de las cesantías, y por tanto incumplió lo prescrito en el art. 62 extralegal (f.°328), « norma que estipula: "Sobre el monto de las cesantías liquidadas al 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual …».

Por último, arguye que la falta de valoración de las « pruebas en su conjunto y la de no hacer un ejercicio aritmético », no le permitió concluir que las entidades demandadas con su actuar le irrogaron perjuicios económicos a la accionante. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « infracción indirecta en la modalidad de falta de aplicación », los artículos 25, 53, 55 y 58 de la CN; 21, 467, 468, 469, 471 y 478 del CST; 60, 61, y 145 del CPTSS; 177, 187, 253 y 254 del CPC; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, y 1624 del CC.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante no se le hicieron los aumentos convencionales y legales desde el 27 de junio de 2003. 2. No dar por acreditado, estándolo, que a la demandante se le debía reliquidar y ajustar la asignación básica mensual en los años 2003, 2004, 2005 y 2006, de acuerdo al numeral 30 del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. 3.

No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le eran aplicables los aumentos salariales de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 equivalentes al 6.99% 6.49%, 5.50% y 4.85%, respectivamente. 4. No haber dado por acreditado, siendo evidente que el salario promedio devengado por la demandante, lo integraba la asignación básica más los factores salariales compuestos por: la prima anual de servicios equivalentes a 15 días de salario, prima de vacaciones equivalentes a 15 días de salario, prima de navidad equivalente al 100% de su salario, bonificación por servicios al cumplir un año, equivalente al 35% de asignación básica mensual. 5.

No haber reconocido estándolo, que para el 26 de junio de 2003, la demandante, debía percibir un salario promedio convencional por la suma de $1.602.636.oo. 6. No haber reconocido siendo evidente, que para el año 2004 la demandante debió percibir un salarlo promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.706.647.oo. 7. No haber acreditado, estándolo, que para el año 2005 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.800.513oo. 8.

No haber acreditado, estándolo, que para el año 2006 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 1.887.838.oo. 9. No haber reconocido, estándolo, que las prestaciones sociales de la actora a la terminación del vínculo laboral, se le liquidaron Sin aplicación de los aumentos convencionales y legales de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 equivalentes al 6.99%, 6.49%, 5.50% y 4.85%, respectivamente. 10.

No dar por demostrado, siendo evidente, que entre el salario promedio percibido por la promotora del litigio al 26 de junio de 2003 y el ingreso base de liquidación al 30 de noviembre de 2006, existe una diferencia salarial que afecta negativamente sus Ingresos. 11. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tenía derecho al 15% anual de los intereses de las cesantías desde el 10 de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 12.

No dar por demostrado, siendo evidente que la Indemnización por despido injusto debió tomarse con base en el último salario promedio devengado por la trabajadora al 30 de noviembre de 2006, de acuerdo con el salario que realmente debió devengar. 13. No dar por demostrado, estándolo que la indemnización por despido unilateral e injusto debió liquidarse de acuerdo al Ordinal d) del artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001. 14.

Dar por demostrado, no estándolo que la liquidación de la indemnización por despido unilateral e injusto, consagrada en el ordinal y d) del artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, se liquidó con el salario básico y no con base en el último salario promedio devengado por la actora. 15. No dar por demostrado, estándolo que el "PARAGRAFO 10 del "ARTÍCULO

12. TABLA DE INDEMNIZACIÓN, consagrado en la resolución 1146 de 2006, expresa: ' La indemnización se liquidará con base en el salario _Promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta la siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de sus supresión, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios Prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras".

(Subrayé). Y acusa como pruebas dejadas de apreciar: 1. Constancia expedida el 16 de abril de 2004 por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA, (fl. 25, cuaderno del Juzgado). 2. Intereses de las cesantías devengadas por la demandante entre los años 2002 a 2006 (fls. 362, 365, 36 (sic) y 369, cuaderno del Juzgado). 3. Incremento servicios prestados devengado por la actora entre los años 2002 a 2006 (fls. 361 y 367, cuaderno del Juzgado). 4.

Prima de vacaciones devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fls. 361, 364, 367, 373 y 375, cuaderno del Juzgado). 5. Prima de servicios legal devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fls. 361, 367, 373 y 376, cuaderno del Juzgado). 6. Vacaciones devengadas por la actora entre los años 2002 a 2006 (fis. 361, 364, 367, 369, 373 y 374, cuaderno del Juzgado). 7.

Prima de servicios extralegal devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fls. 362, 367, cuaderno del Juzgado). 8. Bonificación por año servido devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fl. 371, cuaderno del Juzgado). 9. Prima de navidad devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fl. 371, cuaderno del Juzgado). 10.

Prima individual por compensación devengada por la trabajadora entre los años 2002 a 2006 (fls. 370, 374 y 376, cuaderno del Juzgado). 11. Prima técnica profesionales devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fls. 364, 365 y 369), cuaderno del Juzgado). 12. Bonificación recreacional devengada por la actora entre los años 2002 a 2006 (fls. 371 y 375, cuaderno del Juzgado).

Dado que la construcción del cargo se dirige en términos idénticos al anterior, se abstiene la Sala de repetirlo. VIII. RÉPLICA Asevera que la recurrente no indicó su interés frente a la sentencia de primer grado, pues no precisó si esta Corporación debe confirmar, modificar o revocar el fallo del « ad quem»; que en las proposiciones jurídicas de los ataques, aluden a la infracción indirecta, vía que no « existe » en casación, que si se entendiera que es la senda indirecta, también se equivocó, pues no es posible hacer uso de la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de la ley, por ser propia del sendero de puro derecho; que se alude a preceptos procesales, pero en el desarrollo de los cargos no especifica tal y como debió hacerlo, en virtud de la violación de medio, recuerda que en la casación laboral, solamente son acusables en un principio los errores de juicio o in iudicando y no de construcción o in procedendo.

Expone que en el evento que la Corte pase por alto las anteriores omisiones, el sentenciador no cometió los yerros que se le atribuyen, por ser necesario que estuvieran consolidados los derechos reclamados, lo que no ocurrió si se tiene en cuenta que la accionante ostentaba la calidad de empleada pública en la ESE Francisco de Paula Santander.

Se apoya en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 28693, y señala que del material probatorio no se desprende prueba fehaciente de lo pretendido, por lo que al no contar con los elementos fácticos, « en este sentido es acertado el fallo proferido por la segunda instancia ». IX. CONSIDERACIONES Desacierta el recurrente en el alcance de la impugnación, pues solicita a la Corte que se case la sentencia de segunda instancia y no indica qué pretende frente a la decisión de primer grado; sin embargo, la defectuosa presentación en lo pretendido en esta sede, es susceptible de superarse, en la medida en que la Corte entiende que lo que persigue la recurrente es que se quiebre lo resuelto por el juez colegiado, y que al actuar en sede de instancia, se concedan las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Si bien en ambos cargos se aludió a la falta de aplicación, al enderezarse por el sendero de lo fáctico, se puede inferir que se trata de la aplicación indebida por ser esa la única modalidad posible a la que se puede acudir por esta vía. Estima la Sala respecto de la denominada « infracción indirecta » que se enuncia en el segundo ataque, que el censor se refería a la vía de los hechos.

Explicado lo anterior, se tiene en cuenta que el Tribunal como fundamento de su decisión, consideró que la relación de la demandante con el ISS como trabajadora oficial terminó el 26 de junio de 2003, y luego fue incorporada a la planta de personal de la ESE accionada, y que continuaba disfrutando de los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo vigente, pues las prerrogativas extralegales no se derivaban del vínculo legal y reglamentario sino por tener con antelación la calidad de trabajadora oficial, dada las funciones que desempeñó en el ISS y que continuó en la ESE Francisco de Paula Santander «( auxiliar de servicios administrativos-profesional universitario )».

Las razones que tuvo para confirmar la sentencia absolutoria tuvieron que ver con la falta de acreditación probatoria que permitiera determinar las diferencias, que según criterio de la demandante, se presentaron en la liquidación de sus acreencias laborales y la indemnización por despido injusto. Si bien ambos cargos le exigen a la Corte analizar las probanzas acusadas como mal estimadas o dejadas de apreciar, para determinar si en efecto el ad quem incurrió en los errores que se le atribuyen, estima la Sala que debido a que los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no resultan aplicables a un empleado público, como quiera que estos tienen su fuente en la convención colectiva de trabajo, resulta inane hacer cualquier pronunciamiento respecto de los yerros fácticos - excepto el n.°11 -.

Ha dicho esta Corporación, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003, fueron incorporados a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por el art. 2° ibídem, en concordancia con el art. 16, mutaron su estatus de trabajadores oficiales a empleados públicos, excepto quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales; que la incorporación se dio de manera automática y sin solución de continuidad por mandato del art. 17, por lo cual al computarse los tiempos de servicios laborados en ambas entidades, se garantiza a los trabajadores incorporados su estabilidad laboral y los derechos que hubiesen adquiridos durante su vinculación con el Instituto, de acuerdo con lo previsto en el art. 18 del citado decreto.

Siendo así, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical, pues en virtud de lo regulado en el art. 467 del CST, la finalidad de estas es «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia», y como los empleos públicos no se rigen por un contrato de trabajo sino por una relación legal y reglamentaria, quienes estén vinculados de tal manera no son beneficiarios de lo pactado en los textos extralegales, dado que el estatus de un servidor público y el instrumento convencional en sí mismo, no constituye un derecho adquirido.

Al descender al caso, no es materia de controversia que la demandante se desempeñaba en el área administrativa como Profesional Universitario, que no en labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, y por ello, es evidente que pasó a ser empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander a partir del 26 de junio de 2003.

Estas son las explicaciones por las que no tiene asidero alguno abordar el análisis de las probanzas acusadas respecto de los yerros fácticos, con la excepción del que se identificó como número 11, el cual se analiza debido a que los intereses a la cesantía a los que se refiere el censor se causaron antes del 25 de junio de 2003, es decir, cuando la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial.

El error en mención consiste en que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que Uribe García tenía derecho al 15% de las cesantías a título de intereses anuales desde el 1 de enero de 2002, en atención a lo acordado en la cláusula 62 convencional, cabe recordar que el sentenciador para negar esta pretensión dijo que la parte demandante « no demostró el valor de dicha prestación durante el periodo señalado ».

La recurrente para confrontar la negativa del ad quem, alude a los folios 361 a 377, « aplicación nomina de personal », y afirma que con ellos se acredita que el empleador incumplió con el reajuste de los intereses a la cesantía en un 15% a partir de la fecha referenciada, como lo establece el texto convencional. De cara al planteamiento de la censura, se observa que no expuso la manera en que el Tribunal incurrió en la equivocada apreciación de los documentos a folios 361 a 377, ni tampoco explicó lo que acreditan tales probanzas en cuanto a su contenido e incidencia en la decisión impugnada, mediante un proceso razonado de confrontación entre lo que dedujo el sentenciador y lo que acredita cada folio acusado.

Era deber insoslayable de la recurrente, controvertir tales medios de convicción, pues estos le brindan soporte a la decisión, lo que implica que al no realizar ese ejercicio, se mantengan incólumes las razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión, en virtud de las presunciones de acierto y legalidad de las cuales se encuentra revestida.

Con todo, si se hubiera apreciado erróneamente tales probanzas, y se evidenciara que los intereses no se liquidaron en la forma establecida en el art. 62 convencional, lo cierto es que el derecho estaría prescrito, por haberse causado y ser exigible a partir del 1 de enero de 2003, y solo se presentó la reclamación ante el ISS, el 24 de noviembre de 2008 (f.°56).

Por lo expresado, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y el recurso fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación, con arreglo en lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el proceso ordinario que promovió OMAIRA URIBE GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. Costas, conforme se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2