CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57154 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2984-2018 Radicación n.° 57154 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró LUIS SANTIAGO BARRIOS STOR contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luis Santiago Barrios Stor demandó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero hoy en Liquidación para que se declarara que laboró por un período superior a 20 años; que era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo y, que como consecuencia de lo anterior, se le reconociera y pagara la pensión de jubilación convencional, debidamente indexada, lo ultra y lo extra petita, así como las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, relató que laboró para la Caja de Crédito Agrario y Minero hoy en Liquidación por un lapso superior a 20 años, mediante contratos de trabajo a término fijo, en los siguientes períodos: entre el 24 de abril y el 19 de julio de 1979 y el 5 de diciembre de esta calenda al 4 de enero de 1980; que ejecutó un contrato a término indefinido entre el 11 de febrero de 1980 que se prolongó hasta el 30 de abril de 2003; que se le dio por terminada su relación laboral el 27 de junio de 1999, sin previa autorización legal, aun cuando contaba con la protección de fuero sindical, por lo que acudió a la jurisdicción ordinaria en un proceso especial, en el que mediante sentencia judicial del 26 de abril de 2002, se le reprochó esa conducta a la entidad accionada y al Banco Agrario de Colombia S.A., y se ordenó que fuera reintegrado al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, así como al pago de los salarios dejados de percibir.

Refirió que la anterior providencia fue apelada por accionados y fue conocida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que en decisión calendada el 7 de febrero de 2003, modificó la decisión en el sentido de condenar únicamente a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, al pago de los salarios dejados de percibir, con sus aumentos legales y convencionales desde el 28 de junio de 1999, hasta la fecha en la que se dicte el acto administrativo que explicara las causas por las cuales el reintegro se torna imposible jurídica y materialmente, gravó en costas al vencido en juicio.

Afirmó que la accionada Caja Agraria en Liquidación profirió la Resolución n.° 2931 del 21 de marzo de 2003, que se notificó el 25 de abril de 2003, mediante la cual dio cumplimiento a la decisión judicial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo; que decidió realizar depósito judicial para cumplir con el pago de la liquidación, que no fue aceptada por el actor; por el contrario impulsó incidente y colocó como fecha de finalización del vínculo, el 30 de abril de 2003, fue así como el Juzgado Primero Promiscuo de Corozal, Sucre aprobó la liquidación realizada por la parte actora y la Caja Agraria canceló el valor indicado por el operador judicial, esto es, la suma de $180.542.071, que incluyó $64.106.146 por concepto de salarios y $20.944.319 por primas; entre otras afirmaciones, indicó que el salario promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior a la liquidación, esto es, de junio de 1998 a junio de 1999, ascendió a $2.405.528.24.

Expuso que el 16 de mayo de 2009, cumplió 55 años de edad, hecho que lo hacía acreedor del pago de la pensión de jubilación, en tanto que era beneficiario del instrumento convencional con vigencia para los años 1998 y 1999; derecho prestacional que solicitó el 17 de junio de esa calenda, que se negó por la entidad; mediante el Decreto 2721 de 2008, el Gobierno Nacional designó al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como la entidad encargada de reconocer las pensiones que estaban a cargo de la Caja Agraria en Liquidación. Anotó que presentó escritos el 17 de junio y el 9 de octubre de 2009 ante el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia – Patrimonio Autónomo Público Caja Agraria Pensiones, con el objeto de agotar la reclamación administrativa (fs.° 3 a 12).

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones, admitió la solicitud de pensión convencional de jubilación, la negativa del derecho, la insistencia en el reclamo del mismo, su designación como entidad responsable de reconocer las pensiones que estaban a cargo de la Caja Agraria en Liquidación; negó los extremos temporales de los contratos de trabajo, así como su modalidad, de los demás dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de fondo, de prescripción y/o caducidad, inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, buena fe, pago, cosa juzgada, compensación, ‹‹DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES›› (fs.º 111 a 119). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en providencia del 17 de septiembre de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró no probada la excepción de cosa juzgada y condenó en costas al promotor del litigio (fs.° 238 a 246).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de la parte actora dictó sentencia el 30 de marzo de 2012, mediante la cual revocó la decisión del a quo y ordenó reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional a partir del ‹‹16 de marzo de 2009››, en cuantía inicial de $2.526.987,48, junto con los reajustes de ley; declaró no probada la excepción de prescripción y no condenó en costas en esa sede (fs.º 9 a 24).

Como problema jurídico planteó: i) si en el caso de autos el demandante reúne las condiciones previstas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la Caja Agraria y sus trabajadores, a fin de obtener el reconocimiento y el pago de la pensión convencional de jubilación y ii) si para ello se tiene como tiempo de servicio los períodos sobre los cuales la entidad canceló los salarios por disposición judicial en proceso especial de fuero sindical.

Resaltó que al analizar las pretensiones estas se dirigían a que se profiera condena en contra de la demandada para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, por haber cumplido 55 años y completado 20 años de servicios a la Caja Agraria, en tanto que era beneficiario del instrumento convencional para los años 1998 y 1999 y, anotó que en la sentencia de primera instancia, se concluyó que no reunía el tiempo de servicios, de conformidad con las órdenes judiciales proferidas de manera previa en el proceso de fuero sindical, por lo que este puntual aspecto debía verificarse.

Indicó que se encuentran fuera de debate, la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero con Sintracréditario, su vigencia para los años 1998 y 1999, instrumento que se aportó siguiendo las formalidades legales. Procedió a transcribir el artículo 41: A partir del dieciséis de enero de 1992 los trabajadores de la Caja Agraria, cuando cumplan veinte (20) años de servicios a la Caja, continuos o discontinuos, y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (…) Puntualizó que no existía discusión acerca de las vinculaciones del actor con la demandada, sino que los tiempos posteriores que fueron debatidos en un proceso especial de fuero sindical, en el presente asunto fueron controvertidos, pues de las pruebas aportadas al proceso se observaba que se dispuso el reintegro, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido ilegal.

Concluyó que, durante ese periodo no hubo solución de continuidad, decisión que se apeló y, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo que revocó esa providencia y determinó, que dada la imposibilidad material y jurídica, se ordenaba el pago de salarios solo a la Caja Agraria, causados desde el 28 de junio de 1999, hasta la fecha en la que se profiriera el acto administrativo que explicara las causas de la desvinculación; como razón para variar la orden del a quo, determinó que la accionada entró en proceso de liquidación el 7 de febrero de 2003.

Consideró que una interpretación distinta desconocería la esencia del reintegro, que ha sido consagrado como un instrumento de estabilidad para aquellos trabajadores que gozan de una protección especial, no puedan desvincularse sin acudir previamente al juez natural de estos asuntos. Enfatizó que la orden de reintegro consistía en que el trabajador debía ser reincorporado nuevamente al cargo que ocupaba al momento del despido, o a uno de superior jerarquía, lo cual implicaba la continuidad de contrato de trabajo aun cuando no existiera prestación del servicio.

Concluyó que al momento de proferirse el fallo por el Tribunal, que conoció la segunda instancia en el proceso especial por fuero sindical, no era viable restituir al actor al cargo que ocupaba, de modo que, desde el 28 de junio de 1999, hasta la expedición de la Resolución n. 2931 del 21 de marzo de 2003, se presentaba una ‹‹ficción jurídica›› que implicaba la no solución de continuidad con ocasión del reintegro, y que dicho efecto se verificaba, pues la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero profirió el acto administrativo, que señaló que para el 21 de marzo de 2003, no se había finalizado el proceso de liquidación de la entidad y solo hasta ese momento ponía en conocimiento que el proceso liquidatorio no quedaban cargos ni funciones por cumplir, iguales o de superior categoría a las desempeñadas por el demandante.

Precisó que, si la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo ‹‹hubiese estado dirigida a revocar la orden de reintegro tendría que haber ordenado el pago de los salarios a título indemnizatorio, situación que no se presentó››. Recalcó que el contrato de trabajo del demandante fue restablecido a partir de las órdenes judiciales proferidas al interior del proceso especial de fuero sindical ‹‹teniendo como consecuencia no solo el derecho a percibir los salarios causados sino, para todos los efectos, el tiempo que media entre el despido anulado y la fecha del reintegro›› o la declaración de imposibilidad del mismo por el proceso de liquidación de la empresa, conclusión que soportó en la providencia CSJ SL, 27 may.2009, rad. 33529.

Al analizar el cumplimiento por parte del actor de los requisitos del artículo 41 del instrumento convencional, estableció que completó un total de 19 años y 251 días laborados, que sumados al lapso generado por efecto del reintegro declarado vía judicial desde el 28 de junio de 1999, fecha del despido anulado judicialmente hasta la expedición de la Resolución n.° 2931 del 21 de marzo de 2003, que correspondía a 3 años, 8 meses y 23 días, completaba un total de 23 años y 149 días, por lo que reunió los requisitos de la norma extralegal a partir del 16 de marzo de 2009, con la liquidación que allí se contemplaba y que correspondía al 75% promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Señaló que las liquidaciones efectuadas con ocasión del cumplimiento de la sentencia de reintegro, no señalaban el salario mensual devengado por el actor en el año 2003, razón por la cual tuvo en cuenta la certificación emitida por el Ministerio de Agricultura donde se establecía la remuneración devengada por el actor en el 2003, que incluía factores fijos y variables, correspondientes a $2.405.528,25 que, indexado a partir del 21 de marzo de 2003, al 16 de marzo de 2009, de conformidad con la jurisprudencia, obtenía un salario base de liquidación indexado de $3.369.316,65, que al aplicársele la tasa de reemplazo del 75% arrojaba un valor de $2.526.987,48, como quantum de la primera mesada.

Aclaró que la responsabilidad en las resultas de ese proceso recaía en el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de conformidad con el Decreto 2721 de 2008, entidad encargada del pago de la prestación pensional que se reconoció. Declaró no probada la excepción de prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de fecha 30 de MARZO de 2012, en cuanto revocó la sentencia del A quo y en su lugar condenó a mi representada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional a partir del 16 de marzo de 2009 en cuantía de $2.526.987.48 junto a los reajustes de ley.

Una vez casada la sentencia impugnada, en su lugar y actuando esta Honorable Corporación solicito que, en sede de instancia, si así procede, se sirva confirmar la decisión del juez de primera instancia ABSOLVIENDO a mi representada de las peticiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas y proveyendo sobre las costas como corresponda.

Respetuosamente solicito que en subsidio del anterior alcance de la impugnación se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Ad quem y en sede de instancia se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional en cuantía inferior a la impuesta conforme se demostrará en este recurso extraordinario. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469 y 470 del Código sustantivo del Trabajo; artículos 174 a 179, 187, 251 a 254, 268, 332 del Código de Procedimiento Civil; 27, 28 del código Civil; 3 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; con los artículos 49 de la Ley 6 de 1945; 8, 10, 27 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965, todo ello a consecuencia de manifiestos y evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por haber apreciado equivocadamente unas pruebas, dejadas de apreciar otras allegadas al proceso, que se relacionan más adelante.

Enuncia como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que el último salario promedio devengado por el actor para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación corresponde a la suma de $2.405.528,25. 2. Dar por demostrado sin estar de acuerdo a la realidad, que el último salario promedio aplicable a la pensión de jubilación del demandante corresponde al promedio de todos los valores pagados en el periodo comprendido entre el 27 de junio de 1998 al 27 de junio de 1999. 3.

No dar por establecido que para efectos de la liquidación de la pensión convencional de jubilación se toman el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, es decir, del 21 de marzo de 2002 al 21 de marzo de 2003. 4. No dar por establecido, estando probado en el proceso, que el demandante no devengó ninguna suma de dinero en el último año de la relación laboral por concepto de viáticos. 5.

No dar por establecido, siendo evidente, que el actor no devengó ninguna suma de dinero en el último año de la relación laboral por concepto de PRIMA DE VACACIONES. 6. Dar por demostrado sin que haya prueba que así lo establezca, que el demandante devengara PRIMA SEMESTRAL DE VIÁTICOS en el último año de la relación laboral. 7. No dar por establecido que el demandante al no prestar servicios personales en el periodo del 21 de marzo de 2002 al 21 de marzo de 2003, no devengó PRIMA DE SERVICIOS. 8.

No dar por evidente, cuando las pruebas allegadas al plenario lo demuestran, que la convención colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1998 – 1999 estableció en el capítulo II, cuáles son los componentes del SALARIO de los trabajadores de esa entidad. 9. No dar por demostrado que el Capítulo III de la Convención Colectiva de Trabajadores para el periodo 1998 – 1999 estableció cuales eran las prestaciones componentes del RÉGIMEN PRESTACIONAL que regía a los trabajadores de esa entidad. 10.

No tener por evidente que los salarios que ordenó pagar el juez de segunda instancia dentro del proceso de Fuero Sindical adelantado por el demandante en contra de la Caja Agraria ante el juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal están conformados por el salario básico y la prima de antigüedad. Enlista como pruebas erradamente apreciadas: 1.

Documento correspondiente a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Caja Agraria y el Sindicato de Trabajadores vigente durante los años 1998 – 1999 (folios 13 a 50 del proceso) 2. Escrito de demanda que origina el proceso (folios 3 a 12). 3. Documento del escrito de contestación de la demanda (folios 111 a 119). 4. Documento correspondiente a la liquidación final de cesantías del demandante que obra a folios 51 a 130 del expediente. 5.

Sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de FUERO SINDICAL instaurado por el demandante en contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO Y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA (Folios 52 a 75) 6. Resolución 2931 del 21 de marzo de 2003 emitida por la CAJA AGRARIA dando cumplimiento a la orden judicial. (folios 83 a 87) 7. Certificación emitida pro el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 132 a 133). 8.

Documento correspondiente a la liquidación de la sentencia de fuero sindical presentada por el demandante ante el juez primero promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre) (Folios 76 a 78) Y, como pruebas dejadas de apreciar: 1. Tarjeta de la hoja de vida y control de empleados del demandante, (folio 126 – 127) 2. Índice de precios al consumidor certificado por el Dane (hecho notorio) Asegura que no existe discusión frente al hecho que la sentencia que ordenó el reintegro a la extinta Caja Agraria condujo a una ‹‹virtualidad jurídica›› de la no solución de continuidad del contrato de trabajo en el periodo comprendido del 28 de junio de 1999 (fecha de despido) y el 21 de marzo de 2003, a pesar de que no existió una verdadera prestación del servicio, por lo que acepta que la relación laboral se prolongó por un término superior a 20 años y que el demandante cumplió los 55 años de edad el 16 de marzo de 2009, ‹‹requisitos que le otorgan el derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Convención››.

Asevera que el demandante no prestó los servicios personales entre el 28 de junio de 1999 y el 21 de marzo de 2003, pero que los errores del sentenciador se originaron en establecer que el salario base de liquidación de la pensión correspondía a la suma de $2’405.528,25, indexados, pues estos valores no corresponden a lo que se establecía en el artículo 41 de la Convención Colectiva ni tampoco fueron devengados durante el último año de la relación. Afirma que al realizarse la liquidación de la pensión con base en lo estipulado en el parágrafo 3 del artículo 41 del instrumento colectivo, no tomó el salario de 2003 sino que tuvo en cuenta la liquidación final de cesantías realizada el 27 de junio de 1999 (f.° 130), que se refería al periodo comprendido entre 1998 y 1999.

Trascribió apartes de la sentencia que así lo consideraba y afirmó que de acuerdo con lo pactado en el artículo 37 de la convención (f.° 23), la liquidación de que trataba el parágrafo del artículo 41 era distinta. Seguidamente transcribe el ordinal segundo del proveído judicial con el cual se reforma la orden de reintegro y se condenó a la entidad en liquidación al pago de los salarios dejados de percibir con sus ‹‹aumentos legales y convenciones (sic), desde el 28 de junio de 1999, hasta la fecha en que dicte el acto administrativo en el que explique la causa o las causas por las cuales el reintegro al cargo que ocupaba se tornaba imposible material y jurídicamente››.

Aduce que el ad quem ‹‹no analizó correctamente›› dicha orden judicial dado que el salario debía establecerse de conformidad con los artículos 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, que contenían factores tales como auxilio de alimentación o refrigerio, salario en especie, horas extras y recargo por trabajo ordinario nocturno, auxilio de transporte, reemplazos accidentales, incentivo de localización, prima de antigüedad, viáticos y prima de viáticos que, no pudieron devengarse durante el último año de vinculación, ya que, al no haberse prestado los servicios, era imposible acceder a dichas erogaciones.

En relación con las prestaciones establecidas en el acuerdo convencional, señaló que las primas semestrales, escolar, de viáticos, de vacaciones no se causaban por el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2002 y el 21 de marzo de 2003, por no haberse prestado efectivamente los servicios y cita jurisprudencia de esta Sala, en la que según el censor se afirmaba que no procedía el reconocimiento de emolumentos similares cuando no existía la prestación efectiva del servicio.

Insiste en que la equivocación del fallador es ‹‹contundente›› en la medida que tuvo en cuenta periodos anteriores de vinculación y no, como lo establece la convención, el último año de vinculación; y afirma que en el plenario había modo de establecer el valor del salario devengado entre el 21 de marzo de 2002 y la misma calenda del 2003.

Hizo mención del hecho 21 de la demanda inicial donde se señalaba la cuantía de los salarios pagados al demandante, durante el periodo comprendido entre el 28 de junio de 1999 y el 30 de abril de 2003, más la indexación, y que dichos valores se corroboran con lo visible en el folio 76. Indica que según el documento aludido, el salario para el último año fue de $1’345.686,80 y que dicho valor se asemeja al contenido en la ‹‹tarjeta de control de empleados de la hoja de vida›› que se aprecia a folios 126 – 127, documento del cual afirma que ‹‹ni siquiera se analizó en la sentencia›› y que establece el valor del salario y la prima de antigüedad para 1999, de los cuales, luego de realizar varias operaciones aritméticas, concluye que indexados a la fecha de la primera mesada debió dar $1’147.275,80 como cuantía de la pensión. VII.

RÉPLICA Luis Santiago Barrios Stor aduce que los yerros endilgados en el cargo son inexistentes y que la inconformidad, la concentra en suposiciones sobre la forma en la cual debían efectuarse los pagos al actor, derivados del fallo judicial dentro de la acción especial de fuero sindical. Hace mención de la solicitud que elevó a la accionada para que se discriminaran los valores con los cuales se obtuvo la suma a pagar, en cumplimiento de la orden judicial, pero ante la negativa, el Tribunal no contaba con elementos para establecer los factores salariales durante el último periodo de su vinculación. Insiste que la liquidación sin el valor detallado de lo realmente percibido por el demandante, habría significado un acto arbitrario e ilegal y que la decisión de liquidar con base en las pruebas existentes en el proceso, que daban cuenta de la prestación de servicios hasta junio de 1999, fue acertada.

VIII. CARGO SEGUNDO Es propuesto de la siguiente forma: La sentencia de segunda instancia violó la Ley Sustancial directamente en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469 y 470, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 11 y 46 de la Ley 6 de 1945; EN RELACIÓN con los artículos 17, 37, 38 del Decreto 2351 de 1965; 4, 17, 32 del Decreto Ley 1045 de 1978; 3 y 10 del Decreto 174 de 1975; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174 a 179, 187, 251 a 254, 268, 332 del Código de Procedimiento Civil; 27, 28, 127 y 128 del Código Civil; 3, 19, 260, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; con los artículos 8, 10 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la ley 33 de 1985, artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En su demostración afirma que, por la vía escogida admite las vinculaciones del actor con la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero que concluyó el sentenciador, transcurridas entre el 24 de abril de 1979 y el 27 de junio de 1999 y que no prestó sus servicios personales entre esta última fecha y el 21 de marzo de 2003, fecha de expedición de la Resolución n.° 2931 por parte de la demandada, lo cual tuvo asiento en la ficción jurídica derivada de la sentencia judicial y que estos tiempos sumados, daban lugar a la pensión, derecho previsto en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo.

Arguye que el debate se centra en la procedencia de la prima escolar, las primas semestrales, los viáticos, la prima de viáticos, la prima de vacaciones, como parte de la base para calcular la pensión de jubilación, ya que dichos factores no fueron devengados durante el último año de vinculación, es decir, entre el 21 de marzo de 2002 y el 21 de marzo de 2003.

Cita fragmentos del fallo recurrido, el cual a su turno citó la convención colectiva en el punto de los factores que debían integrar la base de liquidación, e insiste en que las prestaciones mencionadas no debieron integrar el monto de la pensión ya que, no hicieron parte de la providencia definitiva emitida con ocasión del proceso especial de fuero sindical.

Resalta que los salarios ordenados debieron corresponder al sueldo básico más la prima de antigüedad por ser rubros que permanentemente recibió el trabajador, y que, los demás factores, solo se causaban por la efectiva prestación del servicio. Transcribe apartes de la jurisprudencia de esta Sala, CSJ SL 12 oct. 1990, rad. 3411, en la que se indica que el trabajador que fuere reintegrado tendría derecho al pago de la remuneración básica ordinaria y las sumas fijas devengadas tales como la prima de antigüedad y, a renglón seguido, alude a la providencia CSJ SL 12 feb. 1993, rad. 5481, que describe la naturaleza de los factores llamados a integrar el salario.

IX. RÉPLICA Sostiene que la norma que regula el caso es la Convención Colectiva de Trabajo, de modo que la acusación planteada no puede prosperar, por cuanto las normas aplicadas por el Colegiado son las que gobiernan el sub lite, lo cual implica que el recurrente no puede referir otras porque no existen; además que al dirigirse por la vía directa acepta las conclusiones fácticas, menos puede aducir como sub motivo la aplicación indebida.

Enfatiza que en el sub lite, no se discute que los valores pagados por la accionada constituyen o no salario. CONSIDERACIONES Los cargos primero y segundo serán abordados de manera conjunta, pues, aún que se proponen por vías disímiles, invocan un elenco normativo uniforme y persiguen una finalidad idéntica. Se le endilga al sentenciador los errores de hecho que, en resumen, consisten en haber tenido como ingreso base para liquidar la primera mesada, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al 27 de junio de 1999, fecha del despido que fue posteriormente calificado como ineficaz, en lugar de haber efectuado el cálculo sobre el promedio de lo liquidado por el último año de vinculación que, a juicio del censor, se extrae de la liquidación efectuada con ocasión de la sentencia judicial que ordenó pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el día 28 de junio de 1999, hasta el 21 de marzo de 2003, fecha de expedición de la Resolución n.° 2931 por parte de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación. Cumple aclarar que la fundamentación de los cargos se ciñe a la inconformidad con la liquidación de la pensión, efectuada por el Tribunal, por lo que la Sala se concentra en este aspecto.

El Tribunal consideró que no había razón para descontar los tiempos de vinculación que se extraían de la orden judicial de reintegro a efectos de determinar el derecho a la pensión de jubilación convencional y que, a efectos de su liquidación, señaló que las liquidaciones efectuadas con ocasión del cumplimiento de la sentencia de reintegro no señalaban el salario mensual devengado por el actor en el año 2003, razón por la cual tuvo en cuenta la certificación emitida por el Ministerio de Agricultura donde se establecía el salario devengado por el actor en el 2003, que incluía factores fijos y variables y que correspondía a $2.405.528,25, al cual, luego de indexar, debía aplicarse la tasa de reemplazo del 75% de conformidad con el artículo 41 de la convención colectiva para obtener el valor de la pensión. Cabe anticipar que, en este caso, el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho relacionados en el cargo, toda vez que ninguna disposición de la convención colectiva 1998-1999 excluye los factores variables como parámetros de la liquidación de la pensión. Lo anterior tiene respaldo en la jurisprudencia de esta Corporación plasmada en CSJ SL 5873, 20 abr. 2016, rad. 52192.

En efecto, visto el parágrafo 3º del art. 41 de la convención colectiva de trabajo (fs.° 13 – 50) se tiene: (…) La pensión se liquidará así: Primer Factor Fijo: Ultimo sueldo básico mensual más prima de antigüedad y/o técnica si las estuviere devengado. Segundo Factor: Valores Variables. Salario en especie, auxilio de transporte, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos devengados durante ciento ochenta (180) días o más y el valor de la sobrerremuneración en el que caso de que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengado durante el último año. Los valores anteriores se suman y dividen por doce (12), con lo cual se obtiene el segundo factor.

De la suma de estos dos factores se tomará el 75% establecido. (Resalta la Sala). Como puede verse, antes que excluirse los factores variables de liquidación del cálculo de la pensión, su integración está prevista de manera expresa en la disposición convencional, por lo que, la pretensión de la sociedad recurrente de que la pensión de jubilación sea liquidada con prescindencia de los factores variables y solo con base en los factores fijos de sueldo básico y prima de antigüedad, no tiene soporte en el instrumento colectivo.

Ahora bien, la situación particular del trabajador, y sobre el cual se basa la censura, es la extensión de la vinculación como consecuencia de la orden judicial de reintegro proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Sincelejo. En dicha providencia judicial se dispuso que, en razón al proceso liquidatorio que pesaba en ese momento sobre la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, ‹‹el reintegro al cargo que ocupaba se torna imposible material y jurídicamente›› (f.° 73 y 74) lo que se materializó con la Resolución 2391 de 21 de marzo de 2003 (fs.° 83 a 87) en donde se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día 28 de junio de 1999 hasta la fecha de dicho acto administrativo.

En sentir de la recurrente, por los periodos comprendidos entre el 28 de junio de 1999 y el 21 de marzo de 2003, al no existir vinculación, no era posible devengar auxilio de alimentación o refrigerio, salario en especie, horas extras y recargo por trabajo ordinario nocturno, auxilio de transporte, reemplazos accidentales, incentivo de localización, prima de antigüedad, viáticos y prima de viáticos.

No obstante el Tribunal encontró que el salario que correspondía al actor durante el último año de vinculación, de acuerdo con la decisión judicial de reintegro no era determinable por lo que encontró apropiado realizar la liquidación sobre las sumas certificadas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fs.° 132 – 133). En dicho documento aparece los conceptos devengados ‹‹durante el último año de servicios››, y donde se certifican, de manera discriminada, los factores fijos y variables devengados por el demandante.

La mencionada certificación, señala claramente que el salario promedio del actor fue de $2.405.528,25, cifra coincidente con aquella que determinó el Colegiado, como base para liquidar la pensión de jubilación lo que demerita el esfuerzo que acomete el censor, ya que el supuesto yerro en la liquidación no se aprecia. Ahora, los documentos mencionados en el cargo, a partir de los cuales habría sido posible establecer el salario devengado durante el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2002 y el 21 de marzo de 2003, no contienen la descripción de los factores fijos y variables que correspondían al actor por dicho lapso, por lo que no es dable realizar la liquidación a partir de dichas probanzas.

Concretamente el hecho 21 de la demanda inicial (f.° 5), señala el valor de los salarios pagados al demandante durante el periodo comprendido entre el 28 de junio de 1999 y el 30 de abril de 2003, con una suma global que no tiene respaldo alguno en alguno de las constancias en poder de la empresa y que si, se le sumara el valor de las prestaciones que se describen en el hecho 22 del mismo escrito se obtiene una suma superior a aquella que tuvo por establecida el fallador.

Tampoco es posible establecer el salario con apego a la información que se extrae del documento visible a folio 76, pues, tratándose de memorial elevado por el actor, dirigido al Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), no da cuenta de lo efectivamente devengado sino constituye una estimación de lo que esperaba recibir tras la orden de reintegro.

Por último, el documento denominado ‹‹tarjeta de control de empleados de la hoja de vida›› que se aprecia a folios 126 – 127, contiene los devengos globales hasta junio de 1999 por lo que, antes que respaldar las pretensiones del recurrente, se opone a las mismas dado que, con dichos documentos es imposible determinar el salario del último año de vinculación. En esas condiciones no se constata yerro alguno en la decisión del Juez Colegiado, ya que es claro que, para el establecimiento de la base de liquidación de la pensión, observó la certificación emitida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la que, de manera expresa consignaba los factores devengados durante el último año de vinculación. Como se vio, ninguna de las probanzas denunciadas, tiende a demostrar los valores detallados devengados por el demandante, discriminados en la forma que lo prevé el artículo 41 de la Convención Colectiva, a efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, de modo tal que la ignorancia de dichos elementos de prueba no tiene relevancia alguna para el establecimiento del derecho que correspondía y sobre el cual no pesa reparo alguno. En ese orden, el cargo elevado por la vía de los hechos no tiene vocación de prosperidad.

Con la misma suerte corre la censura cuando se denuncia una presunta aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469 y 470, 471 y 476 CST y 1, 11 y 46 de la Ley 6 de 1945, por la liquidación que efectuó el Tribunal, pues tratándose de una prestación de origen convencional, correspondía al juzgador la valoración de los hechos que le daban origen a efectos de determinar su pertinencia. Como se trata de una controversia sobre los hechos y pruebas que respaldan o demeritan la decisión del Tribunal, no era la vía directa la indicada para rebatir la liquidación a que se llegó por lo que el cargo no es estimable.

Se recaba que en el planteamiento de la acusación, es imperativo y esencial que el censor determine cuáles y de qué naturaleza son los sustentos en que descansa el fallo que se pide casar, es decir, si son de índole jurídico o fácticos probatorios, o de ambos. Lo anterior porque, según sea la índole de esos fundamentos, ello implicará que los cargos se tengan que orientar por la vía directa o la indirecta, las que se diferencian en que, en la primera, su sustentación tiene que ser con argumentos netamente jurídicos, pues ella impone que no se discrepe de las consideraciones y conclusiones fácticas probatorias del fallo gravado y, en la segunda, lo que se aduce es que el juzgador incurrió en errores de hecho, de carácter manifiesto, por la falta de apreciación o errónea valoración de la llamada prueba calificada en casación laboral.

A propósito, la providencia CSJ AL6066-2017. X. CARGO TERCERO Lo propone en los siguientes términos: Acuso la sentencia de segunda instancia, por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos; artículo 9 del Decreto 2721 de 2008; artículo 1 del Decreto 2282 de 2003 que modificó el artículo 1 del Decreto 255 de 2000 EN RELACION con los artículos 467, 468, 469 Y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 46 de la Ley 6 de 1945; 3 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; con los artículos 49 de la ley 6 de 1945; 8, 10, 27 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la ley 33 de 1985, art. 38 del Decreto Ley 2351 de 1965; 1,4,19,13,21,50 del CST.; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 1,11 y 49 de la Ley 6 de 1945; 1,2,19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 831, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C.; 145 del CPT.

En la fundamentación del cargo arguye que no discute que al actor le asiste el derecho a la pensión de jubilación convencional, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, esto es, desde el 16 de marzo de 2009; que tampoco se discutió que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., fue liquidada y mediante la Resolución 3137 del 28 de julio de 2008, se ordenó la terminación de la existencia y representación legal; y, que mediante el Decreto 2721 de 2008, la entidad encargada de realizar el reconocimiento de las prestaciones a cargo de la accionada es el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Sin embargo, cuestiona que las normas referidas en el marco jurídico, señalan que el pago de las pensiones que forman parte del pasivo pensional de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, está cargo de la Nación, Ministerio de la Protección Social a través del FOPEP y no, de esta entidad. Asevera que, equivocadamente, el Colegiado señaló en su providencia que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es la encargada de asumir el pago de estas pensiones y, por tanto su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones pensionales en los términos del Decreto 2721 de 2008, de modo que confundió en una sola entidad la responsabilidad del reconocimiento y pago de dichos pasivos, pues su responsabilidad se circunscribe al reconocimiento de pensiones y cuotas partes pensionales que correspondan, así como la ‹‹revisión y revocatoria de las mismas respecto de los ex trabajadores de la extinta CAJA AGRARIA situación que es diferente de la obligación de pago de dichas prestaciones pensionales que por disposición legal debe realizar el FOPEP››, para estos efectos se cita el artículo 1 del Decreto 255 del 2000, modificado por el 1 del Decreto 2282 de 2003.

Que, en todo caso, la obligación de esta entidad con las pensiones a cargo de la extinta Caja Agraria, surgió a partir del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008, disposición según la cual, estarían a su cargo estos reconocimientos, hasta tanto se implementara la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional. XI. RÉPLICA Se refiere el replicante a las normas acusadas por interpretación errónea, de las cuales aduce que fijan procedimientos y mecanismos, con los cuales el Gobierno Nacional, asignó las competencias y facultades a las diferentes entidades para cumplir con el reconocimiento y pago de las pensiones que estaban a cargo dela extinta Caja Agraria.

Negó, que al actor, dentro de la estructura descrita en dichos preceptos, solo le corresponda el reconocimiento al derecho pensional, en tanto que a la entidad accionada, le corresponde realizar un cálculo actuarial y enviarlo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que una vez aprobado soporta la expedición del acto administrativo que se remite al FOPEP para que proceda con el pago.

Recaba en que el FOPEP se limita a un trámite administrativo que solo se materializa cuando el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en virtud del Decreto 2127 de 2008, le informa sobre el reconocimiento del derecho. XII. CONSIDERACIONES Frente al cargo tercero, debe señalar la Corte que la ausencia de responsabilidad de la sociedad recurrente frente al pago de las obligaciones, no ofreció resistencia por la parte convocada en la contestación de la demanda.

En efecto, al revisar el escrito contentivo de contestación al escrito inicial, se evidencia que únicamente fueron puntos de oposición, la procedencia del pago de la pensión, bajo el argumento que el actor no habría cumplido los 20 años de servicios, pero, nunca se controvirtió la responsabilidad del Fondo en el pago de la condena, como ahora sí lo plantea a través del cargo.

En esas condiciones, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción que le enrostra la recurrente, toda vez que los asuntos que se plantearon en el cargo, no fueron materia de discusión durante el trámite del proceso, de manera que no pueden ser abordados en sede de casación por la vía directa, porque se trata de un hecho relacionado con la responsabilidad que compete en tratándose de reconocimientos pensionales originados en la vinculación de ex trabajadores con la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, que, traído a estas alturas, constituye un medio nuevo.

En esas condiciones el recurso no tiene asidero, lo que debe tomarse sin perjuicio de la sucesión procesal que corresponda de conformidad con el Decreto 2721 del 23 de julio de 2008, citado en el cargo. Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se liquidarán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró LUIS SANTIAGO BARRIOS STOR contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00