República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Canalla Ladra! Sala da Descendastlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2983-2023 Radicación n.° 97610 Acta 44 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JUAN PEDRO ORDÓÑEZ, contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que adelantó contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, proceso al que se acumuló el adelantado por FEDERICO PEREA BARRIOS.

I.

ANTECEDENTES Juan Pedro Ordóñez llamó a juicio a La Nación - Ministerio de Transporte con el fin de obtener la reliquidación de la pensión sanción, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último ario de servicios «y actualicen o le INDEXEN el ingreso base de Liquidación con los SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 97610 IPC certificados por el DANE a Julio 24 de 2002» y, por ende «se le incremente la mesada pensional a Julio 24 de 20020, se le pague el retroactivo pensional debidamente indexado, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada ario, los intereses moratorios, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas (con negrita del original).

Como fundamento de sus peticiones, expuso que nació el 24 de julio de 1952 y laboró en forma ininterrumpida al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte hoy Ministerio de Transporte del 21 de agosto de 1978 al 31 de octubre de 1993, calenda en la que fue despedido sin justa causa por supresión del cargo, mediante Resolución n.° 15931 de 9 de noviembre de 1993, para un total de «Quince (15) años, Dos (2) meses y Once (11) días» (sic).

El cargo desempeñado fue el de cocinero, clasificado como trabajador oficial según Decreto 459 de 1985. Informó que solicitó a su empleador el pago de la pensión sanción sin obtener el reconocimiento, por lo que inició acción judicial que le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia proferida de 30 de noviembre de 2005, condenó al Ministerio de Transporte a su otorgamiento y pago a partir del día del cumplimiento de los 50 arios de edad, decisión que fue modificada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, que ordenó que la mesada pensional fuera actualizada entre la fecha del retiro del servicio y aquella calenda, decisiones judiciales a las que el ente ministerial dio cumplimiento en Resolución n.° 005626 SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 97610 de 16 de diciembre de 2010, en la que le reconoció la prestación a partir del 24 de julio de 2002, en cuantía de $309.000.00, la que estaría a su cargo «hasta cuando cualquier entidad de Previsión asuma la misma».

Agregó que para la liquidación de la pensión únicamente se tuvo en cuenta lo devengado por asignación básica, horas extras y dominicales y festivos, excluyendo los demás factores devengados correspondientes a prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones a pesar de estar relacionados en el Decreto 2171 de 1972, amén de aplicarle la tasa de reemplazo del 46.47% cuando la que correspondía al tiempo de servicio ascendía al 57%.

Señaló que contra tal acto administrativo interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución n.° 002241 de julio 6 de 2011, confirmando íntegramente aquel y, el pago del retroactivo pensional a 31 de diciembre de 2010, se dispuso por Resolución n.° 003754 de 29 de septiembre de 2011. El 26 de octubre de 2017, elevó reclamación administrativa ante la entidad demandada, a la que obtuvo respuesta negativa mediante oficio 20173420486881 de 16 de noviembre de 2017.

En proveído del 16 de octubre de 2020, se dio por no contestada la demanda al Ministerio de Transporte y se SCLA317-10 V.00 3 Radicación n.° 97610 ordenó la acumulación al presente proceso, del adelantado por Federico Perea Barrios «con idéntico demandado y similares pretensiones» (f.° 191-194 cuaderno de primera instancia - expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 22 de febrero de 2021 (link de audiencia a f.° 236 expediente digital), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el monto inicial en que debió ser reconocida la mesada pensional regulada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1965 (sic) por parte de LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, y a favor de los demandantes correspondía a los siguientes valores: - JUAN PEDRO ORDÓÑEZ en la suma de $386.616 a partir del 24 de julio de 2002. - (• •.)

SEGUNDO: CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DEL TRANSPORTE a reliquidar la mesada pensional conforme al IPC anual, y de acuerdo a ello se le condena a pagar las diferencias sobre las mesadas pensionales a favor de los demandantes, así: - A favor de JUAN PEDRO ORDÓÑEZ diferencia total en la suma de $14.781.681, diferencia causada hasta el mes de diciembre de 2019. - (• • •).

Se autoriza a la entidad demandada a efectuar los descuentos sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre las diferencias de mesadas aquí reconocidas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE a reconocer y pagar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 97610 pensionales reconocidas, intereses que se causan para cada uno de los demandantes así: - PEDRO JUAN ORDÓÑEZ (sic) desde el 16 de diciembre de 2010 - (• •.)

CUARTO: Costas a cargo del demandado. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente al 6% de las sumas a que ha sido condenado, a la fecha en que esta providencia alcance su ej ecutoria. Inconformes los demandantes, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 19 de mayo de 2022, en el que confirmó el del a quo, sin costas para las partes (f.° 57-63 cuaderno de segunda instancia - expediente digital).

El ad quem fijó como problemas jurídicos resolver: i) si hay lugar a la reliquidación de la pensión sanción reconocida a los demandantes teniendo en cuenta los factores salariales reclamados en la demanda; ii) si debe indexarse «la primera mesada pensional» y si la fórmula aplicada por el a quo es la correcta y, iii) si hay lugar a la imposición de la condena por intereses moratorios.

Para dar respuesta, tuvo como hechos indiscutidos que a Juan Pedro Ordóñez le fue otorgada pensión sanción por parte del Ministerio de Transporte mediante Resolución n.° SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 97610 065626 de 2010 en cuantía de $515.000.00, acto administrativo contra el que interpuso recurso de reposición solicitando la reliquidación de la prestación incluyendo todos los factores salariales devengados así como la indexación «de la primera mesada pensional», el que fue negado por la entidad accionada.

Al abordar lo relativo a los factores salariales a considerar, para liquidar la pensión sanción que le fuera reconocida a Ordóñez, afirmó: La norma aplicable al caso, tal como lo determinó el juez de primer grado es el artículo 3° de la ley 33 de 1985, y el artículo 1° de la ley 62 de 1985, que consagra la base salarial que se debe tener en cuenta para efectos de liquidación de la pensión sanción, la cual dispone que, el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último ario de servicios, siendo los factores de este la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad; técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese mismo sentido, se ha pronunciado la CSJ SL a manera de ejemplo, en la sentencia SL019 /2022, donde ha dispuesto que estos son los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión restringida de jubilación. Lo anterior le llevó a descartar la procedencia de los factores salariales peticionados, al no encontrarse incluidos dentro de aquellos preceptos legales y haber sido demostrado que «la entidad demandada, tuvo en cuenta el artículo 1° de la ley 62 de 1985, es decir, dio cumplimiento a la norma aplicable, por lo que, no es dable condenar a la demandada a SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 97610 reliquidación alguna por este concepto, debiéndose confirmar la decisión apelada».

En lo que hace a la indexación «de la primera mesada pensional» como se refirió en la sentencia apelada, halló conformidad con los cálculos y condena que impartió el a quo, así como con la imposición de los intereses moratorios de los que resaltó, de acuerdo con la sentencia CSJ SL3130- 2020 «que revaluó el tema», son procedentes aun tratándose de reajustes pensionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal a Juan Pedro Ordóñez, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, y en sede de instancia: [ ] MODIFIQUE la sentencia dictada por el Juez de primer Grado, en el sentido de que además de lo ordenado en primera instancia, se le ordene a la demandada, a calcular el valor de la mesada pensional inicial, incluyendo todos los factores salariales devengados por el demandante en su último ario de servicios, tales como ASIGNACION BASICA, HORAS EXTRAS, DOMINGOS Y FESTIVOS, AUXILIO DE ALIMENTACION, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES en los términos establecidos en el Artículo 08 de SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 97610 la Ley 171 de 1961, con base en las pruebas oportunamente practicadas.

Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y se estudiarán en forma conjunta pues, no obstante orientarse por sendas diferentes, comparten elenco normativo, se complementan en la argumentación y, pretenden la misma decisión. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa aplicación indebida del articulo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985, toda vez que el ad quem no advirtió que la misma hace referencia a las pensiones de vejez y de jubilación, reconocidas y liquidadas por los entes de previsión social, sin que en alguno de sus apartes haga mención a la pensión sanción o pensión restringida, que son reconocidas por el empleador, como ocurre en el sub lite.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa, infracción directa del articulo 8 de la Ley 171 de 1961. Afirma que, si el Tribunal hubiera aplicado correctamente al caso la norma acusada, hubiera ordenado SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 97610 la reliquidación de la mesada pensional: [ ] incluyéndole todos los factores salariales devengados en su último ario de servicios, ya que dicha norma señala que el valor de la mesada pensional debe ser liquidado con base en el PROMEDIO de lo devengado en dicho ario de servicios, es decir, lo devengado por concepto de ASIGNACION BASICA, AUXILIO O PRIMA DE ALIMENTACION, HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINGOS Y FESTIVOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD, devengados por el hoy recurrente (negrita del original).

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa: «concretamente por la violación del Artículo 08 de la Ley 171 de 1961, al no apreciar las hojas de KARDEX que reposan en los folios 89 y 90 del expediente digitalizado y al no apreciar debidamente la Resolución No. 005626 de Diciembre 16 de 2010 que aparece en los folios del 72 al 78 del mismo expediente digitalizadoo.

Como causa de la violación enuncia el siguiente error de hecho que atribuye al juzgador de alzada: [ ] dan por demostrado sin estarlo, que es correcto el salario promedio por valor de $176.838,75, calculado en la Resolución 005626 de diciembre 16 de 2010, siendo que únicamente le incluyen los factores salariales devengados por concepto de ASIGNACION BASICA y DOMINGOS Y FESTIVOS, pero como no apreciaron los folios 89 y 90 del citado expediente digitalizado, en la cual los mismos funcionarios del MINISTERIO DE TRANSPORTE señalan claramente, que el demandante, además de los dos (2) conceptos señalados en la Resolución No. 005626 de diciembre 16 de 2010, también devengó los conceptos de HORAS EXTRAS, PRIMA O AUXILIO DE ALIMENTACION, SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 97610 PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD (resaltado del texto).

Afirma que de haber tenido en cuenta el Tribunal que estos últimos factores sirven de base para calcular el salario promedio, hubiera obtenido una mayor base salarial y, por ende, una mesada pensional superior. IX. CONSIDERACIONES No encontró procedente el Tribunal, la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante y reclamados desde la demanda, para la determinación del ingreso base de liquidación, con base en el cual se calculó la pensión sanción que le fuera otorgada, negativa que sustentó en que: La norma aplicable al caso, tal como lo determinó el juez de primer grado es el artículo 3° de la ley 33 de 1985, y el artículo 1° de la ley 62 de 1985, que consagra la base salarial que se debe tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión sanción, la cual dispone que, el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el ultimo ario de servicios, siendo los factores de este la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese mismo sentido, se ha pronunciado la CSJ SL a manera de ejemplo, en la sentencia SL019 / 2022, donde ha dispuesto que estos son los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión restringida de jubilación. La censura pone en consideración de la Sala, en los tres SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 97610 cargos, la definición de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación la pensión sanción. Se encuentra fuera de debate que le fue reconocida por el Ministerio de Transporte, pensión sanción mediante Resolución n.° 065626 de 2010, en cuantía de $515.000.00 (f.° 73-79 cuaderno del juzgado - expediente digital).

Sobre el particular, esta Corporación en diversos pronunciamientos dentro de los que puede memorarse la sentencia CSJ SL3286-2021, en punto a los yerros endilgados por el recurrente al Tribunal, indicó: Los conceptos considerados en la base para liquidar la pensión son aquellos que sirvieron para los aportes, es decir, los relacionados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; aspecto éste analizado por la Sala en sentencias CSJ 5L5182-2020, CSJ 5L13192-2015 y CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885: «[ ] de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, [...] ésta debe liquidarse con relación a la que le. habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y SCLA3PT-10 V.00 II Radicación n.° 97610 trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Y en sentencia CSJ SL2427-2016: «Por último, no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/ 1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015».

Así las cosas, desde la senda jurídica no se desprende la comisión de ningún yerro jurídico por parte del Tribunal. En lo que hace al reproche encausado por la vía de los hechos, alusivo a que para la liquidación de la prestación pensional no se consideró el valor que, por concepto de horas extras, prima o auxilio de alimentación, prima de vacaciones, de servicios y de navidad, devengara el demandante, como dan cuenta las hojas kardex de folios 89 y 90 del expediente digital y la Resolución n.° 005626 de 16 de diciembre de 2010 por medio de la cual se ordenó el pago de la pensión sanción reconocida en sentencia judicial, habrá de decirse, como viene de verse, que de aquellos el único factor salarial contemplado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, son las horas extras.

Efectivamente como lo refiere el demandante, tal emolumento fue devengado por el trabajador como dan cuenta las hojas kardex acusadas y, excluido del IBL en la SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 97610 Resolución n.° 005626 de 16 de diciembre de 2010 (f.° 70-76 expediente digital - cuaderno del juzgado), en la que expresamente se indicó: Que se procede a determinar el ingreso base de liquidación según Certificación Laboral de los factores salariales devengados en el último ario de servicios expedida el 31 de octubre de 1993, para lo cual se consideran los siguientes factores, en cumplimiento del transcrito articulo 1 de la ley 62 de 1985, obteniendo el promedio mensual devengado en el último ario: Asignación básica Horas Extras y Recargos Domingos y Festivos Total (TD) Promedio último ario (TD/ 12) $1.502.811,00 $0.00 $619.254,00 $2.122.065,00 $176.838,75 No obstante, en Resolución n.° 002241 de 6 de julio de 2011 (f.° 80-84 cuaderno del juzgado - expediente digital), en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el acto administrativo de reconocimiento pensional, la entidad demandada, subsanó aquella omisión cuando determinó el IBL, así: El recurrente, argumenta que deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último ario de servicio, para determinar el ingreso base de liquidación, indicando unos valores que difieren enormemente de los reproducidos en el recurso objeto de este acto administrativo, para culminar en que el promedio mensual devengado en el último ario de servicio arribó a $429.600,13 m/cte.

Según Certificación Laboral para Liquidación Pensión Sanción, expedida por el Coordinador Grupo Certificaciones para Pensión y Bonos Pensionales, el 31 de diciembre de 2010, se pudo verificar que el señor JUAN PEDRO ORDONEZ identificado ( ), durante el último ario de servicio devengó los siguientes factores SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 97610 laborales, compatibles para pensión: Asignación básica Horas Extras y Recargos Domingos y Festivos Total (TD) Promedio último ario (TD/ 12) $1.502.811,00 $1.043.057,14 $1.072.028,14 $3.517.886,23 $301.491,35 En consecuencia, el ingreso base de liquidación obtenido del promedio devengado en el último ario de servicios deberá ser nuevamente indexado, toda vez que el valor correcto corresponde a $301.491,35 m/cte.

Verificadas las sumas pagadas por concepto de horas extras registradas en el kardex, objeto de reproche por el recurrente, se observa que estas sí fueron tenidas en cuenta al momento de obtener el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sin que el recurrente hubiere demostrado que por ese concepto le correspondía suma superior a la allí certificada, por lo que, en ningún dislate incurrió el juez de segunda instancia, lo que da al traste con su inconformidad.

Conforme lo aquí analizado, los cargos no están llamados a la prosperidad. Sin costas en sede extraordinaria ante la falta de réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 97610 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de mayo de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN PEDRO ORDÓÑEZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, proceso al que se acumuló el adelantado por FEDERICO PEREA BARRIOS.

Sin costas en sede extraordinaria. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ i I r--Y ---r- Ci--i- C____.-1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO V GE PRA SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 15