CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2984-2022 Radicación n.° 84702 Acta 30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SABIER ANDRÉS TURIZO PÉREZ contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y CONSTRUCCIONES BARSA S.A.S.; juicio que se acumuló al seguido por REINEL MURILLO CARDONA contra las mismas demandadas.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Ligia Astrid Bautista Velásquez con tarjeta profesional n.° 146.721 del C.S. de la J., como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos de la sustitución del poder obrante a folio 81 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Reinel Murillo Cardona demandó a la sociedad Sainc Ingenieros Constructores S.A., con el fin de que se declare que la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo adoptada por la accionada el 15 de septiembre de 2012 es ineficaz y, por consiguiente, se ordene su reintegro. Así mismo, se condene al pago de los salarios, vacaciones, prestaciones sociales legales y extralegales causadas entre el 16 de septiembre y el 14 de diciembre de 2012, junto con la afiliación al sistema de seguridad social por ese periodo y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones manifestó que el 26 de septiembre de 2011 celebró un contrato de trabajo con el Consorcio Rubiales Barsainc; que se desempeñaba como oficial y percibía un salario mensual de $1.150.000; que en desarrollo de sus actividades sufrió un accidente de trabajo el 26 de agosto de 2012; y que el vínculo fue finalizado sin justa causa el 15 de septiembre de 2012, pese a que estaba incapacitado.

Adujo que en razón a lo anterior presentó una acción de tutela, a efectos que le fueran protegidos sus derechos, la cual fue resuelta favorablemente por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, quien ordenó, de manera transitoria, su reintegro; y que la empleadora dio cumplimiento a esa decisión a partir del 15 de diciembre de 2012, pero no canceló los salarios y prestaciones causados hasta esa fecha; y que Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 3 en la actualidad se encuentra laborando y recibe tratamiento médico especializado.

El juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de la accionada Sainc Ingenieros Constructores S.A. (f.o 167). En audiencia celebrada el 26 de febrero de 2014 (f.o 178), en atención a que en los hechos de la demanda se indicó que el vínculo laboral fue con el Consorcio Rubiales Barsainc, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá ordenó vincular al proceso a Construcciones Barsa S.A.S. como litisconsorte necesario por pasiva, pues dicha sociedad, junto con la demandada inicial, eran las que conformaban el referido consorcio.

Construcciones Barsa S.A.S. al dar contestación a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral regida por un contrato de trabajo, su extremo inicial, el cargo desempeñado, el salario acordado y lo resuelto al interior de la acción de tutela. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que eran apreciaciones de la parte actora.

Como argumentos de defensa adujo que el trabajador no era sujeto de protección especial; y que el nexo laboral culminó en razón a que, sin justificación, el accionante no asistió a laborar los días 3 a 7 y 10 a 15 de septiembre de 2012. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las excepciones de inexistencia de protección especial al demandante, falta de causalidad legal de las pretensiones, prescripción, inexistencia de las obligaciones exigidas, la genérica y buena fe.

Luego, a través de proveído del 29 de abril de 2015 (f.o 295), el juzgado de conocimiento ordenó acumular al proceso, la contienda judicial seguida por Sabier Andrés Turizo Pérez contra las mismas demandadas. En ese juicio el citado demandante solicitó que se declarara ineficaz la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo y, por consiguiente, se ordenara su reintegro, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, y los aportes en materia de seguridad social integral causados desde el 18 de noviembre de 2013 hasta la efectiva reinstalación; la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus pedimentos en que el 26 de septiembre de 2011 celebró un contrato de trabajo con el Consorcio Rubiales para desempeñarse como oficial; que el 4 de mayo de 2013 sufrió un accidente laboral «al estar fundiendo una plancha levantó la pala con cemento, sintió un dolor muy fuerte»; que al día siguiente fue valorado por el médico de dicho Consorcio, quien lo incapacitó por tres días; que el 7 de mayo de 2013 fue revisado por un galeno de la EPS, el cual le ordenó terapias y lo incapacitó por dos días; que culminó las sesiones de terapias sin éxito; que fue Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 5 remitido a un especialista «LIDER DE LUMBALGIA», quien lo envió a un ortopedista; y que el 18 de noviembre de ese año se le ordenó una resonancia magnética.

Explicó que el citado 18 de noviembre de 2013 le fue terminado el contrato de trabajo por la culminación de la obra, lo cual no es cierto como quiera que la actividad se continuó desarrollando; que es un sujeto de especial protección; y que en atención a su estado de salud promovió una acción de tutela, que le fue resuelta de forma adversa.

Frente esa demanda inaugural presentada por Sabier Andrés Turizo Pérez, las sociedades accionadas Ingenieros Constructores S.A. y Construcciones Barsa S.A.S., en un mismo escrito y por medio de igual apoderado, dieron respuesta oponiéndose a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptaron la existencia del nexo laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado y lo resuelto por el juez constitucional por la tutela interpuesta.

De los restantes supuestos fácticos, adujeron que no eran ciertos o que no les constaban. Como argumentos de defensa esgrimieron que el contrato de trabajo finalizó por la terminación de la obra, toda vez que se estipuló que su duración sería hasta que alcanzara el 93% del avance de la obra de cimentación para la construcción, lo cual ocurrió el 18 de noviembre de 2013, de allí que no hubo despido; y que el accionante no sufrió un accidente de trabajo sino que presentó un dolor lumbar, mucho antes de la finalización del nexo, el cual no le generó Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 6 restricciones, recomendaciones, ni reubicación, además no estaba en tratamiento médico.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causalidad legal, prescripción, buena fe, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá mediante decisión del 9 de septiembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probada la tacha impetrada contra el testimonio del señor REINEL MURILLO CARDONA, por la parte demandada de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de protección especial al demandante REINEL MURILLO CARDONA por la cual la terminación del contrato de trabajo es legal y en consecuencia absolver a las demandadas CONSTRUCCIONES BARSA S.AS. Y SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., de todas y cada una de las pretensiones impetradas por el señor REINEL MURILLO CARDONA de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de protección especial al demandante y en consecuencia absolver a las demandadas CONSTRUCCIONES BARSA SAS Y SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., de las pretensiones de reintegro e indemnización de los 180 días de la Ley 361 de 1997 y las demás derivadas del reintegro, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Se condena a las demandadas CONSTRUCCIONES BARSA SAS Y SANIC INGENIEROS CONSTRUCTORES SA, a pagar al demandante SABIER ANDRÉS TURIZO PÉREZ por concepto de indemnización por despido sin justa causa la suma de $3.087.334, debidamente indexada, que a la fecha dicha indexación es por la suma de $503.811, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: Se condena en costas a las demandas CONSTRUCCIONES BARSA SAS Y SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., a favor del señor SABIER ANDRÉS TURIZO PÉREZ inclúyanse como agencias en derecho la suma de $500.000 y a favor de las demandadas y a costa del demandante REINEL MURRILLO CARDONA la suma de $200.000.

SEXTO: En caso de no ser apelada la sentencia por parte del señor demandante REINEL MURRILLO CARDONA, remítase HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA -SALA LABORAL para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 25 de mayo de 2018, confirmó el fallo de primer grado.

No impuso costas en la alzada. El juez colegiado adujo, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, que debía resolver si había lugar al reintegro de los demandantes; y si la finalización de los nexos laborales estaba soportada en una justa causa. El ad quem procedió a citar algunos pasajes de los interrogatorios de parte absueltos por los representantes legales de las sociedades demandadas; y se refirió a lo expuesto por los testigos Efraín Jiménez, Jorge Gregorio Rivas y «Reinel Murillo Cardona».

Luego indicó que a los demandantes no se les tenía que efectuar el examen médico de retiro, en tanto no existía disposición legal que así lo estableciera. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente a la estabilidad laboral, el fallador de segundo grado aludió a la Ley 361 de 1997, junto con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C531-2000, y razonó que para acceder a los pedimentos debía estar acreditado: i) la limitación moderada, severa o profunda del trabajador; ii) que el empleador conocía de ese estado de salud durante la vigencia del contrato; y iii) que esa situación era la razón del despido, el cual se efectuó sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

En apoyo de lo anterior mencionó lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallos «35606 y 37514». A partir de lo anterior, el Tribunal indicó que no estaba acreditado que a los promotores del proceso se les calificó la pérdida de la capacidad laboral en vigencia de la relación laboral, sin que fuera de recibo lo argüido frente al señor Murillo Cardona, relativo a que dicha condición se acreditaba con lo resuelto en una acción de tutela.

Reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41894; y coligió que al no estar «acreditada la pérdida de la capacidad laboral de los demandantes en los porcentajes» exigidos, no era dable considerar que fueran beneficiarios de la protección establecida en la Ley 361 de 1997, motivo por el cual no era necesario analizar si el empleador conocía de ese estado de salud, como tampoco si el nexo de trabajo finalizó por razón de la limitación y sin autorización del Ministerio de la Protección Social.

Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 9 Pasó a estudiar la procedencia de la indemnización por despido sin justa causa respecto del demandante Sabier Andrés Turizo Pérez, para lo cual se remitió al artículo 64 del CST y manifestó que el a quo no erró al reconocer y liquidar la indemnización por despido «desde la terminación del vínculo, que fue el día 18 de noviembre del 2013 hasta día 13 de enero del 2014» culminación de la obra contratada, «conforme a la certificación emitida por PACIFIC, que milita a folio 360 del cuaderno 1» y añadió que la prueba testimonial corroboraba la finalización de la obra en la fecha citada.

Por lo anterior confirmó en su integridad la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes y concedido por el Tribunal únicamente respecto del accionante Sabier Andrés Turizo Pérez, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente Turizo Pérez que esta corporación case «en forma total» la sentencia del Tribunal y, constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, que es replicado por las demandadas, el cual se proceder a estudiar. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial, por la vía indirecta, en las modalidades de «interpretación errónea» y «aplicación indebida» del siguiente elenco normativo: […] artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que condujo a la infracción de los artículos 1, 18, 55, numeral 4 del 58, 61, 64, 66, 107, 115, 127, 140, 186, 192, 193, 230, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 66 del Código Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Ley 52 de 1975, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 17 y 161 de la Ley 100 de 1993, Decreto nacional 016 de 2012 artículo 26, Sentencia de la Corte Constitucional T-447 de 2013, Magistrado Ponente LUIS HERNESTO VARGAS SILVA, Sentencia T-316 de 2014, Magistrado Ponente ALBERTO ROJAS RIOS, sentencia T 368 de 2016, Magistrado Ponente ALBERTO ROJAS RIOS.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: - Dar por sentado que el demandante para acceder a estabilidad reforzada tenía sí o sí haber sido calificada su discapacidad por la autoridad competente. - No dar por probado estándolo, que el EMPLEADOR tenía pleno conocimiento del accidente de trabajo que sufrió el demandante, previo al despido y los tratamientos médicos recibidos. - Dar por sentado que tenía derecho a recibir la indemnización contenida en el articula 64 del Código Sustantivo del Trabajo, pero no se justificó porque el empleador le dio por terminado el contrato de trabajo, conocedor de las falencias físicas de este. - Dar por probado sin estarlo que para la fecha de terminación del contrato de trabajo de obra o labor ya se había finiquitado la obra ejecutada por el empleador, cuando ello no fue así. - Haber concedido la indemnización contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y no haberse probado que existió justa causa para darse por terminado el contrato.

Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 11 - No haber tenido en cuenta los exámenes médicos, historia clínica aportados al expediente que dan cuenta que el empleador conocía de tal situación, previo a la finalización del contrato. - Dar por probado sin estarlo que existió una justa causa (terminación de la obra o labor) para dar por terminado el contrato de trabajo cuando ello no fue así. - No haberse probado teniéndose que haberse hecho, que el empleador diera instrucciones para la reubicación del demandante en un área diferente. - Dar por probado sin estarlo, que se configuro una causal objetiva para darle fin al contrato de trabajo y desvincular al trabajador cuando ello no fue así. - Dar por sentado que la autorización del inspector de trabajo para el despido del trabajador no era necesaria, cuando ello si era indispensable. - Dar por sentado que las empresas demandadas CONSTRUCCIONES BARSA S.A.S. Y SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. que conforman el consorcio BARSAINC, no pudiesen darle continuidad laboral al demandante, cuando estas sociedades estaban activas.

Asevera que esos yerros se cometieron por cuanto «no fue valorada correctamente ni tenida en cuenta», la documental o pruebas que «merecen ser tenidos en cuenta», esto es, el aviso de terminación del contrato de trabajo; certificación laboral; historia clínica; dictamen médico; fórmula médica; autorización de consulta y de servicios; consultas paramédicas; cita por ortopedia y rehabilitación; así como la resonancia de columna lumbar.

En el desarrollo del cargo manifiesta que los problemas jurídicos a resolver, consisten en dilucidar si el contrato de trabajo del señor Turizo Pérez finalizó por la terminación de la obra o fue despedido sin justa causa, así mismo si este demandante es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 12 Esgrime que en el plenario «se probó sin lugar a duda» que el trabajador sufrió un accidente de trabajo y, como consecuencia de ello, fue desvinculado.

Sostiene que el juez plural dio «por establecido que existió justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo en la medida que el contrato de trabajo de obra o labor había culminado; sin embargo, este hecho no fue probado por la parte demandada», pues, tal como se desprende de los interrogatorios de parte absueltos por los representantes de las sociedades accionadas, «no indicaron la fecha de terminación de las actividades del consorcio en el campo Rubiales, duda que debe imperar a favor del trabajador», de modo que, insiste, no existió una justa causa para la ruptura del nexo laboral, «o por lo menos no quedó probado que se hubiera terminado realmente la obra».

Expone que «se tiene por establecido» que el empleador conocía de las dolencias que aquejaban a su trabajador y que pretendió «elaborar de manera ficticia la justa causa», la cual no fue acreditada; y que al ser «conocedor el empleador de las dolencias» debió acudir al inspector del trabajo, a efectos de verificar si el accionante podía o no prestar sus servicios, «al margen de que haya sido indemnizado como solo ocurrió en juicio».

De tal forma que, esa «deficiencia procedimental en la cual ocurrió el empleador» da lugar a la ineficacia del despido y cita en extenso la sentencia CSJ SL6850-2016. Especifica que «en virtud de lo anterior», fueron «desenmascaradas» las razones alegadas por la empresa, Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 13 toda vez que en las instancias «coincidieron en que el demandante era merecedor a la indemnización contenida en el artículo 64» del CST y, en esa medida, el empleador no acreditó que la labor finalizó, de allí que procede el reintegro peticionado, máxime que «no se le garantizó el derecho de defensa» y se «evidencia» que el despido se produjo «estando en citas médicas para su tratamiento, acto que da la fuerza necesaria para casar la sentencia».

Considera que se «demostró» que el promotor del proceso estaba limitado físicamente, sin que pudiera «seguir ejerciendo en un porcentaje siquiera moderado para desempeñar el cargo»; y puntualiza que: El empleador conocía de la discapacidad del trabajador demandante y ello fue el instrumento de protección de la seguridad jurídica, el deber de informar en el presente proceso esta tácitamente probado si se desconociera que el empleador nunca fue informado ya que las prolongadas ausencias a su lugar de trabajo estaban plenamente justificadas porque acudía al médico tratante.

Entonces se concretó ese deber de informar con la historia clínica, las frecuentes incapacidades y con la propia realidad contada por los testigos traídos al proceso que dan cuenta de esta discapacidad del demandante, todo lo anterior en concordancia con el principio de la primacía de la realidad de las formas. Dice que el estado de salud del demandante le ha impedido reincorporarse al mercado laboral, como se despende del examen de radiología del 11 de enero de 2014, y transcribe su diagnóstico.

Alude que las demandadas no expusieron «argumento alguno que indicara que desconocía[n] la enfermedad» del actor y, por el contrario, «sus afirmaciones Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 14 apuntan a que estaba al tanto de dichas dolencias», pero las minimizó. Asegura que «se ha comprobado que la empresa empleadora era conocedora de la enfermedad»; y finalmente expresa que al asunto resulta aplicable lo dicho en sentencia CSJ SL1360-2018, de allí que: De lo antes dicho se puede inferir sin ninguna duda que el Tribunal se equivocó al no valorar los exámenes médicos y las terapias realizadas por el demandante, pues de haberlo hecho, habría concluido los demandados despidieron al trabajador, teniendo pleno conocimiento de su situación de salud y que de manera irregular le dieron por terminado su contrato de trabajo.

Precisado lo anterior, probado queda sin lugar a equívocos que existen yerros fácticos evidentes que son capaces de derruir el fallo atacado fehacientemente y que tuvieron origen en la errónea apreciación de las piezas procesales arriba descritas con precisión de carácter documental y testimonial. Sin pretender honorables magistrados constituirme en alegatos de instancia ni mucho menos, se establece claramente que el empleador si o si conocía del estado de salud del trabajador luego de sufrir el accidente de trabajo.

VII. LA RÉPLICA Las demandadas en un mismo escrito se oponen a la prosperidad del ataque, con tal fin argumentan que en el plenario está acreditado que no hubo un despido sin justa causa, toda vez que el nexo laboral finalizó cuando ya se había alcanzado el 93% del avance de la obra, tal como se especificó en el contrato de trabajo, situación que se corrobora con la documental allegada al expediente, en particular, la certificación que da cuenta de la culminación de dicha obra.

Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 15 Expresan que en el proceso no está demostrada la ocurrencia del accidente laboral ni su reporte, al punto que lo que consta es que padeció una lumbalgia que se diagnosticó después de culminado el convenio laboral; y citan copiosa jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, relativa a que a efectos de que opere la protección reclamada, se requiere que el trabajador presente una pérdida de capacidad laboral, como mínimo, del 15%.

VIII. CONSIDERACIONES Como primera medida, se advierte que el impugnante al formular el cargo por la vía indirecta, aun cuando invoca como concepto de violación la «interpretación errónea» de la ley sustancial que es propio de la vía directa o jurídica, esta impropiedad es superable, en la medida que también se aludió al submotivo de la «aplicación indebida» que es la que corresponde cuando se orienta el ataque por la senda de los hechos.

En el sub lite, desde la órbita de lo fáctico, la censura le endilga a la sentencia impugnada la comisión de once yerros, los cuales se contraen, básicamente, a cuestionar que el Tribunal se equivocó al no tener por acreditado lo siguiente: i) que al demandante Sabier Andrés Turizo Pérez le fue finalizado el nexo de trabajo sin mediar justa causa; ii) que el trabajador sufrió un accidente de trabajo que le generó una serie de dolencias, de modo que se «encontraba limitado físicamente» o en estado de discapacidad, lo cual era de conocimiento del empleador; y iii) que para acceder a la Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 16 estabilidad reforzada por razones de salud, el actor no tenía que contar necesariamente con calificación de la pérdida de capacidad laboral, efectuada por autoridad competente, al momento de la ruptura del nexo.

Partiendo de lo anterior, el recurrente estima que era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y en tales condiciones, al no haber solicitado la demandada autorización previa ante el Ministerio del Trabajo para poder terminar el contrato laboral, era procedente declarar la ineficacia del despido y disponer su reintegro.

Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar consiste en terminar si el juez plural erró al resolver lo referente al motivo de la terminación del contrato de trabajo del demandante, al no conceder la protección de la estabilidad laboral reforzada por estado de discapacidad, y al exigir un grado de pérdida de capacidad laboral debidamente calificada por la autoridad competente a la finalización del vínculo, que conlleve una limitación o restricción en el ejercicio de la labor.

En este orden, la Sala para resolver los tres aspectos mencionados, observa lo siguiente: 1.- Frente al primer reproche, relacionado con que el juez plural hubiera dado «por probado sin estarlo que existió una justa causa (terminación de la obra o labor) para dar por terminado el contrato de trabajo cuando ello no fue así», debe Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 17 decir la Corte, tal como quedó plasmado en la síntesis del proceso, que el a quo impuso a las sociedades demandadas el pago de la indemnización por la finalización del contrato de trabajo por obra o labor contratada, que se produjo de manera unilateral y sin justa causa, aspecto que expresamente plasmó en su decisión así: […]

CUARTO: se condena a las demandadas CONSTRUCCIONES BARSA SAS Y SANIC INGENIEROS CONSTRUCTORES SA, a pagar al demandante SABIER ANDRÉS TURIZO PÉREZ por concepto de indemnización por despido sin justa causa la suma de $3.087.334, debidamente indexada, que a la fecha dicha indexación es por la suma de $503.811, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La anterior determinación fue confirmada por el fallador de alzada, quien sobre el particular consideró que el juez de primer grado no erró al reconocer y liquidar la indemnización por despido injusto «desde la terminación del vínculo, que fue el día 18 de noviembre del 2013 hasta día 13 de enero del 2014» fecha última de culminación de la obra contratada, «conforme a la certificación emitida por PACIFIC, que milita a folio 360 del cuaderno 1» y añadió que la prueba testimonial también corroboraba la finalización de la obra en la fecha citada.

De tal modo, aflora que este cuestionamiento del recurrente se aleja de lo expuesto en la decisión confutada, pues si bien el juez colegiado no fue profuso en sus razonamientos, de su decisión emerge que consideró que para el momento de la terminación del contrato de trabajo por obra o labor, la actividad acordada no había culminado Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 18 y, por ende, con apoyo en el artículo 64 del CST, estimó que se imponía la cancelación de la indemnización por despido sin justa causa, que correspondía al pago de los salarios generados entre el finiquito contractual y el verdadero momento en que finalizó la obra, que lo fue el 13 de enero de 2014.

Por consiguiente, resulta evidente que lo que el recurrente alega respecto a la ruptura sin justa causa del contrato de trabajo, corresponde fundamentalmente a lo que tuvo por probado el ad quem y, por tanto, resulta desatinado el ataque. Ahora, si lo que pretende alegar la censura era que la obra continuó más allá del 13 de enero de 2014, debió enfilar su cuestionamiento a derruir la conclusión del Tribunal en cuanto a la fecha que estimó de culminación de la obra, pero ni siquiera denuncia en el cargo la documental obrante a folio 360 del cuaderno 1, que fue la probanza, junto con la testimonial, que le sirvió al juez de segundo grado para soportar su inferencia, de modo que no es dable para la Corte entrar a analizar lo definido frente a esta precisa temática, en la medida que lo resuelto al respecto se mantiene inalterable.

De ahí que, resulta inane la crítica que eleva el casacionista frente a la apreciación de los interrogatorios de parte absueltos por las partes, máxime que con esta prueba no está acusando al fallador de segundo grado por dejar de apreciar una confesión ni tampoco de haberla dado por Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 19 establecida cuando no existía, sino que aludió a lo que manifestaron los absolventes para sostener que no indicaron o precisaron la fecha de «terminación de las actividades del consorcio», y que por esto, en su decir, hay una «duda que debe imperar a favor del trabajador», lo cual no tiene la connotación de confesión que favorezca a la parte contraria. 2.- En cuanto a la ocurrencia del accidente de trabajo y el conocimiento del empleador de la afectación de salud del demandante, que es el segundo aspecto objeto de controversia en el cargo propuesto; cumple recordar que el juez colegiado, tras considerar que se necesitaba acreditar una pérdida de capacidad laboral no inferior al 15% y de verificar que ello no estaba probado en el plenario, estimó que se hacía innecesario verificar «el estudio de los otros requisitos, esto es, que el empleador conozca de dicho estado de salud».

Partiendo de lo anterior, emerge que lo relativo al conocimiento o no de la situación de salud del actor y su posible afectación, es un aspecto sobre el cual no se pronunció el juez de apelaciones, de allí que no pudo cometer el error fáctico denunciado (CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493). De otro lado, cabe decir, que cuando se acude a la vía de ataque indirecta, resulta indispensable que el censor demuestre que el funcionario judicial se alejó de forma ostensible de la realidad objetiva de las pruebas calificadas, por arribar a conclusiones contraevidentes o carentes de Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 20 cualquier fundamentación. En el sub lite, la actividad demostrativa del casacionista, se contrajo a la relación individual de algunos medios de persuasión recopilados y, a partir de ello, apoyado en afirmaciones genéricas, expuso sus propias y personales deducciones, consistentes en que estaba acreditado, en su decir, la afectación de salud del trabajador.

Ciertamente, el desarrollo del cargo en este punto es insuficiente, por cuanto el recurrente se limitó a sostener, básicamente, que «se probó sin lugar a duda» que el actor sufrió un accidente de trabajo, como también que «se tiene por establecido» que el empleador «conocía ampliamente de las dolencias que aquejaban a su trabajador», así mismo que se «evidencia» que fue despedido «estando en citas medidas», que «el demandante se encontraba limitado físicamente tal y como claramente se demostró» y que al «haberse despedido al demandante en las condiciones probadas» surge el derecho a su reintegro, sin especificar o detallar en que medio probatorio aparecen acreditadas esas precisas circunstancias.

Así las cosas, el ataque no pasa de ser un simple alegato de instancia, porque su actividad demostrativa, se insiste, se circunscribió a ofrecer unas conclusiones aisladas del contenido del acervo probatorio recopilado en el plenario, sin exponer de forma contundente, a través de argumentos específicos, lo que materialmente esos medios probatorios expresan, en relación a lo que respecto de ellos infirió el juzgador de segunda instancia. Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 21 3.- En tercer lugar, la Sala ha considerado como error de hecho aquel que ocurre «por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada» (CSJ SL, 19 may. 2004, rad. 22040).

En el presente asunto, como se dijo con antelación, la censura le endilga al Tribunal un supuesto yerro fáctico, consistente en «Dar por sentado que el demandante para acceder a la estabilidad reforzada tenía sí o sí haber sido calificada su discapacidad por la autoridad competente», cuando ello no se requiere. Partiendo de lo anterior, emerge que lo alegado en el cargo no tiene la característica de ser un error de hecho sino que corresponde a una alegación de puro derecho sobre la obligatoriedad o no de contar el trabajador con una calificación de pérdida de capacidad laboral para el momento de la ruptura del nexo contractual a fin de activar la protección por fuero de salud, lo cual en estos términos, constituye, esencialmente, la conclusión jurídica a la que pretende el recurrente que arribe la Sala a efectos de poder acceder a la estabilidad laboral reclamada, pero no atañe a un razonamiento probatorio que tenga como fundamento la falta de estimación o errada apreciación de una prueba y, por consiguiente, no es dable tener esa formulación como un desatino de índole fáctico que se hubiera dejado de establecer o dado por acreditado sin estarlo.

Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, esta parte de la acusación debió orientarse por la vía directa o jurídica. Ahora bien, al estudiarse las pruebas a que se refiere la censura en el desarrollo del ataque, que están referidas a la protección por estabilidad laboral reforzada en estado de discapacidad, la Sala encuentra objetivamente que el Tribunal no cometió error de hecho alguno, con el carácter de ostensible, que amerite quebrar la sentencia de segundo grado, por lo siguiente: - La historia clínica obrante a folios 34 a 43 emitida por Salud Total EPS, da cuenta que el señor Turizo Pérez el día 7 de mayo de 2013 acudió a consulta en razón a un «dolor de espalda», en el área lumbar; consta que su ocupación era conductor y se le efectuó un examen físico que arrojaba que no presentaba alteraciones; y el diagnóstico correspondía a «lumbago no especificado», se estableció que el manejo era ambulatorio por enfermedad general, además se le incapacitó por tres días, ordenándole reposo y se dispuso control por consulta externa en 72 horas.

Del mismo modo, el día 10 de ese mes y año acudió a consulta, donde el paciente manifestó que le dolía la cintura, se le efectúa el examen físico en el cual se alude que el estado general es bueno; que ingresó por sus propios medios; y el diagnóstico es de paciente con «lumbago mecánico», se decide complementar el manejo con medicamentos por tres días y una sesión de terapia física; se plasma que es «enfermedad general» y es incapacitado por dos días.

Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 23 Igualmente, el día 20 de mayo de 2013 se realiza una consulta de control, se hizo constar que tiene buen estado en general, pero refirió dolor, la valoración arrojó la presencia de un espasmo y de retracciones en musculatura, el diagnóstico fue de un lumbago, por lo que se le reforzaron indicaciones de higiene postural y manejo de dolor, y se le remitió a una sesión de fisioterapia.

Finalmente, el 22 de ese mes y año se llevó a cabo una consulta de control, en la que el accionante indicó que persisten los espasmos y retracciones en musculatura; se puso de presente que era una enfermedad general, que la discapacidad correspondía a «NINGUNA», que no aplica grado de discapacidad; y que el diagnóstico era «LUMBAGO NO ESPECIFICADO», remitiéndolo a una sesión de fisioterapia y rehabilitación. De cara a tales documentos, observa la Corte que el demandante sufrió un lumbago; que se le ordenó terapia y ejercicios de higiene postural; sin que sea dable colegir que hubiera alguna afectación en la ejecución de su actividad laboral que le impidiera desarrollar normalmente sus funciones, pues allí no se da cuenta de que exista algún tipo de restricción en sus tareas ni que padeciera limitación o una disminución de su capacidad laboral, es más en la historia clínica se especifica que para su estado no aplica grado de discapacidad alguno. Tampoco es posible estimar que esas recomendaciones de higiene postural, las terapias ordenadas y las Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 24 incapacidades médicas concedidas por dos o tres días, se hubieran extendido hasta el momento en que se dio por finalizado el contrato de trabajo, pues lo cierto es que, el nexo culminó meses después. - Respecto a las citas a que alude la censura (f.o 45), al expediente se allegaron tres tarjetas denominadas programador de citas que tienen el nombre de «VIRREY SOLIS I.P.S.», las cuales están diligencias a mano, no se indica a quien pertenecen ni se conoce quien las elaboró. En ese orden de ideas, tales documentos carecen de cualquier fuerza probatoria, pues no se sabe su autor, aunado a que materialmente no acreditan alguna afectación de salud del demandante. - También militan cuatro autorizaciones de servicios de consulta (f.o 49 y 50), las cuales fueron la primera expedida el 5 de octubre, la segunda y tercera emitidas el 12 de noviembre y la cuarta elaborada el 21 de noviembre, todas de 2013, con fecha de vencimiento entre enero y marzo de 2014.

Las aludidas documentales solo dan cuenta que al promotor del proceso se le autorizó algunas consultas, pero no muestran que padeciera una condición de discapacidad relevante, que le generara alguna limitación para desempeñar normalmente sus labores. Igualmente obran diferentes recibos de factura de venta de una IPS (f.o 44 y 51), pero no se informa el servicio que se Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 25 prestó al actor, en la medida que solo se relaciona el valor a cancelar, ya sea por copago o cuota moderada.

Por consiguiente, las aludidas probanzas tampoco informan de una afectación relevante del estado de salud del promotor del proceso. Por otra parte, aparece a folio 46 el resultado de una resonancia lumbar que se efectuó en el mes de enero de 2014, es decir, después de finalizado el contrato de trabajo, pero de la misma no es dable establecer una pérdida de capacidad laboral o un estado de salud grave perceptible o notorio para la época de vigencia de la relación laboral, que dé lugar, a llamar a operar la protección especial que se implora.

Por último, es de anotar, que pese a que la censura denuncia como elemento probatorio un dictamen médico, en el plenario no fue allegado algún tipo de valoración de la situación de salud del accionante, al punto que lo que obra es una solicitud del apoderado de la parte actora para aplazar la audiencia programada para julio de 2016 (f.o 413), con fundamento en que había peticionado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez la evaluación del estado de salud de sus representados; sin que con posterioridad se allegara el correspondiente dictamen, el cual ni siquiera fue solicitado como prueba.

En suma, la valoración integral de la documental allegada al plenario, si bien muestra que efectivamente el trabajador presentó una afectación a su estado de salud, Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 26 derivada de un lumbago, el cual generó unos pocos días de incapacidad, junto con terapias y exámenes médicos, lo cierto es que, no aparece acreditado que esa patología le hubiera generado una restricción en el trabajo, con la magnitud de activar la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Recuérdese que no es la existencia de la enfermedad la que da lugar a tal garantía, sino la limitación que produzca para el desarrollo de la labor, y en este caso en particular no obra elemento de convicción alguno que dé cuenta de que su estado de salud realmente generó alteraciones en su actividad productiva. Por todo lo expuesto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de las demandadas opositoras, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $4.700.000 a favor de las accionadas, las que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de mayo de 2018 por la Sala Laboral Radicación n.° 84702 SCLAJPT-10 V.00 27 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por REINEL MURILLO CARDONA al que se acumuló el promovido por SABIER ANDRÉS TURIZO PÉREZ contra SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y CONSTRUCCIONES BARSA S.A.S. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.