CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66859 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2983-2019 Radicación n.° 66859 Acta 26 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO RIVERA QUEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Roberto Rivera Quevedo, demandó el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, debidamente indexada, como lo estatuye el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 13 de diciembre de 2013, fecha en que cumplió 60 años de edad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los interese moratorios. También para que se condene a La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público «a la inclusión en el cálculo actuarial para efectos de la liquidación de las mesadas adeudadas a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión legales a que haya lugar».

Así mismo, a lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso. El actor adujo que nació el 15 de diciembre de 1953; laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 13 de febrero de 1976 hasta el 16 de noviembre de 1991; que el contrato laboral terminó por mutuo consentimiento; que cumple con los requisitos para acceder a la pensión restringida; y que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de petición antes de tiempo, plazo o condición, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, compensación, prescripción, buena fe, falta de causa legítima para recamar, y la que denominó « GENERICA (sic)».

La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, también se opuso a la viabilidad de las súplicas y propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, falta de legitimación en la causa respecto de la pasiva, improcedencia de las pretensiones, prescripción, y la que denominó «genérica». La Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo Remanentes Caja Agraria en Liquidación, no contestó la demanda (folio 102).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 33 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, en pronunciamiento del 18 de julio de 2013, condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a reconocer y pagar al actor una pensión restringida de jubilación « o pensión sanción», debidamente indexada, a partir del 15 de diciembre de 2013, en cuantía que se «determinará teniendo en cuenta el salario promedio mensual devengado por el ex empleado que fue de $202.442,69 […]»; absolvió de las demás pretensiones; declaró no probada la excepción de prescripción y probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; exhortó a dicho ministerio para que «junto al FOPEP y al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales, de manera armónica realicen las gestiones necesarias para que se pague la prestación a nombre del actor y sea incluido en nómina»; e impuso costas a la vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, en decisión del 3 de octubre de 2013, modificó la sentencia del juez de primer grado «en el sentido de establecer que el salario promedio mensual devengado por el demandante en el último año fue de $135.185,oo a efectos de determinar la cuantía de la pensión restringida de jubilación, la cual estará a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia hasta cuando el ISS hoy COLPENSIONES reconozca la pensión legal de vejez, momento a partir del cual será a cargo del Fondo demandado solo el mayor valor si lo hubiere […]»; confirmó en lo demás y no impuso costas.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el juzgador, luego de tener por establecido que el actor tiene derecho a la pensión restringida de jubilación con fundamento en la Ley 171 de 1961, y no en la convención colectiva de trabajo, adujo, frente a los factores salariales, que «son los consagrados en la Ley 62 de 1985, vigente para la data en que se causó el derecho ».

Enseguida leyó el artículo 1º de dicha normatividad y adujo que según los documentos de folios 9, 81 y 86 se observa que el último salario promedio del actor compuesto por sueldo básico y gastos de representación ascendió $135.185, pues en dicho lapso se tiene que el demandante no devengó prima técnica, dominicales, feriados, horas extras, ni trabajo suplementario, por ello esta es la remuneración que debe ser tenida en consideración. Por último, fue enfático en advertir que la pensión restringida de jubilación a la que tiene derecho el actor es la consagrada en la Ley 171 de 1961 y no en la convención colectiva de trabajo y por ello no es dable acudir a este acuerdo para efectos de determinar los factores salariales.

Así, modificó la condena en los términos mencionados. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. No sobra advertir que si bien el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia interpuso recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal, también lo es que mediante providencia del 18 de febrero de 2015 la Corte admitió el desistimiento del recurso extraordinario presentado por la apoderada de la UGPP, sucesora procesal de dicho Fondo (folio 39 Cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia «en cuanto al determinar el monto de la primera mesada indexada, estableció equivocadamente como salario la suma de $135.185.oo, omitiendo en el IBL todos los factores salariales registrados en la liquidación de prestaciones sociales vistas a folio 86, toda vez que la certificación emitida por el Ministerio de Agricultura vista a folio 9, fue expedida teniendo en cuenta la última asignación básica mensual, sin incluir todos los factores que conforman el SALARIO.

En la Liquidación de las prestaciones sociales elaborado por la Caja Agraria, vista a folio 86, consta que el salario devengado por el demandante es de $202.442.69 incluidos todos los factores salariales, salario que fue teniendo en cuenta por el A-QUO y aplicado una tasa de remplazo del 59.09% indexado, decisión que se encuentra ajustada a derecho.

Decidido lo anterior y convertida en sede de instancia, proceda a revocar la decisión del tallador de segunda instancia y confirme la decisión emitida por el Juez de Primera instancia que CONDENA al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que atienda y pague la pensión restringida con base en el IBL por valor de $202.442.69 incluidos todos los factores salariales y debidamente indexados y los retroactivos pensiónales a partir del 15 de diciembre de 2013».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente, pues aun cuando están dirigidos por diferente vía, tienen identidad de normas denunciadas y fin perseguido. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa « en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 8o. de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, artículo 42 parágrafo 3o. de la Convención Colectiva de Trabajo y 307 y 308 del C.P.C. en relación con los artículos 13, 29, 48, Ley 100 de 1993 y art. 10,19,20,21, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional».

Textualmente dice: Tanto en lo establecido en el artículo 74 numeral 4°., 42 del Decreto 1042 de 1978, como en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 42 del parágrafo 3o de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de retiro (1991) se identifican para la cuantificación de la mesada pensional. En el primero de ellos, como en los siguientes, se precisa que el IBL ha de corresponder a "el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios".

El Decreto 1042 de 1978 en su artículo 42 establece, que Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios " La Ley 100 de 1993, confirma el alcance del concepto de salario aplicable para establecer la base de liquidación de la pensión, al señalar que el IBL será el "promedio de lo devengado", concepto que en concordancia con las disposiciones enunciadas, a la par de lo dispuesto en artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto "Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

En apoyo de lo anterior se refiere al concepto No. 1220 del 14 de diciembre de 1999 del Consejo de Estado y la sentencia CSJ SL, del 19 de oct. de 2001, rad. 16392. VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo por « violación por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 14, 33 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC, 178 del C.C.A., 831 del CC, 145 del C P. del T., artículo 42 parágrafo 3o.

Convención Colectiva de Trabajo y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional». Acota que « No fue objeto de controversia el reconocimiento de la pensión restringida por retiro voluntario a favor de mi representado. Tampoco fueron objeto de discusión los hechos que originaron tanto el derecho a la pensión restringida, como el cumplimiento de los requisitos para que mi representado accediera a dicha pensión reconocida bajo los parámetros indicados en la Ley 171/61, artículo 8o.

Y la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de retiro, relacionada con los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el Ingreso Base del Salario para efectos de liquidar la pensión por retiro voluntario después de haber cumplido 15 años de servicios, toda vez que el actor laboró a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero durante 5673 días y con un salario promedio de $202.442.69.oo, incluidos todos los factores salariales, como aparece en la Liquidación de Prestaciones Sociales vista a folio 86 donde la Caja Agraria incluyó todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, la cual fue tenida en cuenta por el Juez de Primera Instancia y Modificado su valor por el Juez de Segunda instancia, quien al emitir la sentencia impugnada solo tuvo en cuenta la asignación básica, más no todos los factores».

Dice que el yerro « consiste en no dar por demostrado estándolo, que según se reporta en los artículos citados y de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de retiro del señor ROBERTO RIVERA QUEVEDO, el promedio salarial se conforma con la sumatoria de los valores resultantes del cálculo de los dos factores involucrados y su división por el número de meses o la anualidad».

Afirma, que el juzgador incurrió en mala apreciación de las siguientes pruebas: 1- De la Liquidación de prestaciones sociales elaborada por la Caja de Crédito Agrario, que reposa a folio 86 del expediente, aparece claramente establecido el valor de $202.442.69.oo como SALARIO, incluidos todos los factores salariales. La mala apreciación ha llevado al fallador de segunda instancia a desconocer la totalidad de los factores salariales que allí se registran para establecer el promedio salarial respectivo, no dando por establecido estándolo que el promedio salarial mensual es de $202.442.69 y no la suma de $135.185.00 que corresponde únicamente al sueldo básico, suma que se encuentra errada, toda vez que al efectuar la operación aritmética el valor del sueldo más todos los factores salariales ascienden a la suma de $202.442.69.

El yerro del fallador consiste en dar por establecido que la suma de $135.185.oo registrada en el documento, es el promedio salarial sobre el cual procede la cuantificación de la mesada pensional, cuando en él se expresa con claridad diamantina que se trata de la asignación básica mensual, siendo necesario incorporar otros factores salariales para determinar el promedio respectivo, como consta en la liquidación aludida en donde consta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la Caja Agraria. 2.- De la Convención Colectiva de Trabajo vigente 16/02/90 a 15/02/1992 incorporada al expediente y en la cual a folio 109 a 159, se registra el parágrafo 3o.

Artículo 42 que dispone la forma de liquidación de la PENSION que indica: Primer Factor-Factor fijo. Último sueldo básico más primas de antigüedad y/o técnica si las estuviere devengando. Segundo Factor.- Valores Variables. Salario en especie, auxilio de transporte, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajos, viáticos devengados durante ciento ochenta (180) días o más y el valor de la sobre remuneración en el caso de que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. • Los valores anteriores se suman y dividen por doce (12), con lo cual se obtiene el segundo factor." Asevera que de los apartes transcritos se concluye «s in lugar a dudas que para llegar al salario promedio, es necesario tener en cuenta cada uno de los factores allí registrados que se relacionan con los establecidos en los artículos 42 del Decreto 1042/78, 45 del Decreto 1045 de 1978 y a los que se refiere el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 y artículo 269 del C.S. de T. al invocar que se debe tener en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios».

Agrega que no existe dentro del expediente « aseveración detallada respecto de cada uno de las pruebas mencionadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la apreciación de las pruebas debió practicarse en su conjunto, con lo cual la identificación del salario promedio mensual, pudo establecerse mediante la lectura detallada de cualquiera de ellas, la restricción que aparece en la señalada en el numeral 3o. o la descripción que se hace en la Convención Colectiva, o lo que es menos, en las previsiones del artículo 42 del decreto 1042 de 1978, art. 45 del Decreto 1045 de 1978 aplicable a los trabajadores oficiales».

Insiste en que la mala apreciación del acervo probatorio, « condujo al fallador a una conclusión equivocada, si la consideración del fallador hubiese incluido el examen detallado de las pruebas, hubiese tenido que concluir que el promedio salarial mensual a tener en cuenta para efectos de aplicar la indexación y calcular el 59.09% que le corresponde por el tiempo de servicios después de elaborar el cálculo aritmético de una regla de tres simple, para calcular la mesada pensional, el IBL, era la suma de $202.442.69 y no la de $135.185. oo aplicada por el Juez de segunda Instancia, valor que se encuentra errado porque al hacer la operación aritmética el valor del sueldo más todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es de $202.442.69».

Al finalizar afirma que si «la Sala Especializada del H. Tribunal Superior de Bogotá, hubiese apreciado correctamente las pruebas aportadas al proceso, en especial liquidación de prestaciones sociales, la Convención Colectiva de Trabajo en el parágrafo 3o. del artículo, 42, hubiese concluido que la pensión de jubilación a reconocer al demandante debió calcularse indexando el Promedio Mensual de $202.442.69».

VIII. RÉPLICA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público al oponerse, en esencia, asevera que «en el evento en que resuelve romper la sentencia del Tribunal como en el supuesto que se mantenga su decisión, no pudiera existir una condena en contra de mi representada, pues en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria en nuestro favor y en sede de casación no se eleva ningún pedimento que le fuera exigible».

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-, en reemplazo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, sostuvo que el juzgador no se equivocó puesto que tuvo en consideración los factores salariales que instituye la ley. IX. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el juzgador de alzada, para modificar la condena dispuesta por el juez de primer grado, estimó que el artículo que regula el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación cuyo venero se halla en el 8º de la Ley 171 de 1961, es el 1º de la Ley 62 de 1985.

El descontento del recurrente con el acto jurisdiccional controvertido, estriba, en estrictez, en que para liquidar la prestación deprecada debe tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala.

Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, en asuntos precisamente en contra del Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160-2019, rad. 62696, en la que se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018).

Entonces, teniendo en consideración que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 16 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) mientras estuvo vinculado laboralmente con la caja de Crédito Agrario; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues este último precepto al modificar aquel hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto.

Aunado a lo precedente, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa ( numerus clausus ) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiera calla». Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, los Decretos 1042 y 1045 de 1978, sino, insístase, la Ley 62 de 1985 en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación. Tampoco se puede acudir a las normas convencionales porque el Tribunal estimó que la pensión restringida era legal y no extralegal, aserción que el recurrente deja huérfano de ataque.

Por lo anterior, debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna de ellas, o como aquí sucedió. Ante la orfandad argumentativa del cargo en el aspecto señalado, que constituyó fundamento esencial del fallo, se reitera, las conclusiones del Tribunal permanecen incólumes como las presunciones de acierto y de legalidad que cobijan la sentencia. Por último, no sobra advertir que el juzgador no se equivocó en la valoración probatoria, pues de los documentos que tuvo ante sus ojos no emana que el actor hubiese devengado primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, que según la Ley 62 de 1985, sí son factores salariales para liquidar la prestación deprecada.

De manera que siendo coherentes con lo discurrido, los cargos no salen victoriosos. Las costas correrán a cargo del recurrente ya que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió ROBERTO RIVERA QUEVEDO en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00