SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2984-2021 Radicación n.° 84750 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA ORDOÑEZ ALFONSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. I.
ANTECEDENTES María Cristina Ordoñez Alfonso llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional que realizó el 12 de julio de 1996, se ordenara al fondo privado remitir a Colpensiones la totalidad de los aportes depositados en su cuenta de ahorro individual, se condenara a esta última a recibir a la accionante sin solución de continuidad, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
Sustentó sus peticiones en que: nació el 22 de abril de 1961; el 16 de junio de 1983 se afilió al ISS cotizando en el régimen de prima media con prestación definida 621 semanas; el 12 de julio de 1996 efectuó su traslado al RAIS con Colfondos S. A., decisión que aunque aparentemente fue libre y voluntaria no estuvo precedida de suficiente ilustración por parte de la sociedad privada que la recibió, puntualmente respecto de la imposibilidad de efectuar dicho traslado faltándole menos de diez años para cumplir la edad mínima para acceder a la prestación vitalicia, la cual teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición alcanzaba el 22 de abril de 2018; desde su traslado del RPM al RAIS, por el período comprendido entre el 12 de julio de 1996 hasta el 31 de julio de 2016, cotizó ininterrumpidamente con Colfondos 1028 semanas que sumadas a las aportadas en el extinto ISS arroja un consolidado de 1649; el día 21 de octubre de 2015 solicitó de Colfondos su traslado a Colpensiones; el 05 de noviembre de 2015 la aseguradora dio contestación y negó lo solicitado (f.° 49 a 61, cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso al petitum de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la fecha de Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 3 nacimiento de la demandante y la calenda en que se afilió al régimen de prima media con prestación definida. De los demás, dijo que no le constaban.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, «presunción de legalidad de los actos administrativos» e innominada y genérica (f.° 79 a 83, ibidem). A su turno, el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. se resistió a las pretensiones del libelo.
Frente a los argumentos fácticos, dijo no ser cierto que la decisión de la actora de trasladarse del RPM al RAIS no hubiere sido consciente, libre y voluntaria pues del formulario de afiliación suscrito por ella y de la información brindada por los asesores capacitados con estos fines, se puede deducir que su vinculación se dio sin ningún tipo de engaño. En relación con los restantes hechos, manifestó no constarle.
Formuló los medios exceptivos meritorios de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», compensación y pago, prescripción, enriquecimiento sin justa causa, «obligación a cargo exclusivamente de un tercero» e innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de fallo del 15 de febrero de 2018 (f.° 198 CD a 200, ibid.) dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado efectuado por la demandante a Colfondos y que tuvo lugar el día 12 de julio de 1996 con efectividad al 1ro. de septiembre del mismo año y en consecuencia, se condena al fondo privado a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido como motivo de la afiliación de la actora, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, entre otros, con todos sus frutos e intereses.
SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a reactivar la afiliación de la demandante a dicha administradora del RPM, la cual se declara, es la única afiliación válida en favor de la demandante y así mismo, deberá recibir el saldo de la cuenta de ahorros individual de la parte actora que fue ordenado en el numeral que antecede.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en grado jurisdiccional de consulta, a través de proveído del 18 de septiembre de 2018 revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. de las pretensiones incoadas en la demanda (f.° 212 CD y 213, cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado consideró que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 5 disponía para los afiliados al SGP la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial, de suerte pues que por razones financieras y de estabilidad en el sistema, dicha norma y el artículo 1.° del Decreto 3800 de 2013 limitaron este derecho cuando al afiliado le faltaren diez años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieran más de quince cotizados para la fecha en que entró en vigencia la normativa en cita (1.° de abril de 1994) para quienes el ordenamiento jurídico conservó la prerrogativa de regresar al RPM en cualquier tiempo.
Arguyó que, bajo estos lineamientos normativos, se advertía que la vinculación de la demandante al RAIS se había efectuado el 12 de julio de 1996 y dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de quince años de cotizaciones no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo. Manifestó igualmente, que tampoco se había demostrado el consentimiento viciado de la actora por error inducido, engaño o dolo al momento de decidir sobre su traslado, pues esta parte no aportó las pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de tales vicios aun cuando tenía tal carga procesal por ser quien alegaba su ocurrencia, en términos del artículo 167 del CGP.
Continuó afirmando que, de la evidencia aportada resultaba claro además que la AFP a la que se afilió la Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante en el año 1996 suministró los datos que era pertinente brindar en dicho momento sobre el contenido de las normas legales que regulaban cada régimen y las consecuencias del traslado entre uno y otro, lo cual se deducía del formulario que había suscrito en forma libre, espontánea y sin presiones y de su interrogatorio vertido ante el Juzgado de instancia, de manera pue que ninguna prueba útil se había allegado sobre información engañosa que hubiera brindado la demandada a la actora cuando recibió su solicitud de afiliación, no resultando válido jurídicamente exigir del fondo privado que aportara pruebas de no haber actuado con dolo como se deducía de los argumentos de la demanda.
Finalmente, expuso que, dentro de las posibilidades que tenían los afiliados de optar por uno u otro régimen pensional, sólo se podía entender conveniente la vinculación en el RPM para los afiliados que hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión o para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la misma, empero, en ninguna de estas situaciones se encontraba la demandante pues para la fecha en que decidió su traslado le faltaban más de veintiún años para cumplir la edad mínima en el RPM y en ese momento las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, debido a que tal obligación sólo se estableció con la Ley 1748 del 2014, de tal guisa que habiendo tenido la interesada nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, por ejemplo, cuando cambió de AFP en el régimen que escogió y cuando se expidió el Decreto 3800 de 2013 en Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 7 concordancia con la Circular 001 de 2004, no resultaba válido acceder a las pretensiones del libelo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se REVOQUE la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferida el 18 de septiembre de 2018, y en su lugar, se DECLARE la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó la actora el día 12 de julio de 1996 del ISS a Colfondos» (fl. 38 a 39, documento pdf. denominado “cuaderno Corte” visible en estante digital).
Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por ambas demandadas y se estudia seguidamente. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia atacada de, […] transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 8 b, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.
Además, el Tribunal, […] desconoció el precedente pacífico, unificado y reiterado construido por la Honorable Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre en la materia, tal como lo ha indicado en las sentencias conocidas con los radicados N° (s) 31989 del 9 de Septiembre de 2008, 33083 del 22 de Noviembre de 2011, 46292 del 3 de Septiembre de 2014, SL 17595 del 18 de Octubre de 2017, SL 4964 y SL 4989 de 2018, la SL 361 del 13 de Febrero de 2019, la sentencia SL 1452 del 3 de Abril de 2019, la SL 1421 del 10 de Abril de 2019, la Sentencia SL 1688 del 8 de Mayo de 2019, y la Sentencia SL 1689 de 2019.
En la demostración del cargo manifiesta que el juzgador de segunda instancia incurrió en yerro en sus afirmaciones toda vez que lejos de indagar si «Protección S. A.» había cumplido de forma oportuna, clara, concreta, y suficiente con su deber de información, teniendo en cuenta su posición dominante y el deber a su cargo de demostrar cuáles habían sido los datos suministrados por sus asesores el día 12 de julio de 1996 para ilustrarla suficientemente sobre las consecuencias de la decisión que estaba a punto de tomar, dio por probado, erradamente, que la administradora de fondos de pensiones sí había agotado tales presupuestos basando su dicho en la existencia de un formulario de afiliación que militaba en el plenario.
Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 9 Expone así mismo, que para el juez plural fue suficiente con afirmar que la nulidad del traslado de régimen pensional solo aplica para afiliados que sean beneficiarios del régimen de transición, a fin de negar su derecho, aseveración que dista diametralmente de la posición de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL17595-2017, SL4964-2018, SL4989-2018, SL361-2019, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019.
Arguye que, para sustentar su decisión, el Tribunal efectuó un análisis jurídico bajo la premisa de que lo que pretendido era un traslado de régimen, y no la nulidad del mismo, que fue el eje medular de la demanda sub lite, lo que generó una imprecisión que de cara a las pretensiones y a los hechos de la demanda, a las contestaciones de la misma, al problema jurídico que resolvió el Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá en la decisión de primera instancia, así como a las pruebas practicadas dentro de las diligencias, evidencia la violación denunciada.
Por otra parte, afirma que el juzgador de segundo grado partió de la premisa de que estaba demostrado que la vinculación a Colfondos se hizo cumpliendo con los requisitos sustanciales, en tanto, las administradoras de pensiones no estaban obligadas en 1996 a dar buen consejo a sus afiliados ni a prestar doble asesoría, la cual solo se estableció hasta el año 2014, de suerte pues que a lo único a lo cual se veía compelido el fondo en la anualidad en que se efectuó su traslado de régimen era a informar sobre la situación normativa vigente, quedando satisfecha tal Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 10 imposición con la suscripción del formulario obrante a folio 197 del plenario.
Sin embargo, la AFP no agotó todas las cargas que por ley le fueron impuestas, ya que a través de su promotor, en términos del artículo 15 del Decreto 656 de 1994, debió entregarle un reglamento que contuviera sus derechos y obligaciones y los del fondo, un plan de pensión, y un consentimiento informado en el cual constaran las prestaciones a las cuales tenía derecho, actividad que no desplegó y que por lo tanto, no pudo probar en sede judicial, razón suficiente para que se colija la prosperidad de la demanda de casación, al encontrarse derruido el argumento del Tribunal.
Finalmente, indica que al estimar el Colegiado que no se probaron vicios del consentimiento por error (engaño), fuerza, o dolo al momento de la afiliación, en tanto no se aportaron los medios de convicción sobre su existencia, se evidenció protuberante el yerro de la sentencia acusada pues desconoció que la carga de la prueba en el presente asunto no correspondía a ella como sí a la demandada Colfondos, bajo el principio de inversión de la carga probatoria, máxime que de la firma del formulario de afiliación a Colfondos y de su interrogatorio de parte, para nada podía concluirse el cumplimiento de esta obligación por parte de la sociedad administradora de pensiones (fl. 39 a 54 documento pdf. denominado “cuaderno Corte” visible en estante digital).
VII. RÉPLICA Colfondos se opone a la prosperidad del cargo único Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 11 esgrimido por la recurrente y para tales fines argumenta que la demanda adolece de falencias técnicas que impiden su estudio de fondo. En primer lugar, manifiesta que en el alcance de la impugnación se desconoce una regla básica de la casación consistente en exponer adecuadamente el petitum de la demanda, toda vez que la recurrente solicita que se case y a la vez se revoque el fallo del Tribunal, cuando al quebrarlo, este desaparece de la vida jurídica.
Señala entonces que por este motivo no puede la Corte conocer oficiosamente de lo que no le ha sido impetrado. Seguidamente, argumenta que, […] la censura concreta la vulneración de las normas que enlista por la vía directa en la submodalidad de infracción directa (que consiste en no aplicar una norma por desconocimiento o rebeldía a un caso determinado), pero, extrañamente en uno de los apartes del desarrollo del mismo cargo, se ocupa de examinar bajo qué circunstancias el fallador colectivo aprecia erróneamente alguna de las normas enlistadas, concretamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando precisamente esta misma norma aparece relacionada como la que no aplicó el ad quem, y en tales condiciones, se presenta una inconsistencia, porque se acude a dos sub modalidades de la vía directa (infracción directa e interpretación errónea) lo cual traduce un dislate de técnica porque su uso es incompatible al tiempo frente a la misma norma.
De otra parte, tampoco se explica porque el Ad Quem se rebela contra las normas que enlista o las deja de aplicar; además, de no detallarse en qué consiste el error de que se les endilga y como debió el Ad quem proceder a su aplicación. Indica, que la proposición jurídica del cargo presenta otro dislate técnico, en tanto se señalan como infringidas una serie de normas constitucionales y procesales, sin que se Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 12 precise que se trata de una violación de medio.
Así mismo, al proponer la vía directa o del puro derecho, plantea sendas explicaciones en el desarrollo del cargo que de manera central giran en torno a la discusión de aspectos probatorios, situación que es propia de un cargo que se formula por la vía indirecta o de los hechos, lo cual configura a su vez otra falencia de esta demanda. Esgrime tópicos que tocan el fondo de la cuestión litigiosa planteada en sede de casación, y para ello, expone que no incurrió en yerro alguno el Tribunal en la sentencia acusada, puesto que obran pruebas en el expediente de las cuales se puede concluir válidamente que la actora el día 12 de julio de 1996, se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), luego de suscribir el formato de solicitud que aceptó sin reparo en forma libre, espontánea y sin apremio o presiones y con pleno conocimiento, circunstancias que imponen a quién lo tacha, la demostración en contrario de lo allí afirmado, aspecto probatorio que brilla por su ausencia en el proceso.
Finalmente, precisa que para la época en la cual la demandante se trasladó a Colfondos, este no tenía la obligación de realizar una proyección sobre los montos pensionales y solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015 las administradoras de pensiones adquirieron la obligación de una estricta asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general.
(fl. 67 a 84 documento pdf. denominado “cuaderno Corte” visible en estante digital). Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 13 Por su parte, Colpensiones alude a las falencias de orden técnico de que adolece la demanda de casación, insistiendo como lo hizo otrora Colfondos, en los desatinos del alcance de la impugnación. Arguye que incurre la recurrente en graves errores al presentar una mixtura en el cargo exponiendo ampliamente cuestiones fácticas y probatorias propias de la senda indirecta en un cargo dirigido por la vía directa; al no establecer cuál fue la disposición legal dejada de aplicar y/o el desconocimiento o la ignorancia de la norma que conllevó a la vulneración de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa; y al no argumentar jurídicamente los supuestos yerros protuberantes en que incurrió el Tribunal a la hora de entender o aplicar la ley sustancial.
No obstante lo anterior, señala que en caso de que la Corte decida estudiar de fondo el caso, no hay lugar a considerar dislate alguno en la sentencia del ad quem puesto que si bien, de conformidad al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, existen eventos en los cuales queda sin efectos la afiliación que una persona efectúe al RAIS luego de haberlo escogido como régimen para acceder al beneficio pensional, en el caso concreto la información recibida por la afiliada al momento de su vinculación, se valoró bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, no siendo razonable ni jurídicamente válido imponer al fondo privado obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 14 jurídico dominante, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
Así pues, concluye expresando que, […] a pesar de existir para el año 1996 la obligación de los fondos de pensiones de asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho voluntario e independiente del afiliado. No puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado, la simple manifestación del afiliado que no fue informado acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P VIII.
CONSIDERACIONES Del análisis de la demanda de casación formulada en el plenario, la Corporación identifica algunas deficiencias de orden técnico que, de hecho, fueron advertidas por la oposición y, por tanto, se hace necesario referirse a ellas en el contenido de este fallo como pasa a explicarse. En primer lugar, se permite esta Sala sostener que, como lo esbozan Colfondos y Colpensiones, el alcance de la impugnación en el caso concreto se encuentra erradamente Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 15 planteado y en principio, ello impediría abordar de fondo el busilis litigioso.
En efecto, incurre en imprecisiones técnicas la recurrente cuando al esgrimir las pretensiones de la demanda de casación, impetra que se quiebre la sentencia del Tribunal y así mismo se revoque; además, no se refiere a la decisión que considera debe adoptar esta Corte, respecto del fallo proferido por el Juzgado de primera instancia. Evidentemente y esto ha sido ampliamente discurrido por la Corporación, el alcance de la impugnación cobra absoluta relevancia en sede extraordinaria, en tanto constituye la precisión sobre las aspiraciones del recurrente y en este sentido, sus súplicas están limitadas por el contenido mismo de la sentencia de segundo grado, de manera que son extrañas a su índole las que se formulen rebasando tales linderos, verbi gratia: solicitando la casación del fallo de segundo grado y al mismo tiempo su revocatoria o modificación. Igualmente, el impugnante debe expresar claramente lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente, y en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes, además, está compelido a exponer qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, revocarla o modificarla, y en estos dos últimos eventos, cuál debería ser la decisión de reemplazo, de suerte pues que solicitar que la providencia impugnada sea invalidada o reformada es un Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 16 yerro protuberante, en tanto, casada, desaparece del mundo jurídico, es decir, se anula, siendo solamente predicable esta decisión de revocatoria, modificación o confirmación, respecto del fallo de primer grado.
La omisión pues, del petitum de la demanda de alzada, sea porque no se indique expresamente, ora porque como ocurre en el caso concreto, se incurre en la falacia antes mencionada, hace inestimable el recurso. No obstante lo anterior, aunque la demanda de casación sub iuris se torna deficiente en el alcance de la impugnación, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, porque de su tenor literal se entiende que lo que pretendido finalmente es que se case el fallo de segundo grado y, constituida la Corte en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el Juzgado que accedió a lo pretendido desde el libelo genitor, de tal guisa que luego de una lectura sopesada de la sustentación del cargo único alegado, en un ejercicio de amplitud y flexibilización, se disculpa la impropiedad y a fin de evitar la frustración del recurso extraordinario por este tipo de errores, se considera superada la anterior deficiencia. Ahora bien, respecto de las demás insuficiencias de que adolece la demanda sub examine, y que fueron también expuestas por los replicantes al descorrer el traslado de la misma, pasa la Sala a pronunciarse enseguida.
Se esgrime que la sentencia acusada viola sendas leyes sustanciales por la vía directa en la modalidad de infracción directa, la cual se configura cuando el sentenciador ignora la Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 17 existencia de una norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por tanto, deja de aplicarla, siendo aplicable, para resolver la controversia.
No obstante, en la proposición jurídica se alude a este sub motivo de violación respecto de un sinnúmero de normas, sin detenerse a explicar, como corresponde, de qué forma los supuestos de hecho de algunos de los preceptos aparentemente dejados de aplicar, se encuentran plenamente acreditados en el proceso a fin de predicar el ataque de la sentencia bajo la égida de esta modalidad.
Pese a lo anterior, lo cierto es que la impugnante se refiere, tanto en la proposición jurídica, como en la sustentación del cargo, puntualmente, al quebranto del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 271 y 272 de la misma preceptiva, y advierte que erró el Tribunal al considerar que a la actora no le estaba dado reclamar su derecho de regresar al RPM después de haberse afiliado al RAIS en el año de 1996, porque no había probado que la anuencia dada para dicha actuación había estado viciada, es decir, no tenía la connotación de ser un consentimiento informado, como tampoco es aceptable el sustento fincado en que no pertenece al régimen de transición al momento de trasladarse por no contar sino con diez años de servicios cotizados al ISS, se mermaba para ella la posibilidad de nulidad deprecada.
En este orden de ideas, sin perjuicio de las falencias Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 18 referenciadas en torno a la exposición de la senda escogida para atacar el fallo de marras e incluso, obviando la protuberante equivocación en que incurrió la recurrente al entremezclar en su exposición argumentos fácticos propios de la vía indirecta con razonamientos jurídicos que corresponden a la senda de puro derecho, esta Corte estima que del análisis reseñado en el acápite inmediatamente anterior, resulta dable abrir la puerta de casación y estudiar el fondo de lo cuestionado, circunscribiéndose única y exclusivamente a la hermenéutica que empleó el juzgador de segunda instancia respecto de los precitados literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y artículos 271 y 272 de idéntica norma, lo cual se hará a la luz del sub motivo de aplicación indebida, en tanto a la postre, y en un ejercicio de flexibilización al tratarse de un tópico que roza con una garantía constitucional como lo es el derecho pensional, se deduce tal modalidad de la exposición argumentativa efectuada por la impugnante.
Pues bien, no se discute en el plenario que: i) la actora nació el 22 de abril de 1961; ii) para el 1.° de abril de 1994, entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contaba con la edad de 32 años y acumulaba 621 semanas al ISS, equivalentes a poco más de doce años de servicios; iii) el 12 de julio de 1996 se trasladó del RPM al RAIS en Colfondos S. A., con efectividad a partir del 1.° de septiembre de tal anualidad; y, iv) que el 21 de octubre de 2015 solicitó del fondo privado su migración a Colpensiones y este le fue negado el 05 de noviembre de 2015.
Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 19 Se itera, el Tribunal adujo para excluir la posibilidad de ineficacia de traslado de régimen pensional de la actora que: i) la demandante eligió a Colfondos de forma voluntaria, tal como se deriva del formulario, por tanto, dicho acto era válido; ii) está acreditado en el plenario que recibió la debida asesoría pues conocía las características del régimen de ahorro individual con solidaridad y ello se predicaba del hecho de que se reubicó también dentro del mismo RAIS en varias aseguradoras; iii) en este asunto no es dable aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala relativo a la ineficacia del traslado, toda vez que en aquellos casos los afiliados tenían la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación o estaban próximos a reunirlas, es decir, se hallaban cobijados por el régimen de transición que no ampara a la aquí demandante; y, iv) para el año de 1996, en que se produjo la afiliación de la accionante al RAIS, no era deber de los fondos privados efectuar proyecciones pensionales para ilustrar a los asegurados sobre las ventajas o desventajas de retirarse del RPM.
En concordancia con lo anterior, en punto a establecer si en la sentencia acusada se incurrió en yerro al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la actora se contraen los problemas jurídicos a resolver en el presente caso a los siguientes: i) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, y en este sentido, ¿para la fecha de ocurrencia de los hechos plasmados en este proceso, era o no deber de los fondos de pensiones ilustrar suficientemente a los asegurados sobre las ventajas o desventajas de retirarse Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 20 del RPM?; ii) ¿los traslados horizontales presuponen la validez de la afiliación y el quebranto de las posibilidades del asegurado de solicitar la ineficacia del mismo?; y, iii) ¿el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho?.
Sea lo primero señalar que esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360- 2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real y verdadero consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, tomando en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro, y máxime cuando los referidos formularios no son más que formas pre-establecidas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.
De hecho, parafraseando la sentencia CSJ SL1217-2021, «esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». De cara a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 21 […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 22 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 23 obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.
Así mismo, en nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Lo anterior implica per se que para el año 1996, cuando la demandante migró del RPM al RAIS, Colfondos sí estaba obligado a brindarle una ilustración detallada, concreta y transparente de los dos regímenes pensionales existentes y de los beneficios y perjuicios que le representaba trasladarse o no. Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 24 Así se refirió la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en las cuales discurrió: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 25 regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 26 suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Al tenor literal de la jurisprudencia citada y teniendo en cuenta que no fue objeto de discusión la prueba documental que reposa en el plenario, la Sala advierte que el plurimentado formulario de afiliación de la actora suscrito en el año de 1996, únicamente refiere la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de ella, de suerte pues que solo da fe del agotamiento de una exigencia requerida para el ingreso de la afiliada con la fórmula pre- impresa en la casilla destinada a la rúbrica, sin que del mismo se pueda concluir que la aseguradora cumplió con el deber de suministrarle a la actora una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Corolario de lo anterior no es otro que la configuración en la sentencia impugnada, del yerro del que se duele la recurrente, toda vez que el formulario de afiliación que la actora suscribió al momento de trasladarse de régimen y uno de los pilares en que se basó el Colegiado de instancia para dictar la absolución, no evidencia de ningún modo que ella hubiere recibido la información necesaria, clara y oportuna respecto de la incidencia de su decisión. Así mismo, se advierte que el juez plural incurrió en otro dislate cuando dio por demostrado que la accionante recibió la debida asesoría no solo porque conocía las características Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 27 propias de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad, partiendo de la suscripción por su parte del plurimentado formulario de afiliación, sino por cuanto se reubicó también dentro del mismo RAIS en varios fondos privados.
En efecto, argumentos relacionados con traslados horizontales de diversos fondos dentro del mismo RAIS sin importar el número de veces que se hayan realizado no pueden ser aceptados como un mecanismo para convalidar una afiliación que desde su origen se depreca inválida, en tanto ha de entenderse que cuando se hace uso de dicha facultad, la voluntad que se emite se relaciona con las calidades del fondo, mas no con las implicaciones que tiene el traslado de régimen pensional, que es una situación diferente, y que como quedó visto, basta para ser considerado como ineficaz con el simple incumplimiento del deber de información suficiente.
De otra parte, se equivoca el Tribunal cuando estima que la actora no tenía derecho a salir beneficiada con la ineficacia del traslado de régimen pensional por no haber cumplido por lo menos quince años de servicio al momento en que decidió migrar de un sistema a otro. Deviene claro el equivocado entendimiento que efectúa el Colegiado de la tesis sostenida por esta Corte respecto de esta situación, pues lo que se ha considerado dista de las conclusiones a las que arribó el juez de segundo grado, y se refiere es al hecho de que aquellos afiliados que se Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 28 trasladaran del RPM al RAIS y luego pretendieran regresar al primero, perdían el beneficio del régimen de transición, a menos que tuvieran quince años de servicios acumulados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), mas no que fuera imposible para estas personas, o incluso, para quienes como la afiliada, no cumplieran el requisito mencionado respecto del tiempo de cotizaciones, de devolverse al régimen de prima media con prestación definida, pues la ineficacia del traslado nada tiene que ver con la pertenencia o no al multicitado régimen de transición. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL1452-2019, se dijo: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 29 Por todo lo anterior, se devela sin lugar a hesitación alguna que las administradoras de los fondos de pensiones tienen: i) la obligación de brindar una asesoría suficiente para que el afiliado conozca de las consecuencias de su decisión, al margen de la anualidad en que se haya realizado la actuación de migración de régimen y sin perjuicio de los traslados horizontales que hubieren podido producirse; ii) la carga probatoria invertida de demostrar en juicio de manera contundente si ese deber se satisfizo o no; y, iii) proscrita la previsión de concluir que por no hallarse el afiliado cobijado por el régimen de transición, resulta imposible la ineficacia de su traslado, consideraciones a las que no arribó el Tribunal en la errada sentencia que endilga la censura y en tales términos, el cargo prospera pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte En consecuencia prospera el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario de impugnación en razón a su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir, que no existe duda de que Colfondos S. A. no le brindó como correspondía una información clara, oportuna, transparente y objetiva a la afiliada desde el momento del traslado, deber Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 30 que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces, que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y por ende es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En sentencia CSJ SL4806-2020, la Corte reiteró que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 31 conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019).
Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró MARÍA CRISTINA ORDOÑEZ ALFONSO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de febrero de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo privado Colfondos S. A. de la señora MARÍA CRISTINA ORDOÑEZ ALFONSO […]» SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Radicación n.° 84750 SCLAJPT-10 V.00 32 Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.