Radicación n.° 61435 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2982-2019 Radicación n.° 61435 Acta 024 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ING PENSIONES y CESANTÍAS, antes PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy PROTECCIÓN S.A., y por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que le instauraron a la primera JULIO OCTAVIO CRUZ POVEDA y TERESA STELLA RODRÍGUEZ TREJO, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a DORIAN BEATRIZ NEGRETE ARIAS, al que se vinculó a la otra recurrente como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Octavio Cruz Poveda y Teresa Stella Rodríguez Trejo llamaron a juicio a la AFP Santander S.A., al ISS, y a la señora Dorian Beatriz Negrete Arias, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su hija Juliet Stella Cruz Rodríguez, a partir del 26 de junio de 2003; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Fundamentaron sus peticiones, en que el 26 de junio de 2003 falleció Juliet Stella Cruz Rodríguez, por causas de origen no profesional, quien se encontraba afiliada a la AFP Pensiones Santander S.A., y laboraba al servicio de Dorian Beatriz Negrete Arias, coordinadora del Jardín Infantil Los Bulliciosos. Afirmaron, que el 17 de diciembre de 2003, presentaron la solicitud de reconocimiento de la pensión ante la AFP, en calidad de progenitores, pero les fue negada mediante oficio DBP-0118-05, porque ella no reunía las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al fallecimiento; que en su defecto se dispuso la devolución del 100% del saldo de aportes, en un 50% para cada uno. Adujeron, que en la historia laboral del ISS se reflejaba una mora en el pago de los aportes, desde octubre de 1997 hasta junio de 2002, por parte de la empleadora Dorian Beatriz Negrete Arias, coordinadora del Jardín Infantil Los Bulliciosos, respecto de la que no se adelantaron las acciones de cobro coactivo.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones, ya que estas eran ajenas a su competencia y le correspondían a la AFP Santander S.A., aunque respaldó las razones por las cuales se negó la pensión. En su defensa propuso las excepciones de carencia de derecho, ausencia de la obligación, y prescripción. A su turno, Dorian Beatriz Negrete Arias se opuso a las pretensiones, y respecto de los hechos dijo que no le constaban porque no era la empleadora de Juliet Stella Cruz Rodríguez, sino Mariana Negrete Arias, quien era la propietaria del Jardín Infantil y de la Escuela Maternal Los Bulliciosos.

En su defensa presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causa, carencia de acción, pago, y falta de legitimación en la causa Por su parte, Pensiones y Cesantías Santander S.A., se opuso a las pretensiones y, respecto de los hechos, señaló que no le constaba el origen de la muerte de Juliet Stella Cruz Rodríguez pero que no dejó acreditadas las 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, ni el requisito de fidelidad del 25% de cotizaciones al sistema a partir de los 20 años por lo que no les asistía el derecho a los demandantes.

En su defensa planteó las excepciones prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe, pago, y compensación. Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con el fin de que «en el evento remoto» de resultar condenada, se hiciere responsable de la suma adicional para completar el capital necesario con cargo a la póliza de seguro previsional n.° 0300000001102, suscrita con dicha aseguradora.

Se admitió el llamamiento en garantía (f.° 128), pero la compañía aseguradora, guardó silencio (f.° 147). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probada la excepción de prescripción formulada por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al momento de dar contestación de la demanda.

SEGUNDO: Declarar implícitamente resueltas las demás excepciones formuladas por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y todas las que fueron formuladas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por DORIAN BEATRIZ NEGRETE ARIAS, al momento de dar contestación de la demanda.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., […], a reconocer y pagar al señor JULIO OCTAVIO CRUZ POVEDA y a la señora TERESA STELLA RODRÍGUEZ TREJO, de condiciones civiles acreditadas en juicio, pensión de sobreviviente a causa del fallecimiento de JULIET STELLA CRUZ RODRÍGUEZ (q.e.p.d.), a partir del 26 de junio de 2003, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, correspondiéndole a cada uno el 50% de dicha prestación económica reconocida, debiendo pagar por retroactivo causado entre esta fecha y el 30 de noviembre de 2011 a favor del señor JULIO OCTAVIO CRUZ POVEDA la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($18.961.333), y un retroactivo a favor de TERESA STELLA RODRÍGUEZ TREJO, por valor de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($18.961.333), sobre los cuales deberá cancelar intereses moratorios conforme a lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a continuar cancelando a favor de los demandantes la pensión de sobreviviente a partir del primero (1°) de diciembre de dos mil once (2011), en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sobre el cual deberá aplicar los reajustes legales y pagar mesadas adicionales de junio y diciembre, correspondiéndole a cada uno de los demandantes el 50% de la mesada pensional.

QUINTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a cubrir la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de sobrevivientes reconocida a los demandantes, en el numeral tercero (3) de esta providencia, para lo cual será la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., la encargada de efectuar el cálculo actuarial para estimar cuál es la suma que le corresponde cubrir a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., sin perjuicio que se le reconozca la pensión de sobrevivientes a los demandantes, por parte la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en los términos antes indicados.

SEXTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por JULIO OCTAVIO CRUZ POVEDA y TERESA STELLA RODRÍGUEZ TREJO.

SÉPTIMO: ABSOLVER a DORIAN BETRIZ NEGRETE ARIAS, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por JULIO OCTAVIO CRUZ POVEDA y TERESA STELLA RODRÍGUEZ TREJO. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la AFP demandada y de la aseguradora llamada en garantía, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, decidió: 1.- DECLARAR probada la EXCEPCIÓN de compensación formulada por la demandada AFP SANTANDER S.A., hoy ING S.A. En consecuencia, se AUTORIZA que descuente del retroactivo pensional a pagar, el valor que por concepto de devolución de saldos fue reconocido a los demandantes, suma que deberá ser indexada al momento en que sea pagado dicho retroactivo. 2.- REVOCAR parcialmente la sentencia apelada, en cuanto impuso el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. 3.- AUTORIZAR a la AFP SANTANDER S.A. hoy ING S.A., para que descuente del retroactivo pensional a pagar, el valor de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, el cual deberá entregar a la EPS a la que se encuentran afiliados los demandantes. 4.- MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de febrero de 2004 conforme los considerandos de este proveído. 5.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal resolvió los siguientes puntos materia de apelación: 1.- La exigencia de fidelidad contemplada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003: recordó que mediante sentencia CC C-556-2009 se declaró la inexequibilidad de dicho requisito; que, si bien la afiliada falleció el 26 de junio de 2003, fecha para la cual esa condición se encontraba aun dentro del ordenamiento jurídico y por lo cual, en principio, debería ser acatada; también lo era que las razones que motivaron la expulsión del ordenamiento jurídico de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 no aparecieron con posterioridad a su vigencia sino que nacieron con ella «[…] lo que nos permite sostener con fundada razón que en el lapso en que estuvo en vigencia el precepto también estuvo violando la Constitución Política».

Por consiguiente, aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Carta Superior. 2.- Respecto del incumplimiento del requisito de cotizaciones al sistema, expuso que, revisadas las historias laborales, tanto la de aportes realizados al ISS, como la de los efectuados a la AFP Santander S.A. (f.° 25 a 29 y 92 a 97), «[…] se advierte que la afiliada en los tres años anteriores a su deceso, esto es, entre el 25 de junio de 2000 y el 25 de junio de 2003, no acumula un total de 50 semanas efectivamente cotizadas»; igualmente, encontró el reporte de novedades de inscripción y retiro realizadas por el empleador Jardín Infantil Los Bulliciosos, «[…] para los ciclos correspondientes a los años 1999 a 2000, 2000 a 2001 y 2001 a 2002, de los que se observan se encuentran en mora».

Analizó la historia de aportes al Régimen de Ahorro Individual y detectó, que con el mismo empleador solo obraba la novedad de inscripción a partir del ciclo correspondiente a marzo de 2003, «[…] encontrándose los periodos del año 2000 al año 2003 febrero con la anotación de no registra aportes y acreditaciones sin empleador» (f.° 91-97).

Contrastó lo anterior, con la documentación allegada por Dorian Beatriz Negrete Arias, y advirtió que la causante trabajó al servicio del Jardín Infantil Los Bulliciosos, propiedad de Mariana Negrete Arias, para los periodos del 1 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2000, del 1 de septiembre de 2001 al 30 de junio de 2002, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2002, y del 7 de enero al 30 de junio de 2003 (f.° 141-146), «[…] corroborándose de esta manera la información imprecisamente depositada en las historias laborales de aportes analizadas».

Agregó, que como en estos periodos se observaba la existencia de novedades en la historia laboral del ISS, «[…] encontrándose o no en mora el empleador, fácil es establecer que para esas calendas se encontraba JULIET STELLA CRUZ RODRÍGUEZ afiliada como subordinada del empleador Mariana Negrete Arias, siendo entonces periodos computables para estudiar la procedencia del derecho pensional».

En ese orden concluyó que, si bien la actora tenía a su haber 16.76 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, «[…] si a las citadas semanas se adicionan las que se causaron en ese espacio de tres años y que no se sumaron por estar en mora, se obtienen las suficientes para la concesión de la pensión toda vez que superan las 50». 3.- Frente al requisito de la dependencia económica de los padres, respecto de la fallecida, destacó que carecía de congruencia la alzada dado que la AFP jamás alegó esa circunstancia, «[…] de ahí que tuviera a dichos sujetos como beneficiarios de la devolución de saldos sin indagar si sobre dicho derecho existiese otro beneficiario, sumado a ello debe resaltarse que al contestar la demanda dicho tópico no fue objeto de discusión».

Sin embargo, dilucidó acerca de la prueba practicada a luz de la sentencia CC C-111-2006, y dedujo que era indiscutible el concepto de subordinación económica de los padres con ocasión de la contribución que les proporcionaba la hija para el mantenimiento de unas condiciones de vida digna. Relacionó, al respecto, el testimonio de Carolina Tello Zúñiga (f.° 184 a 187). 4.- Reconoció, que a la AFP demandada le asistía derecho a que se declarara probada la excepción de compensación, la cual no fue resuelta en debida forma por el a quo, en relación con los valores recibidos por los actores a título de devolución de saldos, y la complementó con la indexación por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 5.- En cuanto a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL 43564, 5 abr. 2011, y SL 32141, 4 jun. 2008, a efectos de respaldar su procedencia; aunque confrontó su causación de conformidad con el artículo 1 de la Ley 717 de 2001, para rectificar la fecha establecida en la sentencia apelada, en el sentido de que procedían desde el 20 de febrero de 2004 y, hasta que se hiciere efectivo el pago de la obligación. 6.- arguyó que las modalidades pensionales del RAIS, de renta vitalicia, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia, contempladas en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley 100 de 1993, estaban diseñadas para que se cancelaran doce mesadas al año, y que era facultativo del pensionado determinar si quería recibir trece o catorce. 7.- Finalmente, encontró factible autorizar el descuento del valor de la contribución obligatoria al Sistema de Seguridad Social en salud, tras acoger la jurisprudencia sentada en la sentencia CSJ SL 47378, 14 feb. 2012.

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por Protección S.A., y por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE PROTECCIÓN S.A. Pretende que la corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó, con modificaciones, la condena impuesta en el proveído de primer grado (numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto), para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del juzgado en los apartes anteriormente mencionados y, en su lugar, se disponga su absolución plena.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 (art. 12 de la Ley 797 de 2003) y 4° de la CN; infracción directa de los artículos 1° CN; 1 y 16 del CST; 45 de la Ley 270 de 1996, por aplicación indebida de los artículos 2, 74, 48, 60, 73, 74, 90 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN».

En la demostración del cargo, expuso que era errado el planteamiento del tribunal acerca de la aplicación de la excepción de inaplicabilidad frente al «requisito de fidelidad al sistema», representado por la exigencia del 20% o 25% de las cotizaciones posibles entre los 20 años de edad y la fecha del insuceso. Advirtió que, de ser así quedaría sin valor el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, todas las sentencias de inexequibilidad tendrían efecto retroactivo y «[…] nadie podría ejecutar absolutamente ningún acto jurídico fundado en la nueva ley pues siempre pendería el riesgo de una declaratoria posterior de inconstitucionalidad, así pasaran muchos años antes de que, que lo dejara sin efecto alguno».

Repuso, que el principio de progresividad no era igual en el derecho del trabajo, que en el de la seguridad social porque esta buscaba la prevalencia del interés general por encima del particular; que el artículo 16 del CST postulaba la irretroactividad de la ley en tanto no fuera retirada del ordenamiento jurídico; que la decisión de la colegiatura afectaba el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional; que el requisito de fidelidad al sistema, previsto en la Ley 797 de 2003, simplemente pensó en equilibrar erogaciones con ingresos con efectos de protección para la comunidad.

RÉPLICA Solamente Colpensiones, como sucesor procesal del ISS, presentó escrito donde manifestó que cualquiera que fuese la decisión que se adoptara, ninguna consecuencia adversa podía traer para ella porque los fallos de instancia no impusieron condena en su contra y no fueron impugnados. CONSIDERACIONES Antes la corte tenía el criterio de que las pensiones de sobrevivientes causadas antes de la decisión CC C-556-2009, se generaban si se cumplía el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del efecto hacía el futuro de ese fallo de inexequibilidad.

No obstante, en sentencia CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, se adoptó el siguiente viraje hermenéutico: Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.

Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante para efectos de tenerla como beneficiara de la prestación de supervivencia, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre en momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha el fallecimiento, no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: “… la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”.

Esa postura permanece incólume en la actualidad, con el aditamento de que para los eventos en que la negación de la pensión de sobrevivientes provino de la época en que aún no se había proferido la sentencia CC C-556 de 2009, la figura adecuada es la de «inaplicabilidad de la norma, por ser inconstitucional». Así se puede observar en la sentencia CSJ SL1577-2019: […] en lo que atañe con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad en cotizaciones al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009 sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la CP), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

(Subrayas fuera del texto). En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016;

CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017; CSJ SL072-2018 y CSJ SL607-2018, entre otras). Con fundamento en lo anterior, como quiera que el recurrente no presenta argumentos diferentes, la decisión se mantendrá. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo cuerpo normativo señalado en el cargo anterior.

Endilgó, como errores de hecho evidentes: 1. No dar por demostrado, siendo ello evidente, que la Sra. Juliet Stella Cruz Rodríguez en los tres años anteriores a su muerte no estuvo vinculada con contrato de trabajo en forma continua. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Sra. Juliet Cruz Rodríguez durante el año 2000 y parte del año 2001 figuró como afiliada desempleada. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre junio de 2000 y abril de 2003 la Sra. Juliet Cruz Rodríguez tuvo un empleador que, por haber incurrido en mora, era susceptible de acciones de cobro por parte del fondo de pensiones. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la Sra. Juliet Cruz no fue afiliada a la seguridad social para los riesgos de IVM por su empleadora en 1999. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la Sra. Juliet Cruz se afilió a ING Pensiones y Cesantías, al menos en su última fase, el 1 de marzo de 2003. Dijo que fueron mal apreciadas, estas pruebas: 1. Registros de aportes del ISS (f.° 25 a 29 – 225 a 227). 2. Registros de aportes a ING (f.° 91 a 97). 3. Contratos de trabajo con la Sra. Juliet (f.° 142 a 145).

Afirmó, que no se apreciaron la confesión contenida en el interrogatorio de parte de la señora Dorian Beatriz Negrete Arias (f.° 178 a 180) ni el certificado de ingreso y retiro de Joliet Cruz a ING (f.�� 246). En la demostración, relievó que no era claro que el tribunal diera por establecido que Juliet Cruz estuvo constantemente vinculada por contrato de trabajo durante los tres años anteriores a su muerte, con algún empleador que hubiera incurrido en mora, y que ese tiempo de cotizaciones no efectuadas fueran responsabilidad suya.

Expresó, que la asegurada fallecida no tuvo contrato de trabajo permanente con el Jardín Infantil Los Bulliciosos; que el ad quem supuso que el empleador estuvo en mora durante esos tres años, exceptuando los aportes atinentes a las 16,76 semanas; que, en realidad, los contratos fueron de duración precaria, a lo sumo de 10 meses, lo que derivaba que el empleador no pudo encontrarse en mora todo el tiempo y había lapsos en los que aparecía como desempleada, sin un empleador a quien hacerle los cobros, supuestamente por estar en mora, además de no ser una situación contemplada en la ley.

Sostuvo, que la causante no cotizó en los años 2001 y 2002 al ISS (f.° 25 a 29); que ingresó a ING Pensiones y Cesantías el 1 de marzo de 2003 (f.° 246), lo que implicaba que si hubo mora, a quien correspondía el cobro no era a ING, por lo que mal podía afectársele por no haber adelantado dichas acciones cuando tal actuación resultaba imposible en los términos de los hechos demostrados.

Advirtió, que los yerros fácticos enunciados se corroboraban con la confesión de la demandada Dorian Negrete, quien al preguntársele si, como empleadora, había afilado a Juliet Cruz para los riesgos de IVM, en octubre de 1999, contestó que no. RÉPLICA La presentó Colpensiones en los mismos términos de la propuesta para el cargo anterior. CONSIDERACIONES En el plano formal no puede endilgarse al tribunal la aplicación indebida de los preceptos que conforman la proposición jurídica, habida cuenta de que determinó que la norma vigente al momento del fallecimiento de Juliet Stella Cruz Rodríguez (junio 26/2003), era la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13, que modificaron el 46 y el 47 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esa égida estableció, que si bien la causante tenía a su haber 16.76 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, «[…] si a las citadas semanas se adicionan las que se causaron en ese espacio de tres años y que no se sumaron por estar en mora, se obtienen las suficientes para la concesión de la pensión toda vez que superan las 50».

El recurrente omitió referirse a los preceptos legales sustantivos de orden nacional, que regulan el aspecto medular del cargo, concretamente los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; pero este dislate puede darse por superado porque en el desarrollo expuso si existió mora, a quien correspondía el cobro no era a ING sino al ISS, por lo que mal podía afectársele por no haber adelantado dichas acciones cuando tal actuación resultaba imposible en los términos de los hechos demostrados.

La prueba calificada, cuya valoración cuestiona la censura, permite avizorar lo siguiente: (i) que Juliet Cruz Rodríguez estuvo vinculada al servicio de Mariana Negrete Arias, propietaria del establecimiento de comercio Jardín Infantil y Escuela Maternal Los Bulliciosos (f.° 141), mediante contratos de trabajo a término fijo, en los siguientes períodos del 1 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2000, del 1 de septiembre de 2001 al 30 de junio de 2002, entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2002 y entre el 7 de enero y el 26 de junio de 2003 (f.° 142 a 145);

(ii) que durante esa relación laboral estuvo afiliada en pensiones, por dicha empleadora, al Instituto de Seguros Sociales hasta el ciclo junio de 2002, tal como se demuestra en las historias laborales aportadas (f.° 25 a 29 – 225 a 227); (iii) que todos los periodos de cotización con el ISS a cargo del Jardín Infantil Los Bulliciosos, aparecen en mora;

(iv) que Juliet Cruz Rodríguez se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Pensiones Santander S.A., a partir del 1° de marzo de 2003 (f.° 246) y alcanzó a cotizar válidamente 16.76 semanas, hasta la fecha de su muerte acaecida el 26 de junio siguiente; (v) que a la causante, en los tres años anteriores al fallecimiento le figuran en el Sistema General de Pensiones 68 semanas de cotización, en mora, durante la afiliación al ISS, más 16.76 semanas sufragadas al fondo privado accionado.

Desde esa realidad probatoria, es equivocado el planteamiento del recurrente dirigido a evidenciar que la relación laboral de la fallecida no estuvo respaldada con la afiliación al Sistema de Seguridad Social, y no es de recibo la confesión que quiere derivar del interrogatorio rendido por Dorian Beatriz Negrete Arias (f.° 178 a 180), si se tiene en cuenta que la verdadera empleadora no fue ella sino Mariana Negrete Arias, propietaria del establecimiento de comercio Jardín Infantil y Escuela Maternal Los Bulliciosos; además, porque la historia laboral del ISS donde figura la afiliación de la finada, no fue cuestionada en cuanto a su validez o autenticidad.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL1342-2019, la sala aclaró: En este punto considera la Corte oportuno señalar que el actor confunde las consecuencias en la omisión de la afiliación con las de la mora en el pago de aportes. Cuando acontece lo primero, se reitera, lo pertinente es el pago del cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez.

Por su parte, la segunda, se genera cuando existe el deber legal del empleador de realizar aportes al sistema de pensiones, a partir del momento de una afiliación válida y bajo los diferentes supuestos consagrados en la legislación y, en ese caso, la consecuencia consiste en tener en cuenta el período que la entidad de seguridad social no cobró. El punto neural de discusión, planteado por la AFP recurrente, es jurídico, propio de la vía directa, porque implica desentrañar cuál era la Administradora de Fondos de Pensiones legitimada para hacer el cobro coactivo de las cotizaciones en mora, si el ISS o Pensiones Santander, ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A. No obstante, y por estar en juego el derecho fundamental a la Seguridad Social en Pensiones, la sala se pronunciará de fondo.

Realmente el tribunal omitió argumentar acerca de, a quién le correspondía hacer el cobro coactivo de los aportes detectados en mora, pues se limitó a señalar que «[…] encontrándose o no en mora el empleador, fácil es establecer que para esas calendas se encontraba JULIET STELLA CRUZ RODRÍGUEZ afiliada como subordinada del empleador Mariana Negrete Arias, siendo entonces periodos computables para estudiar la procedencia del derecho pensional».

Así mismo, que si bien la actora tenía a su haber 16.76 semanas cotizadas al fondo privado en los tres años anteriores al fallecimiento, «[…] si a las citadas semanas se adicionan las que se causaron en ese espacio de tres años y que no se sumaron por estar en mora, se obtienen las suficientes para la concesión de la pensión toda vez que superan las 50».

Las normas sustanciales que regulan la materia, consagradas en la Ley 100 de 1993, expresan:

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente.

ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Desde la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, la corte sentó el siguiente precedente: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Dicha postura ha sido reiterada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL 38622, 17 may. 2011, CSJ SL 45173, 6 feb. 2013, CSJ SL 43839, 13 feb. 2013, CSJ SL 41802, 15 may. 2013, CSJ SL8715-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL15167-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL14987-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL2136-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL4892-2017, y CSJ SL5166-2017.

Ahora, desde el plano literal del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el legitimado para realizar el cobro coactivo de las semanas halladas en mora era el Instituto de Seguros Sociales porque en ese interregno el empleador con número patronal 00031835359 (f.° 26), conocido como Jardín Infantil Los Bulliciosos, se abstuvo de cumplir con la obligación de pagar los aportes.

Bajo la anterior premisa, es fácil suponer que si el ISS, hoy Colpensiones, eludió su responsabilidad de recaudar los aportes, no sería dable imputar esa omisión a la AFP Pensiones Santander, ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., a efectos de asumir el riesgo asegurado. Sin detrimento de lo anterior, en este caso la interpretación debe ser sistemática o integral y conduce a trasladar los efectos de esa omisión de no haber realizado el cobro coactivo por parte del ISS, a los deberes asumidos por la AFP Pensiones y Cesantías Santander, una vez aceptó el traslado de régimen diligenciado por la asegurada fallecida, por las siguientes razones: 1.- El derecho a la Seguridad Social en Pensiones, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, inicialmente fue considerado como un derecho de segunda generación, pero con la jurisprudencia de la Corte Constitucional se acompasó a la categoría de fundamental, con la plusvalía que le otorgan las normas reguladoras, en especial las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así como la entrada al bloque de Constitucionalidad en el orden interno del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», como un servicio público esencial. 2.- Es conveniente precisar, con la sentencia CSJ SL1355-2019, […] que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo.

Así, la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado»; por consiguiente, la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado o a sus beneficiarios, pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes. 3.- De esa responsabilidad no puede quedar exenta, en el sub lite, la AFP del Régimen de Ahorro Individual que admitió la llegada de Juliet Cruz Rodríguez en marzo de 2003, proveniente del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, bajo el prurito de que los aportes en mora se presentaron con antelación al traslado.

Justamente, cuando una administradora de pensiones recibe a un afiliado debe verificar que el fondo del cual migró le entregue los aportes, con las novedades correspondientes, a fin de salvar cualquier tipo de responsabilidad solidaria, como en este caso, por el no recaudo coactivo de los aportes en mora. Precisamente, para dar un ejemplo de las previsiones sobre la materia, el Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, señala: CAPÍTULO 2 NOVEDADES Artículo 2.2.3.2.2.

Devoluciones. Las cotizaciones correspondientes al sistema general de pensiones de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que han sido canceladas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, deberán ser entregadas en un plazo máximo de 60 días a las Administradoras de Fondos de Pensiones, de acuerdo con el procedimiento que para el efecto establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.

La tasa de interés que Colpensiones reconocerá por los aportes que debe devolver será equivalente a la rentabilidad mínima de la porción invertida en las inversiones admisibles diferentes de acciones que obtuvo el sistema general de pensiones durante el período en el cual el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se abstuvo de efectuar el traslado correspondiente.

(Subrayas al margen). En el monto de la cotización que Colpensiones, debe devolver se incluirá el monto del aporte destinado al Fondo de Solidaridad Pensional. En este caso, Colpensiones, deberá suministrarle información que acredite la realización de dicho pago al Fondo de Solidaridad Pensional. (Decreto número 228 de 1995, artículo 3°).

Artículo 2.2.3.2.3. Traslado de cotizaciones al Fondo de Solidaridad Pensional. El traslado de las cotizaciones correspondientes al Fondo de Solidaridad Pensional y al Fondo de Riesgos Laborales y sus rendimientos, si no se hace en unidades deberá efectuarse a más tardar el día 20 de cada mes. En ningún caso se reconocerá monto de comisión o remuneración a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional.

(Decreto número 228 de 1995, artículo 4°).   […] Artículo 2.2.3.3.10. De las funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad. Conforme a lo dispuesto en el Decreto número 1284 de 1994 la Superintendencia Financiera de Colombia, vigilará el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente capítulo y ejercerá las siguientes funciones con relación a las obligaciones de las sociedades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad:  1.

Controlar y vigilar el estricto cumplimiento de la obligación por parte de las entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y las entidades administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad de reportar con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, los nombres de empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como de la estimación de sus cuantías e interés moratorio con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.  2.

Exigir a dichas entidades informar con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre el estado de cada uno de los procesos en la jurisdicción ordinaria indicando por lo menos los siguientes aspectos: Nombre del empleador moroso; valor de la deuda a la fecha, incluida la sanción moratoria; etapa del proceso; fecha de prescripción del crédito y posibilidades de pago;  3.

Practicar visitas de inspección a dichas entidades con el fin de obtener un conocimiento integral de libros y demás documentos que se requieran para comprobar la efectividad de cada proceso. (Decreto número 2633 de 1994, artículo 7°).   4.- El derecho sustancial (art. 228 CN) fundamental a la pensión de sobrevivientes reclamada por los actores, no puede ser conculcado por un trámite meramente formal –acción de cobro coactivo omitida por el ISS, antes de que la causante se trasladara a Pensiones Santander- puesto que también iría en contra de los principios de universalidad y de integralidad consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

El Sistema de Seguridad Social es universal en la medida que dispensa una protección, por igual, a todas las personas, y es integral, en tanto cobija todas las contingencias que afectan la salud, condiciones de vida y capacidad económica de los habitantes. En la sentencia CSJ SL11188-2016, la sala aplicó los aludidos axiomas, así: De ahí que, al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad». […] Adicionalmente, no puede pasarse por alto que en el marco de las prestaciones fundamentales del sistema de seguridad social, las interpretaciones normativas que realicen las instituciones y los jueces, deben atender, primordialmente, a dos principios: (i) pro homine, en cuya virtud el intérprete debe acoger el sentido más extensivo de un texto normativo, cuando se trata de la realización y efectivización de derechos fundamentales; y (ii) de integralidad, que presupuesta que la seguridad social brinda «cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población» (art. 2º L. 100/1993).

Lo anterior quiere decir que las lagunas axiológicas que susciten los textos normativos, cuandoquiera que éstos se enfrenten a problemas de incompatibilidad entre su contenido y determinados valores o principios de un sistema […] y los principios fundantes del sistema general de seguridad social, deben resolverse a través de un ejercicio hermenéutico amplio o extensivo.

Lo anterior permite concluir que, a pesar de que, en principio, la legitimada para efectuar el cobro coactivo por los aportes en mora fue el ISS, hoy Colpensiones, ello no implica que sea un argumento suficiente para sacrificar el derecho a la pensión de sobrevivientes acreditado por los progenitores de la asegurada fallecida porque es de rango superior –ius fundamental-, razón por la cual la AFP Pensiones Santander, ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., debe asumir el riesgo asegurado, con la factibilidad de repetir contra Colpensiones por el valor actuarial correspondiente a las semanas en mora.

En consecuencia, el cargo no prospera. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende que la corte case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y se imparta la absolución. Con tal propósito presentó cuatro cargos, por la causal primera de casación, lo cuales fueron replicados, y serán resueltos conjuntamente porque acusan fundamentalmente las mismas normas y sostienen similares argumentos.

XIII. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia: (i) por la violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 24 de la ley 100 de 1993 y por la infracción directa del artículo 39 del decreto 1406 de 1999; (ii) por violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1054, 1055 y 1072 del Código de Comercio;

(iii) por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 4 del decreto 565 de 1994 y (iv) por error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación del artículo 77 de la ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, solicitó la revisión de la jurisprudencia actual de la sala porque «[…] desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la ley Laboral premiando adicionalmente la mala fe del empleador».

Cuestionó la tesis por la cual las consecuencias de la mora en el cobro de los aportes era atribuible a la Administradora de Fondos de Pensiones por no ejercer las acciones de cobro, en el sentido de que esa responsabilidad no podía extenderse a la aseguradora previsional, «[…] en primer lugar pues ésta no tiene facultad de cobro y durante la mora no ha recibido el pago de la prima, con lo cual, claramente está respondiendo por un hecho meramente potestativo del tomador, que es un riesgo inasegurable y segundo porque el seguro no tendría cobertura ante el no pago de la prima».

Advirtió, que de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 […] las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante».

Refirió, que las normas establecidas en el Código de Comercio, sobre conservación de documentos, establecían que «[…] el aportante deberá conservar copia del archivo magnético contentivo de las autoliquidaciones de aportes presentadas». Dedujo, que las consecuencias que conllevaban la falta de cubrimiento del afiliado eran responsabilidad exclusiva, para el caso de los trabajadores dependientes, del empleador.

Sostuvo, que la consecuencia del pago de la pensión por parte de las AFP, por no haber cobrado los aportes, era una invención jurisprudencial que no legal y «[…] que tiene por objeto impedir que el afiliado quede desprotegido, en especial, entratándose (sic) de empleadores en condición de insolvencia, pero que en modo alguno puede extenderse a la llamada en garantía».

Afirmó, que el tribunal fundamentó su decisión en lo dicho por el a quo, esto es, en la aplicación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y en la interpretación que de esta norma tenía la corte, pero le dio un alcance distinto al su texto consistente en que «[…] por haber incurrido el Fondo de Pensiones en una supuesta mora en el cobro de tos aportes, queda obligado automáticamente al pago de la pensión».

Arguyo, que la obligación de pago de la pensión a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones no surge legalmente por el hecho de que ésta no haya cobrado los aportes sino por la circunstancia de que el afiliado haya cumplido las semanas necesarias de cotización y los presupuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho.

Concluyó, que con la tesis del tribunal «[…] bastaría con que el empleador pagara unas cuantas semanas de cotización y dejara de hacerlo posteriormente, o peor aún, no pagara ni una sola semana de cotización, pues tendría la certeza de que si el Fondo no le cobra, éste último será condenado al pago de la pensión». De otro lado, señaló que se estaba atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema pues «[…] a pesar de la mora de aquellos, se condena a tos Fondos de Pensiones al pago de las mesadas lo que en la práctica genera que el cubrimiento de las pensiones lo tengan que hacer los Fondos con cargo a sus recursos propios, esto es, a sus estados de pérdidas y ganancias».

XIV. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por: «La violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa no aplicación de los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio». En la demostración expuso que, en virtud de la previsión contenida en los artículos 57 y siguientes del CPC, era válida su vinculación al proceso en calidad de llamada en garantía, pero que esa «[…] figura procesal difiere de la solidaridad, en cuanto el llamado en garantía entra al proceso porque le asiste una obligación legal o contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último».

Observó, que en el contrato de seguro previsional existente entre esa aseguradora y la AFP ING Pensiones y Cesantías, se estableció con claridad que la obligación se asumiría en caso de configurarse el siniestro de la pensión de sobrevivientes, y que consistía en pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión. Dijo, que en el acuerdo de voluntades no se contempló que su responsabilidad fuera automática, en todos los eventos de surgimiento de la prestación, sino que suponía la verificación de dos presupuestos fundamentales: «(i) […] que el derecho a la pensión realmente exista y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza».

Sobre el primero de esos requisitos, adujo que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo de la AFP y, por tanto, a luz del contrato de seguro no ocurrió el siniestro amparado por la póliza. En otras palabras, aludió a que «[…] el seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se le puede equiparar a un 'Fondo ilimitado’ que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en cualquier caso».

Insistió, que el siniestro se configuraba cuando el derecho a la pensión surgía por aplicación de las normas de la Ley 100 y no por ninguna otra consideración; que la pensión «[…] concedida por vía de sentencia surge de la invención jurisprudencial más no de las normas de la Ley 100, pues lo cierto es que, si éstas se hubieran aplicado, la decisión hubiera sido la negativa a las pretensiones de la demanda pues las semanas mínimas de cotización nunca se cumplieron».

En tal virtud, concluyó: Pues bien, de la definición de riesgo contemplada en el artículo 1054 del Código de Comercio se desprende que aquel es un suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario. Y a renglón seguido la ley dispone que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos son inasegurables. […] Téngase en cuenta que el asegurador no es un garante de las obligaciones del Fondo de Pensiones por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierta por la póliza.

En términos asegurativos, el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, es decir, por una decisión voluntaria de aquel. Así las cosas, no es un riesgo y por ende no puede ser un evento objeto de seguro. XV. CARGO TERCERO Acusó, la «[…] violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 4 del Decreto 565 de 1994».

En el desarrolló, tildó de equivocada la inferencia del juez colegiado, en el sentido de que los demandantes tenían derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la culpa en la que incurrió la AFP al no cobrar oportunamente los aportes. Transcribió el artículo 4 del Decreto 565 de 1994 y coligió, que el error del ad quem consistió en extender dicha responsabilidad a la aseguradora «[…] cuando la ley es clara en disponer que será el Fondo de Pensiones - y solo el Fondo - el llamado a responder por los perjuicios que cause a los afiliados y, por interpretación extensiva, a sus beneficiarios».

Consideró, que la póliza previsional no constituía una garantía ni tampoco era un seguro de responsabilidad civil que amparara la culpa o la negligencia del fondo de pensiones por la omisión en el cobro de los aportes. Desde el punto de vista, sostuvo que el siniestro en este tipo de pólizas se presenta cuando al verificarse los requisitos legales para acceder a la pensión, el capital es insuficiente; «[…] pero jamás podrá entenderse que, si el Fondo debe asumir el pago de la pensión por haber incurrido en una negligencia, los efectos de ella están cubiertos por la póliza».

XVI. CARGO CUARTO Acusó la sentencia, se incurrir en «[…] error de hecho en la apreciación de las pruebas que llevó al Tribunal a la violación del artículo 77 de la ley 100 de 1993». En la demostración, argumentó que la prueba erróneamente apreciada por el Tribunal corresponde a la póliza visible a folios 118 a 126 del cuaderno principal y, según la cual la Compañía de Seguros Bolívar, ampara: […] a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculados al fondo de pensiones administrado por la sociedad indicada en la póliza, y se obliga a pagar las sumas siguientes, con sujeción a lo previsto en la ley 100 de 1993 y las normas que las reglamentan ( ).

"SUMA ADICIONAL PARA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES: Por virtud de este amparo, la Compañía se obliga a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de sobrevivientes, reconocidas por la sociedad administrador en caso de fallecimiento de sus afiliados. "Este amparo opera siempre y cuando sea por un riesgo común, ocurra dentro de la vigencia de la póliza, y los sobrevivientes reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión".

Acotó, que si el tribunal hubiera interpretado adecuadamente la póliza habría concluido que los hechos que dieron origen a este litigio no se encontraban amparados por la misma pues, como bien estaba demostrado, la afiliada no cotizó oportunamente el número de semanas mínimas requeridas para generar en sus beneficiarios el derecho a la pensión. Situación diferente era que esa falta de cumplimiento de los requisitos se hubiera dado o no por la ausencia de cobro por parte del fondo de pensiones y que, como consecuencia de su supuesta culpa, éste hubiese sido condenado.

En lo demás, reiteró las argumentaciones expuestas en el cargo anterior.

1. RÉPLICA ING Pensiones y Cesantías S.A., acompañó la postura de la aseguradora recurrente, solo en cuanto sostuvo que la asegurada fallecida no dejó acreditadas las semanas de cotización requeridas; pero no, en lo relacionado con la ausencia de cobertura del siniestro en la póliza previsional, porque «[…] si se ordena judicialmente el pago de la pensión y no existen los recursos adecuados para financiarla, se debe concluir que se concretó el riesgo cubierto y que, por tanto, se hace exigible el pago correspondiente a la aseguradora».

Frente al cargo cuarto, se quejó de la falta de técnica porque incluyó como normas violadas las que regulan el contrato de seguro; además, que no se trataba de un error en la apreciación de una prueba documental sino de interpretación del contenido de la misma, lo que imposibilitaba aceptarlo como un error fáctico evidente. Por su parte Colpensiones, reparó los mismos defectos de técnica de casación en el cargo cuarto. En lo demás, se mostró ajena a cualquier responsabilidad determinada en el proceso, dado que la competencia para resolver la pensión se había radicado en la AFP del Régimen de Ahorro Individual accionada, hoy Protección S.A. CONSIDERACIONES Les asiste razón a los reparos de técnica denotados por la oposición. A ello se suma que, en la decisión confutada, el tribunal ignoró completamente los argumentos de disenso contenidos en la apelación interpuesta por la aseguradora llamada en garantía, o sea que no hizo pronunciamiento alguno. Ante esa omisión, el recurrente no solicitó, siendo su deber procesal, la adición o complementación de la sentencia en los términos del artículo 311 del CPC (hoy art. 287 CGP).

Infortunadamente, este es un vacío que no se puede llenar en sede de casación. La sentencia CSJ SL15832-2014, ilustra con sapiencia el tema: […] A voces del art. 311 del C. de P. C. «Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)» Sobre el alcance de este precepto la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SC, del 30 de agos. 2010, rad. 11001-3103-035-1999-02191-01, enseñó que: Disciplina el legislador la adición o complementación de la sentencia judicial cuando el juzgador olvida alguno de los extremos de la litis, omite pronunciarse respecto del thema decidendum, plasmado en la relación jurídica sustancial y procesal controvertida en proceso, las pretensiones y las excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (artículos 310 y 311, Código de Procedimiento Civil) (…).

En efecto, la ‘sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley’ (artículo 305, ídem), es decir, debe contener un pronunciamiento congruente, simétrico, coherente, completo e íntegro, sin omitir el petitum, causa petendi, fundamentos fácticos o normativos, ni las excepciones incoadas expresamente o, aquéllas respecto de las cuales el ordenamiento impone el deber de reconocer oficiosamente, así no se hayan formulado (resalta en el texto).

De manera que para que sea viable jurídicamente la adición, en este caso de una sentencia, deben confluir, entre otros, los siguientes requisitos: i) que el juez haya pretermitido resolver sobre alguna materia o puntos objeto de decisión; y ii) que la complementación se lleve a cabo, bien en forma oficiosa ora a solicitud de parte, dentro del término de la ejecutoria. […] Y que no se diga que ante un eventual silencio del juzgador en torno al recurso de apelación, la parte afectada podía acudir a solucionar tal desaguisado a través del recurso extraordinario de casación, toda vez que como lo sostuvo la Corte en reciente sentencia CSJ del pasado 25 de junio de 2014, SL8249-2014, rad. n.° 42287: (Subrayas al margen) Sobre dos aspectos gira la informidad del censor con la sentencia atacada, los cuales se concretan a recriminar en un primer plano, la decisión del Tribunal por no haberse pronunciado sobre ninguna de las excepciones que propuso la parte demandada, por lo que considera que se violó el principio de la consonancia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (…) Sobre el primer punto es conveniente destacar que aun cuando le asiste razón al recurrente en el sentido de que en efecto el Tribunal omitió pronunciarse sobre los mecanismos de defensa que esgrimió la parte demandada, y más concretamente en torno a las excepciones propuestas, tal irregularidad era perfectamente subsanable a través del mecanismo de la adición o complementación de la sentencia que debió haber solicitado la parte demandada, pues no es la casación el escenario adecuado para corregir tal situación dado que existe un mecanismo idóneo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 de nuestro estatuto adjetivo.

El anterior es el criterio que insistentemente ha mantenido la Corporación, en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40114 – CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39980 y CSJ SL, 20 oct. 2009, entre otras tantas, en las que se ha dicho: Importa recordar que la adición o complementación de la sentencia es el correctivo procesal previsto para la hipótesis en que el juez omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento.

Tal correctivo aparece contemplado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. De manera que la parte demandada debió acudir a esa herramienta legal y pedir la adición de la sentencia de segundo grado, a los efectos de que el Tribunal resolviera sobre esas dos excepciones. No lo hizo así, de modo que su descuido no puede ser suplido con el recurso de casación, desde luego que este medio extraordinario de impugnación no se concibió para enmendar irregularidades cuyo escenario apropiado de subsanación lo constituyen las instancias. […] Al margen de lo anterior, y como quiera que el tribunal, implícitamente acogió la condena que impuso el juzgado contra la llamada en garantía, es importante destacar que la sala ya se ha pronunciado sobre cada uno de los tópicos expuestos por la recurrente, como se puede apreciar en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la que se adoctrinó: […] De otra parte, resulta pertinente agregar, en este caso concreto, que frente a la responsabilidad que se le endilga a la AFP Colfondos S.A. ante su omisión por no cobro oportuno de los aportes pensionales en mora, tal circunstancia conduce a que deba ser el citado fondo el llamado a reconocer la prestación por invalidez incoada, pues la aseguradora recurrente carece de legitimación para alegar a nombre del fondo, que este está exento de asumir dicha carga, toda vez que su relación con la administradora de pensiones es de carácter contractual en razón de la póliza de seguro previsional que suscribió, y de donde emana su obligación, asunto totalmente ajeno a la responsabilidad que se le atribuye a la entidad de seguridad social por el incumplimiento de sus deberes legales ante la negligencia en adelantar en forma oportuna, las acciones pertinentes frente al empleador moroso en el pago de cotizaciones. […] La sociedad llamada en garantía, en la demostración de los cargos, pretende negarle validez y eficacia a la interpretación que esta Sala viene dando a los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, cuando el trabajador o sus beneficiarios solicitan un derecho pensional a una administradora de pensiones negligente en el recaudo de los aportes en mora del empleador; de ahí que reclama la aplicación de los parámetros contenidos en dichos segmentos normativos, con prescindencia de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia sobre las cual el Tribunal fundamentó su decisión. Estos argumentos no pueden ser de recibo, pues como se sostuvo recientemente en la sentencia CSJ SL3399-2018, al resolver asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y donde era recurrente la misma aseguradora, con ello se desconocería la misión encomendada por el ordenamiento jurídico a esta Sala de la Corte, cual es la de interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, fijándole a sus disposiciones un sentido coherente y útil, orientado a la realización de los fines sociales del Estado y del sistema de seguridad social.

La jurisprudencia, como resultado de la confrontación permanente de las normas jurídicas con la realidad social que pretende regular, es dinámica y evoluciona a la par con los cambios económicos y sociales. Esas razones, explican los cambios en la hermenéutica respecto a los efectos jurídicos de la mora del empleador y la pasividad de la AFP en el recaudo de los aportes, frente a las reclamaciones pensionales de los trabajadores que le cumplieron al sistema causando las cotizaciones con la prestación de sus servicios.

Luego, las reglas jurisprudenciales sobre las cuales edificó el ad quem la sentencia impugnada, tiene el carácter de vinculante e interpretan con autoridad los artículos 22, 24, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias y no exoneran al asegurador previsional de sus obligaciones legales y contractuales. A esta Sala de la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, le corresponde unificar la jurisprudencia e interpretar el ordenamiento jurídico; en ejercicio de esas funciones formula reglas que sirven de parámetro de interpretación con carácter vinculante para los operadores judiciales.

Por lo dicho, no puede predicarse una infracción directa como tampoco interpretación errónea del elenco normativo denunciado por el censor en el segundo y tercero de sus ataques, respecto de una sentencia cuyos fundamentos jurídicos armonizan con el derrotero jurisprudencial vigente sobre casos análogos como el presente; acatamiento que, dicho sea de paso, no contradice lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, cuando establece que la actividad judicial debe sujetarse al “imperio de la ley”, dado que su alcance no se circunscribe a su sentido formal, sino que comprende la sujeción del operador judicial a todo el ordenamiento jurídico, dentro del cual se encuentra la jurisprudencia y las reglas con base en las cuales se resuelven de manera uniforme las controversias jurídicas sometidas a su conocimiento, sin perjuicio que decida apartarse de la jurisprudencia cumpliendo con el deber de transparencia y argumentación que justifique su inconformidad.

Resultan entonces infundadas las acusaciones edificadas sobre la insubordinación o desconocimiento del precedente sentado por esta Sala de Casación, respecto al derecho pensional declarado judicialmente en las instancias, cuyos supuestos fácticos y jurídicos son coincidentes con los vertidos en las sentencias en las cuales basaron su decisión. De otro lado, las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.

Colofón de lo anterior, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), a cargo de cada una, valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauraron JULIO OCTAVIO CRUZ POVEDA y TERESA STELLA RODRÍGUEZ TREJO, contra la AFP PENSIONES y CENSANTÍAS SANTANDER, que luego fue ING PENSIONES y CESANTÍAS, hoy PROTECCIÓN S.A., al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a DORIAN BEATRIZ NEGRETE ARIAS, al que se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., en calidad de llamada en garantía. Costas, como se indicó en los considerandos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00